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Entscheid

VWBES.2018.288

Submission / Gesamterneuerung Schwimmbad Mühlematt

22. Oktober 2018Deutsch6 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. Für die im Zusammenhang mit der Gesamterneuerung

des Schwimmbads [...] erforderlichen Gärtner- und Belagsarbeiten lud die

Einwohnergemeinde B.___ drei Unternehmen zur Offertstellung ein. Innert

Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 37'169.80 (Gärtnerarbeiten) bzw.

CHF 57'870.85 (Belagsarbeiten) ein und die C.___ AG ein solches für

CHF 49'965.60 bzw. CHF 79'655.55 (je inkl. MWST). Die

Offertöffnung für beide Submissionen erfolgte am 10. April 2018. Die

Offerte der D.___ AG über CHF 38'771.00 bzw. CHF 58'896.50 wurde nach

Ablauf der Frist eingereicht und das Angebot der E.___ GmbH über

CHF 45'718.60 bzw. CHF 60'733.65 (je inkl. MWST) nachträglich eingeholt.

2. Am 13. Juni 2018 beschloss der

Gemeinderat gemäss Antrag der Kommission für öffentliche Bauten einstimmig, die

Gärtner- und Belagsarbeiten an die D.___ AG zum Betrag von CHF 38'771.00

bzw. CHF 58'896.50 zu vergeben. Mit Orientierungsschreiben vom 21. Juni

2018 wurde die nicht berücksichtigte A.___ AG über das Submissionsergebnis in

Kenntnis gesetzt.

3. Mit Beschwerde vom 13. Juli 2018

wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das

Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

1. Der Gemeinderatsentscheid vom 13.06.2018

ist zu sistieren.

2. Die Prüfung der Angebote ist gemäss

Submissionsverordnung des Kantons Solothurn und der Vergabekriterien in der

Submission zu wiederholen.

3. Die A.___ AG als Submittentin ist

transparent über die Beurteilung der verschiedenen Vergabekriterien zu

informieren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

4. Mit Vernehmlassung vom

17. August 2018 schloss die Einwohnergemeinde B.___ auf Abweisung der

Beschwerde und reichte die Akten ein.

5. Mit Präsidialverfügung vom

20. August 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin

teilweise bewilligt.

6. Die Beschwerdeführerin teilte am

22. August 2018 telefonisch mit, auf eine Replik zu verzichten.

7. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Vorab zu klären ist die Frage, ob bei

der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig

ist.

2.1

Der Wortlaut von § 30 Abs. 3

Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt

wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert

für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht

Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben

werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht

erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen

gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes

(lit. a); bei CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei

Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im

Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder

Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will.

Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG).

2.2

Unterhalb der Schwellenwerte für das

Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein

Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission

durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit

der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber

hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge

Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss

seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden

öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis

d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens-

und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar.

Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz

vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht

ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten,

auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der

Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S.

141.

f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).

2.3

Strittig sind vorliegend zwei

einzelne Beschaffungsgeschäfte: Gärtner- und Belagsarbeiten als Bestandteile

der Umgebungsarbeiten im Rahmen der Gesamterneuerung des Schwimmbades [...]. Fest

steht zunächst, dass es sich bei beiden Beschaffungsgeschäften um Aufträge des

Baunebengewerbes handelt (vgl. § 14bis Submissionsverordnung

[SubV, BGS 721.55]). Demnach liegt der Schwellenwert für das

Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 lit. b SubG bei CHF 150'000.00. Ob

der für die Wahl der Verfahrensart entscheidende Auftragswert für beide Submissionen

einzeln zu ermitteln oder diesbezüglich der Gesamtwert beider

Beschaffungsgeschäfte massgebend ist, kann offen bleiben. So oder anders ist

bei den vorliegenden Angeboten zwischen netto CHF 34'512.35 und 46'393.30

(exkl. MWST; Gärtnerarbeiten) bzw. netto CHF 53'733.40 und 73'960.60

(exkl. MWST; Belagsarbeiten) der Schwellenwert für das Einladungsverfahren von

CHF 150'000.00 nicht erreicht. Gegen den Vergabeentscheid kann demnach

nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden.

2.4

Festzuhalten bleibt indes, dass in

den der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen explizit

von einem Einladungsverfahren die Rede ist. An ihrer Sitzung vom 29. November

2017.

beschloss die Kommission für öffentliche Bauten der Einwohnergemeinde B.___,

die Baumeisterarbeiten (gemeint sind die Arbeiten des Bauhauptgewerbes) im

Einladungsverfahren zu vergeben, die Badewassertechnik und Edelstahlbecken im

offenen Verfahren auszuschreiben und die restlichen Arbeiten im freihändigen

Verfahren zu vergeben. Weshalb in den Submissionsunterlagen ungeachtet dieses

Beschlusses die falsche Verfahrensart aufgeführt wurde, ist unklar, ändert aber

nichts am Ergebnis. Der Vergabestelle ist es sodann nicht verwehrt, auch in

einem freihändigen Verfahren mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Auf die

Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.

3.

Bei diesem Ausgang wird die unterliegende

Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass

die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart

samt Rechtsmittel angegeben hat. Auf dem Absageschreiben an die

Beschwerdeführerin wurde hingegen zu Recht kein Rechtsmittel angegeben. Bei

dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der

Einwohnergemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 1'000.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 500.00 von

der Beschwerdeführerin und der Einwohnergemeinde B.___ zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht werden auf CHF 1'000.00 festgesetzt und sind von der

Einwohnergemeinde B.___ und der A.___ AG je zur Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen

sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman