VWBES.2018.274

Submission

17. September 2018Deutsch18 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Ausgleichskasse des Kantons

Solothurn hat für den Auftrag betreffend Unterhaltsreinigung ihrer Liegenschaft

drei Unternehmen zur Offertstellung eingeladen. Innert Frist reichte die A.___

AG ein Angebot für CHF 89'971.70 ein, die C.___ AG ein solches für

CHF 104'365.20 und die D.___ AG eines für CHF 97’346.42 (je inkl.

MWST). Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 wurde der Zuschlag an die D.___

zum Betrag von netto CHF 91'640.64 (bereinigtes Angebot inkl. MWST)

erteilt. Dieses Ergebnis wurde der A.___ AG mit Schreiben gleichen Datums

mitgeteilt.

2. Mit Eingabe vom 1. März 2018

wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das

Verwaltungsgericht und beantragte eine Überprüfung des

Ausschreibungsentscheides. Gleichzeitig ersuchte sie um Akteneinsicht in die

Bewertung der vier Zuschlagskriterien.

3. Mit Schreiben vom 7. März 2018

reichte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Akten ein und machte

Bemerkungen.

4. Das Verwaltungsgericht trat auf die

Beschwerde mit Urteil vom 14. März 2018 nicht ein, hiess das

Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin gut und auferlegte ihr die

Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00.

5. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde

vom 28. März 2018 gelangte die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin

Andrea Stäuble Dietrich, an das Bundesgericht und beantragte in der Sache, das

Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuentscheidung

im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ausgleichskasse des

Kantons Solothurn.

6. Das Bundesgericht hiess die

Beschwerde mit Urteil vom 25. Juni 2018 gut und wies die Sache zur neuen

Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Begründet wurde der Entscheid

damit, dass der Schluss des Verwaltungsgerichts, wonach die Offerte der

Beschwerdeführerin den massgebenden Schwellenwert von CHF 150'000.00 nicht

erreiche, in den Akten keine Stütze finde und sich – vor dem Hintergrund, dass

sich die Ausschreibung auf die Dienstleistungen während zweier Jahre bezog –

als unhaltbar erweise. Die Frage, ob der massgebende Schwellenwert erreicht worden

sei, sei für den Verfahrensausgang entscheidend, weil davon die Öffnung des

Rechtswegs an das Verwaltungsgericht abhänge.

7. Mit Eingabe vom 16. August 2018

liess sich die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,

erneut in der Sache vernehmen und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Der Ausschreibungsentscheid vom

21.2.2018 sei aufzuheben.

2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin

zu erteilen, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuentscheidung im Sinne

der verwaltungsgerichtlichen Erwägungen an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen.

3. Der Beschwerde sei superprovisorisch die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

17. August 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

22. August 2018 wurde die Eingabe der Beschwerdeführerin vom

16. August 2018 der Zuschlagsempfängerin zur Kenntnis gebracht.

10. Mit Eingabe vom 27. August 2018

ersuchte die Zuschlagsempfängerin, v.d. Rechtsanwalt Andreas Danzeisen, um

Akteneinsicht und Einräumung einer kurzen Frist, um sich im Verfahren

abschliessend zu äussern. Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2018 wurde

das Akteneinsichtsgesuch teilweise bewilligt und der Zuschlagsempfängerin Frist

für abschliessende Bemerkungen gesetzt.

11. Mit Eingabe vom 10. September

2018 liess sich die Zuschlagsempfängerin vernehmen. Sie schloss auf Abweisung

der Beschwerde, eventualiter Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an die

Vorinstanz.

Erwägungen

II.

1.1

Mit Blick auf das Urteil des

Bundesgerichts vom 25. Juni 2018 steht fest, dass die drei Anbieterinnen

ihre Dienstleistungen nur für ein Jahr offeriert haben, der betroffene Auftrag hingegen

für eine feste Vertragsdauer von zwei Jahren vergeben wird. Der massgebende

Schwellenwert von CHF 150'000.00 für Dienstleistungsaufträge gemäss § 14

Abs. 1 lit. b Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG,

BGS 721.54) ist demnach überschritten, weshalb der Rechtsweg an das

Verwaltungsgericht grundsätzlich offen steht.

1.2

Was die Beschwerdelegitimation betrifft,

ist Folgendes festzuhalten: Die drittplatzierte Beschwerdeführerin erzielte mit

ihrem Angebot 86 von 100 möglichen Punkten, während die zweitplatzierte

Anbieterin 90 Punkte und die Zuschlagsempfängerin 93 Punkte erreichten. Sollten

sich die Einwände der Beschwerdeführerin als zutreffend erweisen, ist nicht

ohne Weiteres klar, ob die aktuelle Rangfolge Bestand haben würde. Damit

besteht im Falle einer Gutheissung der Beschwerde eine reelle Chance auf den

Zuschlag (vgl. BGE 141 II 14). Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist bei der

vorliegenden Sachlage zu bejahen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Zuschlagsempfängerin moniert zunächst

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie im ersten Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht nicht angehört worden sei. Die Zuschlagsempfängerin wäre

gehalten gewesen, diesen Einwand im darauffolgenden Verfahren vor dem

Bundesgericht vorzubringen. Dort nahm sie weder zur beantragten aufschiebenden

Wirkung noch in der Sache selbst Stellung. Folglich hat sie die Rüge der

Gehörsverletzung verwirkt. Im Übrigen hat die Zuschlagsempfängerin durch den

Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgericht keinerlei Nachteil erlitten,

weshalb sich die Frage der Gehörsverletzung ohnehin nicht stellt.

2.2

Die Zuschlagsempfängerin beanstandet

weiter, die Stellungnahme der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren sei

ihr lediglich zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Nach der neueren

bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht das Replikrecht unabhängig davon, ob

ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt

oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt

worden ist. Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne

Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder

zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere

Eingabe verzichtet (vgl. BGE 138 I 484, E. 2.2 m.w.H.). Die

Zuschlagsempfängerin konnte sich in der Sache äussern und Einsicht in die Akten

nehmen. Mit Blick auf die Praxis des Bundesgerichts erweist sich auch dieser

Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs als nicht stichhaltig.

3.

Die Vergabestelle führt in ihrer

Stellungnahme vom 7. März 2018 aus, die Beschwerdeführerin habe für die

Position «Verkehrsflächen» keine Preisangaben gemacht und daher ein

unvollständiges Angebot eingereicht. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit habe

man auf einen Verfahrensausschluss verzichtet.

3.1

Gemäss § 21 SubG reicht der Anbieter

oder die Anbieterin das Angebot oder den Antrag auf Teilnahme schriftlich,

vollständig und fristgerecht ein. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass

die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des

Auftrags schreiten können soll. Dementsprechend sind denn auch sowohl die

Eignung der Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert

Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen. Fehlen wesentliche Angaben

oder Belege und weist der betreffende Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht auf,

so muss die Vergabestelle die Offerte ausschliessen, andernfalls würde sie

gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich

dagegen lediglich um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle über

einen gewissen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den

verlangten Stand bringen will. Unter Umständen, insbesondere, wenn der Fehler

leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann, ist die

Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus bzw.

nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet (vgl. Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016, E. 3.8.1 m.H.;

Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt VD.2016.251 vom 3. April 2017,

E. 2.4.2 ff.).

3.2

Dass bei der fraglichen Position in

der Offerte der Beschwerdeführerin keine Preisangabe steht, wird von keiner

Seite bestritten, war für die Vergabebehörde aber bereits im Rahmen des

Submissionsverfahrens klar erkennbar. Es wäre ein Leichtes gewesen, den Fehler zu

beheben. Unter diesen Umständen ist höchst fraglich, ob das unvollständige

Angebot der Beschwerdeführerin hätte ausgeschlossen werden dürfen. Es geht

darüber hinaus nicht an, sich erst im Rechtsmittelverfahren auf einen

Ausschlussgrund zu berufen, wenn man sich nicht bereits im Vergabeverfahren zu

einem Ausschluss entschieden hat. Die Position wurde gemäss Auswertungsschema

zwecks Vergleichbarkeit der Angebote bei allen drei Anbieterinnen weggelassen.

Das Vorbringen der Vergabestelle erweist sich demnach als unbeachtlich.

4.

In den Ausschreibungsunterlagen hat

die Beschwerdegegnerin folgende Zuschlagskriterien unter prozentualer Angabe

der Gewichtung festgelegt:

Zuschlagskriterien:

Gewichtung

1.

Angebotssumme

Kosten gemäss

bereinigter Angebotseingabe

50%

2.

Erfahrung des

Anbieters

Beurteilung

der Unternehmens-Referenzen

20%

3.

Wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit

Leistungsfähigkeit,

Mitarbeiter und Firmenstruktur

20%

4.

Qualitäts- und

Umweltbewusstsein

ISO 14001,

eigenes QM-System

10%

5.

Die Beschwerdeführerin macht

bezüglich des Zuschlagskriteriums «Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit» im

Wesentlichen geltend, grosse Firmen mit höherem Umsatz und mehr Angestellten

würden ungerechtfertigt klar begünstigt. Die Beschwerdeführerin als «kleine»

Firma mit einem Umsatzvolumen von 5,6 Mio. im Bereich Unterhaltsreinigung und

rund 300 Mitarbeitenden werde klar benachteiligt. Es sei nicht ersichtlich, was

der Umsatz und die Anzahl Mitarbeitenden mit dem wirtschaftlich günstigsten

Angebot zu tun hätten. Es sei fraglich, weshalb die Beschwerdeführerin

überhaupt zur Angebotsabgabe eingeladen worden sei, da sie aufgrund ihrer

Unternehmensgrösse von Anfang an keine Chance gehabt habe, den Zuschlag zu

erhalten. Einem Unternehmen mit regionaler Vertretung seien im Rahmen der

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit + 40 Punkte (bis max. 100 Punkte)

angerechnet worden. Die Bevorzugung eines ortsansässigen Unternehmens sei

jedoch unzulässig. Es liege ein unzulässiges und vergabefremdes

Zuschlagskriterium vor.

5.1

In Übereinstimmung mit Art. 13 lit.

f Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, BGS

721.

) sieht § 26 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot

den Zuschlag erhält. Zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots

können neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, wie beispielsweise

Wirtschaftlichkeit, Qualität, Umweltverträglichkeit, Erfahrung oder Lehrlingsausbildung

(vgl. dazu Auflistung in § 26 Abs. 2 lit. a – m SubG). Das wirtschaftlich

günstigste Angebot wird damit gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten

Preis definiert. Vielmehr kann das Zuschlagskriterium Preis nur bei der

Beschaffung von standardisierten Gütern das allein massgebliche Kriterium

bilden. Demgegenüber kommt dem Preis zur Bestimmung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots bei der Beschaffung komplexer Werke oder Dienstleistungen

regelmässig weniger Gewicht zu; hier rücken andere Kriterien wie Qualität oder

Termine in den Vordergrund. Allerdings muss der Preis einer nachgesuchten

Leistung auch bei komplexen Beschaffungen im Umfang von mindestens 20 %

Berücksichtigung finden. Zudem darf eine relativ geringe Gewichtung des

Kriteriums Preis durch die verwendete Bewertungsmethode nicht weiter

abgeschwächt werden (BGE 143 II 553, E. 6.4).

5.2

Aus dem Bewertungsschema der

Beschwerdegegnerin wird ersichtlich, dass im Rahmen des Zuschlagskriteriums der

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Ziff. 3) die beiden Teilkriterien der

Anzahl Voll- und Teilzeitangestellten (Ziff. 3.1) sowie die Umsatzzahlen (Ziff.

3.

) bewertet wurden. Der Personalbestand wurde in der Abstufung <100 Voll-

und Teilzeitangestellte (20 Punkte), 100-250 (40 Punkte), 250-500 (60 Punkte),

500.

- 1'000 (80 Punkte) und >1'000 Voll- und Teilzeitangestellte (100

Punkte) gewertet. Unternehmen mit regionaler Vertretung erhielten + 40 Punkte

(bis max. 100 Punkte). Bei den Umsatzzahlen wurde auf die vergangenen zwei

Jahre abgestellt in der Abstufung <5 Mio. pro Jahr (20 Punkte), >5 Mio.

(40 Punkte), >10 Mio. (60 Punkte), >15 Mio. (80 Punkte) und >20 Mio.

pro Jahr (100 Punkte).

5.3

Gemäss § 6 Abs. 1 SubG werden alle

Anbieter und Anbieterinnen gleich behandelt und dürfen nicht diskriminiert

werden. Das Gebot der Nichtdiskriminierung verbietet, dass grössere

Unternehmungen bzw. Unternehmungen mit grösserem Personalbestand für jegliche

Aufträge generell als besser geeignet betrachtet werden als kleinere

Unternehmungen bzw. Unternehmungen mit kleinerem Personalbestand. Wenn daher

stets der gesamte Personalbestand eines Anbieters in die Gewichtung einbezogen

würde, hätte dies zur Folge, dass Anbieter mit einem geringeren Personalbestand

gegenüber Anbietern mit einem höheren Personalbestand generell benachteiligt

würden, ohne dass hiefür ein sachlicher Grund vorläge. Wenn aufgrund des

konkreten Vorhabens nicht davon ausgegangen werden kann, dass die

ausgeschriebenen Arbeiten nur von Unternehmungen ausgeführt werden können,

welche eine gewisse Mindestzahl von Mitarbeitenden je Ausbildungsstufe

beschäftigen, ist es daher geboten, nicht ausschliesslich die Anzahl der

mitarbeitenden Personen zu gewichten, sondern die Struktur der personellen

Zusammensetzung. Massgebend ist, ob eine Anbieterin über den für die Erfüllung

des Auftrags vorhandenen Personalbestand verfügt bzw. diese auf den Zeitpunkt

der Erfüllung des Auftrags gewährleisten kann (vgl. Urteil des

Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2010/2020 vom 26. Januar

2011, E. 3.6).

5.4

Die Beschwerdeführerin erhielt beim

Teilkriterium der Anzahl Mitarbeitenden (Ziff. 3.1) die maximale Punktzahl von

100.

Punkten, da sie neben 60 Punkten aufgrund des Personalbestandes eine

regionale Vertretung aufweist, was mit zusätzlich 40 Punkten bewertet wurde. Obschon

alle drei eingeladenen Anbieterinnen hier die Maximalpunktzahl erhielten,

kritisiert die Beschwerdeführerin das Teilkriterium des Personalbestandes zu

Recht. Vorliegend wird für die nachgefragten Reinigungsarbeiten ein fixes Team

von vier bis sechs Personen verlangt, welches von Montag bis Freitag von 17.00

– 20.00 Uhr arbeitet. Der vorliegende Auftrag umfasst gemäss

Leistungsverzeichnis die Reinigung von Büroräumlichkeiten und die Reinigung der

Verglasung. Die nachgefragten Leistungen gehören damit zum Kerngeschäft eines

Reinigungsunternehmens (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts

B-4637/2016 vom 19. Oktober 2016, E. 6.7). Es ist nicht ersichtlich,

weshalb ein Grossbetrieb mit entsprechend höherem Personalbestand für die

nachgefragten Reinigungsarbeiten von vornherein besser zu bewerten ist als ein

kleineres Unternehmen. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass ein grösseres

Unternehmen naturgemäss über mehr personelle Kapazitäten verfügt. Entscheidend

ist aber, ob eine Anbieterin über den zur Ausführung des Auftrags

erforderlichen Personalbestand verfügt. Mit Blick darauf, dass die

Beschwerdeführerin rund 300 Mitarbeitende beschäftigt, dürfte sie in der Lage

sein, den Auftrag vertragsgemäss auszuführen. Die Bewertung des

Personalbestandes im Rahmen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt

vorliegend zu einer unzulässigen Bevorteilung von grösseren Unternehmen. Das Teilkriterium

des Personalbestandes erweist sich im konkreten Fall – insbesondere mit Blick

auf das Auftragsvolumen und die Art der nachgefragten Leistungen – als

unsachgemäss und diskriminierend. Daran vermag auch der Umstand, dass alle drei

eingeladenen Anbieterinnen die Maximalpunktzahl erhielten, nichts zu ändern.

5.5

Die zusätzliche Punktevergabe für

eine regionale Vertretung ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemängelt, unzulässig

und verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung. Sie

bewirkt eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung von ortsansässigen Anbietern (vgl.

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N. 920). Die Kriterien der

Ortsansässigkeit und Ortskenntnisse können nur in Ausnahmefällen – welche hier

nicht vorliegen – als Zuschlagskriterien angewendet werden. Die zusätzliche

Punktevergabe für eine regionale Vertretung ist im vorliegenden Submissionsverfahren

überdies nicht nachvollziehbar, da die Beschwerdegegnerin ein

Einladungsverfahren durchgeführt und ohnehin drei regionale Anbieter zur

Einreichung einer Offerte eingeladen hat, was ebenfalls einer gewisse

Bevorzugung ortsansässiger Anbieter gleichkommt, aber legitim sein dürfte.

5.6

Die Beschwerdeführerin erhielt beim

Teilkriterium des Umsatzes (Ziff. 3.2) lediglich 40 Punkte, während die beiden

Mitanbieterinnen mit je 100 Punkten bewertet wurden und damit die

Maximalpunktzahl erhielten. Insbesondere mit Blick auf das Beschaffungsvolumen

und die Art und den Umfang des auszuführenden Auftrages erscheint das pauschale

Abstellen auf den Umsatz ebenfalls nicht sachgerecht und führt wiederum zu

einer Diskriminierung kleinerer Unternehmen wie der Beschwerdeführerin, was

vergaberechtswidrig ist.

6.

Die Beschwerdeführerin rügt im Rahmen

des Zuschlagskriteriums «Erfahrung des Anbieters» sinngemäss, mit dem Einbezug

der Aus-/Weiterbildungen in absoluten Zahlen liege eine sachlich nicht

gerechtfertigte Ungleichbehandlung grosser Unternehmen vor. Zudem seien in den

Ausschreibungsunterlagen unter dem Zuschlagskriterium «Erfahrung des Anbieters»

nur die Beurteilungen der Unternehmensreferenzen aufgeführt. Hierbei handle es

sich jedoch um ein Kriterium mit eigenständigem Charakter, welches vorgängig hätte

bekannt gegeben werden müssen, weshalb eine Verletzung des Transparenzgebotes

vorliege. Zudem würden im Bereich der Unterhalts- und Glasreinigung keine

ausgebildeten Fachleute eingesetzt, höchstens als Teamleiter, weil diese

Arbeiten in der Regel stundenweise am Abend von angelernten Personen ausgeführt

würden und es hierzu keiner Fachausbildung bedürfe. Ausgebildete Fachkräfte

würden vielmehr in der Spezialreinigung – und nicht in der Unterhalts- und

Glasreinigung – benötigt, weshalb dieses Zuschlagskriterium vergabefremd und

sachlich unzulässig sei.

6.1

Gemäss Bewertungsschema wurden beim

Zuschlagskriterium «Erfahrung des Anbieters» (Ziff. 2) neben Referenzobjekten

(Ziff. 2.1) die Anzahl Aus- und Weiterbildungen (Ziff. 2.2) bewertet. Letztere

wurden in der Abstufung keine Angaben (0 Punkte), <20 angezeigte Aus-

oder Weiterbildungen (20 Punkte), 20-40 (40 Punkte), 41-80 (60 Punkte), 81-160 (80 Punkte)

und >160 angezeigte Aus- oder Weiterbildungen (100 Punkte) gewertet. Alle drei

Anbieterinnen erzielten bei den Referenzobjekten das Maximum von 100 Punkten.

Die Beschwerdeführerin erzielte beim Teilkriterium der Anzahl Aus- und

Weiterbildungen hingegen lediglich 20 Punkte, während die beiden

Mitanbieterinnen 60 bzw. 80 Punkte erzielten.

6.2

Die nachgefragten Leistungen gehören,

wie bereits erwähnt, zum zentralen Geschäftsfeld jedes Reinigungsinstituts. Bereits

aus der Gewichtung der Zuschlagskriterien ergibt sich, dass der

streitbetroffene Auftrag keine aussergewöhnlichen Anforderungen an ein

Reinigungsunternehmen stellt. Ungeachtet dessen ist der Einbezug der Aus- und

Weiterbildungen des Personals als Teilkriterium grundsätzlich ein zulässiges

und taugliches Mittel, um die Qualität des Reinigungsauftrags zu gewährleisten.

Indessen erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, auf die Gesamtzahl der

Aus- und Weiterbildungen abzustellen. Die Zahl der Beschäftigten mit

Fachausbildung müsste ins Verhältnis zum gesamten Personalbestand gesetzt

werden oder die Zahl der pro Schicht zur Verfügung stehenden Angestellten mit

Fachausbildung eruiert werden. Die blosse Berücksichtigung der Anzahl Aus- und

Weiterbildungen führt letztlich zu einer nicht auf sachliche Gründe gestützten

Bevorzugung grösserer Unternehmen (vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts

des Kantons Zürich VB.2011.00741 vom 4. April 2012, E. 6.3.1). Dieses

Teilkriterium ist in der vorliegenden Form vergaberechtswidrig und kann nicht

berücksichtigt werden. Darüber hinaus wäre die Vergabebehörde gehalten gewesen,

beide Teilkriterien im Voraus bekannt zu geben (vgl. dazu Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 846 ff.).

7.

Lässt man das mit 20% gewichtete und

in der vorliegenden Form vergaberechtswidrige Zuschlagskriterium der

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausser Betracht und bezieht im Rahmen des

Zuschlagskriteriums «Erfahrung des Anbieters» die Anzahl Aus- und

Weiterbildungen als Teilkriterium nicht in die Bewertung ein, erreicht das

Angebot der Beschwerdeführerin bei korrekter Auswertung und Gewichtung neu 80

Punkte (Angebotssumme: 50, Erfahrung des Anbieters: 20, Qualitäts- und

Umweltsbewusstsein: 10), die beiden Mitanbieterinnen erzielen 77

(Angebotssumme: 48, Erfahrung des Anbieters: 20, Qualitäts- und

Umweltsbewusstsein: 9) bzw. 72 Punkte (Angebotssumme: 42, Erfahrung des

Anbieters: 20, Qualitäts- und Umweltsbewusstsein: 10). Die Beschwerdeführerin

rückt damit auf den ersten Platz vor. Dies führt zur Gutheissung der

Beschwerde. Der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin ist aufzuheben.

7.1

Gemäss § 36 Abs. 1 SubG liegt es in

der Kompetenz der Beschwerdeinstanz, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen

wurde, den Zuschlag selbst zu erteilen. Voraussetzung ist, dass der Sachverhalt

genügend liquid ist und ohne Zweifel festgestellt werden kann, wem der Zuschlag

rechtens zu erteilen ist. Überdies darf kein Ermessen mehr möglich sein, da das

Verwaltungsgericht keine Unangemessenheit überprüfen kann (§ 33 Abs. 2 SubG).

7.2

Der Sachverhalt ist vorliegend

hinreichend klar. Die Beschwerdeführerin hat unbestritten das wirtschaftlich günstigste

Angebot eingereicht. Vorbehalte, dass die Beschwerdeführerin den Auftrag nicht

erfüllen könnte, bestehen nicht. Ansonsten hätte die Vergabebehörde die

Beschwerdeführerin gar nicht zum Offertangebot aufbieten dürfen. Die

Beschwerdeführerin hat somit Anspruch auf den Zuschlag für den vorliegenden

Auftrag für Reinigungsarbeiten. Der Vergabebehörde steht kein Ermessen mehr in

der Vergabe zu. Deshalb ist der Zuschlag dem bereinigten Angebot der Beschwerdeführerin

von CHF 89'971.70 (inkl. MWST) zu erteilen.

7.3

Die Zuschlagsempfängerin beantragt

in formeller Hinsicht, ihr sei – sofern eine Neubewertung ins Auge gefasst

werden sollte – Einsicht in die Offerte der Beschwerdeführerin zu gewähren,

soweit diese die Kriterien «Erfahrung des Anbieters» und «wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit» betreffen. Da keine Rückweisung an die Vergabestelle

stattfindet und der Zuschlag direkt der Beschwerdeführerin erteilt wird, kann

auf den Verfahrensantrag nicht eingetreten werden. Die Offerte der

Beschwerdeführerin geniesst sodann den Schutz eines Geschäftsgeheimnisses (vgl.

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1185 f.),

weshalb eine weitergehende Akteneinsicht ohnehin nicht bewilligt worden wäre.

8.

Die C.___ AG hat durch das Stellen

von formellen Anträgen Parteistellung erlangt, weshalb sie bei diesem Ausgang ebenso

wie die Ausgleichskasse des Kantons Solothurns kosten- und

entschädigungspflichtig wird. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und die

Zuschlagsempfängerin tragen demnach die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 je zur Hälfte. Die Parteientschädigung

der Beschwerdeführerin ist gemäss der von Rechtsanwältin Andrea Stäuble

Dietrich am 16. August 2018 eingereichten Honorarnote (und der

entsprechenden Honorarvereinbarung), die angemessen ist und zu keinen

Bemerkungen Anlass gibt, auf total CHF 2'146.35 (6.99 Std. à CHF 270.00

nebst CHF 105.60 Auslagen und CHF 153.45 MWST) festzusetzen. Die

Parteientschädigung ist von der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und der

Zuschlagsempfängerin je hälftig zu bezahlen (§ 76bis

Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11] und § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif

[GT, BGS 615.11]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die

Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2018 wird

aufgehoben und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zum Betrag von

CHF 89'971.70 (bereinigtes Angebot inkl. MWST) erteilt.

2. Auf den Verfahrensantrag der C.___ AG betreffend

teilweise Einsicht in die Offerte der Beschwerdeführerin wird nicht eingetreten.

3. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt und sind von der Ausgleichskasse des

Kantons Solothurn und der C.___ AG je zur Hälfte zu bezahlen.

4. Der Beschwerdeführerin ist eine

Parteientschädigung von CHF 2'146.35 (inkl. Auslagen und MWST) zuzusprechen,

welche hälftig, also je zu CHF 1073.20 von der Ausgleichskasse des Kantons

Solothurn und der C.___ AG zu tragen ist.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse:

1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman