VWBES.2018.294

Submissionsverfahren / Neuausrichtung elektrische Energieversorgung

12. November 2018Deutsch23 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen lud im Zusammenhang mit der geplanten Neuausrichtung der

Energieversorgung fünf Unternehmen zur Offertstellung betreffend «Netzverpachtung»

sowie als Option «Auslagerung Dienstleistungen an Dritte» ein. Innert Frist

reichten vier Unternehmen ein Angebot ein. Die Offertöffnung erfolgte am

3. April 2018.

2. Der Gemeinderat beschloss am

2. Juli 2018 knapp mehrheitlich, ab 2019 für die Stromversorgung des

Ortsteils Lüsslingen einen (Pacht-) Vertrag mit der Regio Energie Solothurn

abzuschliessen. Mit Orientierungsschreiben vom 3. Juli 2018 wurden die

nicht berücksichtigten Anbieterinnen über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt

und sinngemäss darüber informiert, dass für die Stromversorgung im Ortsteil

Nennigkofen wie bis anhin die Elektra Nennigkofen Genossenschaft und nicht die

Einwohnergemeinde zuständig sei.

3. Gegen diesen Entscheid erhob die

nicht berücksichtigte AEK Energie AG (nachfolgend Beschwerdeführerin), v.d.

Rechtsanwalt Thomas Geiger, am 16. Juli 2018 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren in der Sache:

1. Der Zuschlag der Vergabestelle an die

Zuschlagsempfängerin vom 3. Juli 2018 betr. Neuausrichtung Stromversorgung

Lüsslingen sei aufzuheben.

2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin

zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und zur neuen

Entscheidung nach Massgabe der Erwägungen des Verwaltungsgerichts an die

Vergabestelle zurückzuweisen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragte die Beschwerdeführerin Folgendes:

3. Der Beschwerde sei zunächst

superprovisorisch und alsdann definitiv für die gesamte Dauer des

Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung zu gewähren und es sei der

Vergabestelle zudem superprovisorisch und alsdann definitiv ausdrücklich zu

verbieten, irgendwelche Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen, welche den Ausgang

des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, insbesondere

Vertragsverhandlungen sowie den Abschluss des Vertrags mit der

Zuschlagsempfängerin.

4. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in

die Akten des vorliegenden Vergabeverfahrens zu gewähren, vorbehältlich

allfälliger berechtigter Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle oder der

Zuschlagsempfängerin.

5. Der Beschwerdeführerin sei nach

erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen.

6. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer).

4. Am 18. Juli 2018 wurde der

Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Eingabe vom 14. August 2018 liess

sich die Regio Energie Solothurn (Zuschlagsempfängerin), v.d. Rechtsanwalt

Christoph Hänni, zur Beschwerde vernehmen und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Auf die Beschwerde (mit

Superprovisorium) vom 16. Juli 2018 sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die Beschwerde (mit

Superprovisorium) vom 16. Juli 2018 abzuweisen und die Offertzusage vom

3. Juli 2018 sei zu bestätigen.

Verfahrensanträge:

3. Der Beschwerdeführerin sei zunächst

superprovisorisch und alsdann definitiv für die gesamte Dauer des

Beschwerdeverfahrens zu verbieten, die Netznutzungstarife, die Jahressumme der

Netznutzungsentgelte sowie die Elektrizitätstarife für Lüsslingen zu

veröffentlichen.

4. Das Gesuch um Akteneinsicht sei

abzuweisen, soweit die Offertunterlagen der Beschwerdegegnerin betreffend.

5. Das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sei rasch abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden

kann.

– unter Kosten- und

Entschädigungsfolge –

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

16. August 2018 wurde auf Ziffer 3 der Rechtsbegehren der Regio Energie

Solothurn nicht eingetreten.

7. Am 28. August 2018 nahm die

Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen, v.d. Rechtsanwalt Peter Rechsteiner,

zur Beschwerde Stellung und stellte folgende Anträge:

1. Auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten.

2. Eventualiter: Die Angelegenheit sei zur

Neubeurteilung evtl. zum Abbruch des Vergabeverfahrens und dessen Wiederholung

an die Vergabestelle zurückzuweisen.

Verfahrensanträge:

1. Die der Beschwerde erteilte

aufschiebende Wirkung sei aufzuheben;

2. Eventualiter:

Der

Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen sei zu gestatten, mit der Beschwerdeführerin

einen bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Angelegenheit

befristeten Vertrag für den Betrieb des Elektranetzes Ortsteil Lüsslingen der

EG Lüsslingen-Nennigkofen abzuschliessen.

–

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin –

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

3. September 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin

teilweise bewilligt und der Einwohnergemeinde Frist gesetzt, bezüglich der

Auswertungstabellen (Beilage 15-17) die ihrer Auffassung nach von der

Akteneinsicht auszunehmenden Passagen genau zu bezeichnen. Mit ebendieser

Verfügung wurde weiter die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung der

Beschwerde beibehalten und festgestellt, dass es der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen

frei stehe, für die Dauer des Verfahrens einen befristeten Vertrag (mit Wirkung

ab 1. Januar 2019) abzuschliessen.

9. Mit Eingabe vom 28. August 2018

reichte die Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen die entsprechenden

Abdeckungsvorschläge ein. Am 10. September 2018 wurden der

Beschwerdeführerin die geschwärzten Auswertungstabellen zugestellt.

10. Mit Replik vom 26. September

2018 bestätigte die Beschwerdeführerin die in ihrer Beschwerde vom

16. Juli 2018 gestellten Rechtsbegehren in der Sache und zum Verfahren und

beantragte in Reaktion auf die zwischenzeitlich eingegangenen Rechtsschriften

der Regio Energie Solothurn und der Gemeinde explizit, dass das Gericht auf die

Beschwerde eintrete und behielt sich weitere Anträge ausdrücklich vor.

11. Die Regio Energie Solothurn und die

Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen duplizierten am 12. Oktober 2018 bzw.

17. Oktober 2018.

12. Am 2. November 2018 reichte die

Beschwerdeführerin ihre Triplik ein.

13. Die Gemeinde und die Regio Energie

Solothurn teilten am 6. bzw. 7. November 2018 mit, dass auf weitere

Bemerkungen verzichtet werde.

14. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine

Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 5 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS

124.

]). Der direkte Rechtsweg an das Verwaltungsgericht steht offen, wenn der

Gemeinderatsbeschluss vom 2. Juli 2018 (bzw. das entsprechende, angefochtene

Orientierungsschreiben vom 3. Juli 2018) in den objektiven Geltungsbereich

des öffentlichen Beschaffungsrechts fällt (vgl. § 30 f. Submissionsgesetz

[SubG, BGS 721.54]). Im Folgenden ist daher darüber zu befinden, ob ein

öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts vorliegt.

2.1

Die Beschwerdeführerin argumentiert,

im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle sowohl Offerten für die Pacht der

Netze als auch Offerten für die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang

mit dem Netzbetrieb und – unterhalt verlangt. Für die Gemeinde sei damit

weniger die rechtliche Einordnung des künftigen Vertragsverhältnisses als

vielmehr die Beschaffung eines Dienstleisters für die umfassende Erbringung der

von der Gemeinde im Zusammenhang mit der Stromversorgung gewünschten Leistungen

wesentlich gewesen. Das ausgeschriebene Pachtgeschäft stelle an sich wohl noch

keinen öffentlichen Auftrag dar (reines Veräusserungsgeschäft). Da aber

vorliegend insbesondere sämtliche erforderlichen Dienstleistungen, welche zur

Gewährleistung der Betriebssicherheit im Einzugsgebiet erforderlich seien, den

Beschaffungsgegenstand gebildet hätten (im Wesentlichen der Netzbetrieb und

Netzunterhalt, die Netzbewirtschaftung, die Energiemessung, das

Energiedatenmanagement [«EDM»] inkl. Abrechnung sowie die Energiewirtschaft),

seien letztlich die mit der Vergabe verknüpften Gegenleistungen im Vordergrund

gestanden, welche in ihrer Gesamtbetrachtung als Beschaffung von Mitteln oder

Leistungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu qualifizieren seien. Der

Vergabestelle sei es um die Erbringung einer umfassenden Dienstleistungspalette

im öffentlichen Interesse gegangen. Werde damit ein externer Dienstleister

betraut, erscheine dies jedenfalls als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 6

Abs. 3 (recte: 2) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB, BGS 721.521). Letztlich handle es sich um einen

Dienstleistungsauftrag, bei welchem die Anbieterin eine öffentliche Aufgabe im

Auftrag der Gemeinde gegenüber Dritten erfülle. Die Anbieterin entschädige die

Gemeinde für die Nutzung des Netzes durch Weitergabe des Netznutzungsentgelts und

erhalte andererseits als Entschädigung für ihre Leistungen von den

Endverbrauchern die Vergütung für die Stromlieferung. Dieser Vorgang erfülle

alle Merkmale einer öffentlichen Beschaffung. Es sei nicht zwingend

erforderlich, dass die (Gegen-) Leistung des Gemeinwesens in einer Geldzahlung

bestehe. Falls das Gericht wider Erwarten zum Schluss komme, es handle sich

nicht um einen beschaffungsrechtlich relevanten Vorgang, wäre der Entscheid

über die Auswahl des künftigen Netzbetreibers dennoch ein öffentlich-rechtlicher

Entscheid hoheitlicher Natur, gegen welchen gemäss Art. 29a Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) Rechtsschutz gewährt werden

müsse. Die Gemeinde müsse ein transparentes, faires und auf objektiven,

sachlichen Gründen beruhendes Auswahlverfahren durchführen und mit einer

beschwerdefähigen Auswahlentscheidung abschliessen.

2.2

Die Regio Energie Solothurn bringt

dagegen im Wesentlichen vor, von einem beschaffungsrechtlichen Vorgang könne

keine Rede sein, zumal sich die Vergabestelle letztlich für das Pachtmodell

entschieden habe, welches von vornherein nicht beschaffungsrechtlich relevant

sein könne. Wenn die Beschwerdeführerin fälschlicherweise davon ausgehe, dass

die Pachtvergabe für den Ortsteil Lüsslingen unter die submissionsrechtlichen

Regeln falle, hätte dies – wenn überhaupt (was ebenfalls bestritten werde) –

für das gewählte Dienstleistungsmodell des Ortsteils Nennigkofen zu gelten. Das

Schreiben vom 3. Juli 2018 falle nicht in den objektiven Geltungsbereich

des öffentlichen Beschaffungsrechts. Die Gemeinde trete nicht als Nachfragerin,

sondern als Anbieterin auf, indem sie das Recht zur ausschliesslichen

Gewährleistung der elektrischen Versorgung vergebe. Gewisse Dienstleistungen,

welche gegebenenfalls im Rahmen der Pacht erbracht würden, würden nichts am

Charakter des ausgeschriebenen Geschäfts als Verkauf einer Sachleistung durch

die Vergabestelle ändern. Da kein Vergaberecht Anwendung finde, habe die

Vergabestelle frei darüber entscheiden können, an wen sie die Pacht habe

vergeben wollen. Eine freiwillige Unterstellung dieses privatrechtlichen

Vorgangs unter die verwaltungsgerichtliche Beurteilung sei der zwingenden

Kompetenzordnung im Verwaltungsrecht fremd. Die Verpachtung des Stromnetzes

durch den Eigentümer habe nichts mit der Übertragung der Aufgabe zu tun. Die

Beschwerdeführerin wäre weder legitimiert noch fähig, eine solche öffentliche

Aufgabe zu übernehmen. Ein Auswahlentscheid eines Vertragspartners als

anfechtbaren Hoheitsakt zu betrachten, sei falsch.

2.3

Die Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen führt aus, es werde bestritten, dass es sich im

vorliegenden Fall um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages handle. Die

Einwohnergemeinde überlasse einem Pächter ihr Netz zur Nutzung und dieser

richte ihr eine Pachtentschädigung aus. Sie beschaffe also nicht eine Leistung

gegen ein zu bezahlendes Entgelt, sondern überlasse das Netz dem Pächter und

erhalte als Gegenleistung eine Vergütung. Der Vorgang sei also geradezu konträr

zu einer Beschaffung im submissionsrechtlichen Sinne, welche sich dadurch

auszeichne, dass die Vergabestelle eine Vergütung bezahle. Die Dienstleistungen

im Rahmen des Pachtmodells seien keine Aufträge an den Pächter, sondern würden

Klarstellungen und Präzisierungen von Aufgaben darstellen, welche sich

sachlogisch aus dem Pachtverhältnis für den Pächter ergeben, damit er die Pacht

sorgfältig ausüben könne. Die betreffenden Aufgaben hätten keine eigenständige

Bedeutung für welche der Pächter ein Entgelt der Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen erhalten würde. Damit stehe fest, dass die Vergabe des

Pachtmodells keinen öffentlichen Auftrag darstelle und daher auf die Beschwerde

nicht eingetreten werden könne. Im Übrigen werde bestritten, dass die

Energieversorgung eine staatliche Aufgabe sei. Ob vorliegend ein

Konzessionsverhältnis vorliege, werde ebenfalls bestritten, da die

Vergabestelle ein Pachtverhältnis anstrebe. Welche Gegenleistungen die

Beschwerdeführerin erbringen solle, führe diese nicht aus und würden sich auch

nicht aus der Ausschreibungsgrundlage ergeben.

3.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist für

öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren

oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine

Aufgaben wahrzunehmen. Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat

einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche

Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut

beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder

reguliert. Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine

Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil

der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein

Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält. Anders

verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession

untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die

normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden. Die Verleihung

einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts

folglich nicht aus. Ist die Erteilung einer Sondernutzungskonzession in ein

Gesamtgeschäft eingebettet, kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des

Geschäfts ergeben, dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu

qualifizieren ist. Als naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere

dann, wenn bei der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer

Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes) im Vordergrund steht, sondern

die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben

(BGE 144 II 177 E. 1.3.2 mit Hinweisen).

3.1

Zu prüfen ist zunächst, ob die Stromversorgung

als öffentliche Aufgabe zu betrachten ist, was von der Gemeinde bestritten wird.

Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Transport und

die Lieferung elektrischer Energie. Auch soweit diese Bestimmung dem Bund

erlaubt, die Lieferung elektrischer Energie zu monopolisieren, hat der

Bundesgesetzgeber davon jedenfalls nicht umfassend Gebrauch gemacht. Die

Produktion von Elektrizität untersteht grundsätzlich der Privatwirtschaft bzw.

der Wirtschaftsfreiheit, ebenso der Kauf und Verkauf (Art. 4 Abs. 2

Energiegesetz [EnG, SR 730.1]), ausser für die festen Endverbraucher (Art. 6

Abs. 1 und 6 Bundesgesetz über die Stromversorgung [Stromversorgungsgesetz,

StromVG, SR 734.7]). Da aber für das elektrische Leitungsnetz ein faktisches

Monopol besteht, ist die nutzbringende Ableitung der produzierten Elektrizität

meistens nur möglich, wenn das bestehende Leitungsnetz benützt werden kann. Um

trotzdem eine marktwirtschaftliche Stromversorgung zu ermöglichen, sieht das

Gesetz einerseits vor, dass für jedes Gebiet ein Verteilnetzbetreiber

bezeichnet wird, der in seinem Gebiet ausschliesslich das Netz betreibt (Art. 5

Abs. 1 StromVG); andere Betreiber können nicht im gleichen Gebiet ein Netz

betreiben. Andererseits verpflichtet das Gesetz die Verteilnetzbetreiber,

Endverbraucher und Elektrizitätserzeuger an das Netz anzuschliessen (Art. 5

Abs. 2 StromVG) und Dritten gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG (mit Ausnahme der

festen Endverbraucher, Art. 6 Abs. 6 StromVG) diskriminierungsfrei den

Netzzugang zu gewähren (vgl. BGE 143 I 395 E. 4.2 S. 400 f.).

3.2

Die Grundversorgung mit Elektrizität

ist Teil des «Service Public». Der Bundesrat hat im Einklang damit denn auch

die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn die sichere und erschwingliche

Versorgung mit Elektrizität im Inland gefährdet sein sollte (Art. 9 StromVG).

Netzanschlüsse und damit auch Netzanschlussverhältnisse sind unabdingbar, um

die Grundversorgung der von dieser erfassten Endverbraucher (vgl. Art. 6 Abs. 1

StromVG) zu gewährleisten. Konsequenterweise verpflichtet das StromVG die

Netzbetreiber in den in Art. 5 Abs. 2-4 StromVG (gegebenenfalls i.V.m.

kantonalem Recht) genannten Fällen, solche Netzanschlussverhältnisse

einzugehen; die Netzbetreiber unterliegen also einem Kontrahierungszwang. Dass

die Grundversorgung mit Elektrizität und infolgedessen auch die

Netzanschlussverhältnisse in diesem Bereich öffentlichen Interessen dienen und

damit öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden, bedarf keiner weiteren Worte (BGE

144.

III 111 E. 5.2; vgl. ebenso Martin Föhse: Grundversorgung mit Strom –

ein Überblick zu Rechtsverhältnissen und Zuständigkeiten, in: AJP 10/2018, S.

1235.

ff., S. 1245; Hans Rudolf Trüeb/Daniel Zimmerli: Keine

Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber,

in: ZBl 112/2011, S. 115 und Kathrin S. Föhse: Die Leiden der jungen

Strommarktordnung – aktuelle Probleme des StromVG unter besonderer Berücksichtigung

der Rechtsprechung zu Netzgebietszuteilung und Grundversorgung, in: recht 2015,

S. 125 ff., S. 142). Nach dem Gesagten steht jedenfalls fest, dass der Betrieb

des Stromnetzes und die Belieferung mit Strom im Rahmen der Grundversorgung auf

dem Gebiet der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen als öffentliche Aufgabe

zu qualifizieren ist.

3.3

Vor dem Hintergrund des gesetzlichen

Ausschliesslichkeitsrechts des Netzbetreibers für den Netzbetrieb in seinem

Gebiet (vgl. BGE 143 I 395 E. 4.3 S. 401) wird in der Literatur vereinzelt die

Ansicht vertreten, der Bundesgesetzgeber habe damit ein bundesrechtliches,

mittelbares rechtliches Monopol zur Stromversorgung in einem bestimmten Umfang

geschaffen. Die Übertragung des Versorgungsauftrags in der Grundversorgung an

einen Netzeigentümer oder Netzbetreiber ergehe in der Gestalt einer Konzession

des öffentlichen Dienstes, ähnlich dem Grundversorgungsauftrag im

Fernmelderecht (vgl. Kathrin S. Föhse, a.a.O., S. 142; vgl. auch Martin Föhse,

a.a.O., S. 1237; a.M.: BGE 144 III 111 E. 5.2). Eine derartige Konzession wird

für Tätigkeiten erteilt, die im öffentlichen Interesse liegen und dem Service

public zuzuordnen sind. Mit der Konzession soll nicht nur das Recht, sondern

gleichzeitig auch die Pflicht auferlegt werden, den anvertrauten öffentlichen

Dienst auch tatsächlich zu betreiben (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2014, § 45 Rz. 20).

3.4

Indem die Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen der Regio Energie AG das Recht erteilt hat, während fünf

Jahren die Stromleitungen auf dem Gemeindegebiet zu betreiben und die Endverbraucher

mit Strom zu beliefern, hat sie eine Verwaltungsaufgabe auf eine selbständige

öffentlich-rechtliche Unternehmung übertragen. Gemäss Ausschreibungsunterlagen erfolgt

die Übertragung auf vertraglicher Basis mittels «Netzverpachtung» bzw.

«Auslagerung der Dienstleistungen an Dritte». Ob in dieser Aufgabenübertragung auch

eine Konzession des öffentlichen Dienstes zu erblicken ist, kann offengelassen

werden, wie nachfolgend noch aufzuzeigen sein wird. Eine bloss zivilrechtliche

Angelegenheit, so die Regio Energie Solothurn, liegt angesichts der

Qualifizierung der Grundversorgung nach Art. 6 StromVG als staatliche Aufgabe

aber nicht vor.

3.5

Fraglich ist, ob eine öffentliche

Beschaffung vorliegt, wenn der Staat mittels Leistungsauftrag eine öffentliche

Aufgabe an einen Privaten überträgt und diesem für die Aufgabenerfüllung eine

Abgeltung entrichtet oder der Leistungsbeauftragte das Entgelt aufgrund

öffentlich-rechtlicher Vorschriften (namentlich in Form von Gebühren oder

Sozialversicherungsleistungen) direkt von Dritten erhält. Solche

Aufgabenübertragungen finden vor allem im Bereich der Grundversorgung (Service

Public) statt, etwa in den Bereichen der Personenbeförderung,

Telekommunikation, Energieversorgung oder Gesundheitsversorgung. Die Tatsache,

dass in diesen Fällen der Staat für die Aufgabenerfüllung öffentliche Gelder

einsetzt bzw. die Abgeltung durch Dritte vorsieht, spricht für die Anwendung

des Beschaffungsrechts. Dagegen ist einzuwenden, dass die Übertragung einer

öffentlichen Aufgabe an Dritte einen öffentlich-rechtlichen Akt darstellt und

in den Formen des öffentlichen Rechts (Verfügung, verwaltungsrechtlicher

Vertrag oder auch direkt mittels Rechtssatz) erfolgt. Entsprechend ist das

Angebot (Inhalt der Leistung und insbesondere auch die Preise)

öffentlich-rechtlich reguliert. Ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Anbietern

kann unter diesen Umständen nur noch beschränkt stattfinden. Allerdings steht

es dem Gesetzgeber frei, die Vergabe von Leistungsaufträgen künftig dem

Beschaffungsrecht zu unterstellen (Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn:

Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2015, N 1015).

3.6

Der Bundesrat hat am 15. Februar

2017.

die Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen (BöB) verabschiedet (BBl 2017, 1851 ff.). Art. 8 Abs. 1 und 2

sowie Art. 9 des Gesetzesentwurfs zum revidierten BöB sehen neu eine Legaldefinition

des «öffentlichen Auftrages» vor (vgl. Tomas Poledna/Ralph Trümpler: Die

Vergabe von Spitexdienstleistungen durch die öffentliche Hand, in: AJP 2/2018, S.

187.

ff., S. 189). Die entsprechenden Bestimmungen lauten folgendermassen:

Art. 8 Öffentlicher Auftrag

1.

Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen

Auftraggeberin und Anbieterin abgeschlossen wird und der Erfüllung einer

öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit

sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische

Leistung durch die Anbieterin erbracht wird.

2.

Es werden folgende Leistungen unterschieden:

a. Bauleistungen;

b. Lieferungen;

c. Dienstleistungen.

Art. 9 Übertragung öffentlicher

Aufgaben und Verleihung von Konzessionen

Die Übertragung einer öffentlichen

Aufgabe oder die Verleihung einer Konzession gilt als öffentlicher Auftrag,

wenn der Anbieterin dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen,

die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihr dafür direkt oder indirekt

ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen

vor.

3.7

Obschon auf eine Einordnung der Rechtsbeziehung

zwischen der Gemeinde und dem Elektrizitätsunternehmen verzichtet wird, ist die

bundesgerichtliche Praxis zum umstrittenen Verhältnis zwischen der

Konzessionserteilung und den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens

kurz darzustellen: In BGE 125 I 209 = Pra 2000 Nr. 49 entschied das

Bundesgericht, dass die Erteilung des Monopols zum Plakataushang auf dem

öffentlichen Grund nicht in den Rechtsbereich der öffentlichen Beschaffung

falle. Dieses Urteil stellte fest, dass die betreffenden konzessionierenden

Behörden, indem sie das streitige Monopol für den Plakataushang auf ihrem jeweiligen

öffentlichen Grund erteilten, nicht als «Nachfrager» oder «Erwerber» von

Leistungen auftraten, sondern sich vielmehr in der Stellung von «Anbietern»

oder «Verkäufern» befanden, insofern als sie nicht Dienstleistungen beschaffen,

sondern im Gegenteil das Recht der Benutzung des öffentlichen Grunds zu

kommerziellen Zwecken gegen eine Gebühr und verschiedene Nebenleistungen

«verkaufen» wollten (E. 6b). In BGE 135 II 49 = Pra 2009 Nr. 75 präzisierte das

Bundesgericht, ein schweizerisches Gemeinwesen dürfe nicht über die Erteilung

einer Konzession das Vergaberecht umgehen. Es sei anzunehmen, dass dies vor

allem der Fall sei, wenn das Gemeinwesen die Erteilung einer Konzession von

Gegenleistungen von einer gewissen Wichtigkeit abhängig mache, die eindeutig

zum Begriff der öffentlichen Beschaffung gehörten und von der Konzession

trennbar seien. In einem solchen Fall sei es gerechtfertigt, den Erwerb solcher

Leistungen den prozessualen Garantien des Vergaberechts zu unterstellen

(E. 4.4).

In BGE 143 II 598 = Pra 2018 Nr. 91 hat

das Bundesgericht seine Rechtsprechung zusammengefasst und festgehalten, mit

der Revision von Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM;

SR 943.02) habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt, den zuständigen Behörden

für die Übertragung eines kantonalen oder kommunalen Monopols die Einhaltung

sämtlicher Pflichten des öffentlichen Beschaffungswesens aufzuerlegen. Mit der

Pflicht des Ausschreibeverfahrens und dem Gebot der Nichtdiskriminierung sei

allein der nichtdiskriminierende und transparente Zugang zum Markt

sicherzustellen (E. 4.1.2).

3.8

Die bundesgerichtliche

Rechtsprechung zeigt, dass das Bundesgericht bei der Anwendung

vergaberechtlicher Regeln nicht auf einzelne Rechtskonstrukte, -verhältnisse

bzw. -kategorien abstellt, sondern mit Blick auf die Schutzfunktion des

Vergaberechts eine differenzierte Betrachtungsweise bevorzugt. Das

Bundesgericht bereitet damit dem Verständnis eines funktionalen

Beschaffungsbegriffs den Weg, indem es namentlich prüft, ob Gemeinwesen, denen

es um die Erledigung von ihnen obliegenden öffentlichen Aufgaben geht, sich bei

(synallagmatischen) Austauschverhältnissen (von gewisser Bedeutung)

wettbewerbsneutral verhalten müssen. Die laufenden Revisionen des

Beschaffungsrechts auf eidgenössischer (vgl. E. 3.3 hiervor) wie auch auf

kantonaler Stufe zeigen diesen Trend zu einem funktionalen Verständnis des dem

öffentlichen Vergaberecht unterstellten öffentlichen Auftrages (vgl. Tomas

Poledna/Ralph Trümpler, a.a.O., S. 183/194).

4.1

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass

die Qualifikation (und die Bezeichnung) des Vertrages zwischen der

Einwohnergemeinde und dem Netzbetreiber für die Frage, ob ein

Beschaffungsgeschäft vorliegt, mit Blick auf das funktionale Verständnis des

öffentlichen Auftrages letztlich nicht entscheidend ist (vgl. Tomas

Poledna/Ralph Trümpler, a.a.O., S. 195). Gegenstand des von der

Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen durchgeführten Einladungsverfahrens

«Neuausrichtung elektrische Energieversorgung Ortsteil Lüsslingen &

Ortsteil Nennigkofen» war die Netzverpachtung und als Option die Auslagerung gewisser

Dienstleistungen. Gemäss Ausschreibungsunterlagen beinhaltet die Netzpacht alle

erforderlichen Dienstleistungen, um die Betriebssicherheit zu gewährleisten

sowie die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Sie umfasst im Wesentlichen

den Netzbetrieb und den Netzunterhalt, die Netzbewirtschaftung, die

Energiemessung, das Energiedatenmanagement [«EDM»] und Abrechnung sowie die

Energiewirtschaft. Im Rahmen der Auslagerung sind einzelne Dienstleistungen von

der Ausschreibung ausgenommen (vgl. Ziff. 4 [«Inhalt der Offerte»] der

Ausschreibungsunterlagen). Die Einwohnergemeinde hat folgende Beurteilungskriterien

unter prozentualer Angabe der Gewichtung festgelegt: Aspekte der Kosten (70%), Betriebswirtschaftliche

Aspekte (10%), Aspekte der Versorgungssicherheit (10%), Volkswirtschaftliche

Aspekte (5%), weitere Aspekte (5%).

4.2

Sowohl im Rahmen der Netzverpachtung

als auch bei der Auslagerung gewisser Dienstleistungen an den Netzbetreiber tritt

die Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen grundsätzlich nicht als

Nachfragerin von entgeltlichen Leistungen auf, sondern als Anbieterin, indem

sie das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des Netzes auf dem Gemeindegebiet

für die Dauer von fünf Jahren gegen ein Netznutzungsentgelt erteilt. Im

Gegensatz zu dem von der Beschwerdeführerin genannten BGE 144 II 177, bei dem

es um den Betrieb eines Veloverleihsystems geht, sind Elektrizitätsunternehmen in

aller Regel kantonale oder kommunale öffentliche Unternehmen und eben keine

«echten» Privaten (vgl. auch Martin Föhse, a.a.O., S. 1245). Weiter ist zu

bedenken, dass die Obergrenze des Entgelts für die Netznutzung bundesrechtlich

vorgegeben ist und diese Entgelte der Regulierung durch die Eidgenössischen

Elektrizitätskommission (ElCom), der staatlichen Regulierungsbehörde im

Elektrizitätsbereich, unterliegen. Im Bereich der Grundversorgung ist der

Stromtarif ebenfalls bis zu einem gewissen Grad reguliert (vgl. BGE 144 III 111

E. 5.1, BGE 138 I 468 E. 2.5). Den Dienstleistungen, welche der

Netzbetreiber im Rahmen des Leistungsauftrags zu erbringen hat, kommt sodann lediglich

eine untergeordnete Bedeutung zu. Gegenteiliges vermag die Beschwerdeführerin

nicht aufzuzeigen. Allfällige Investitionsvorhaben sind weiter nicht Gegenstand

des Auftrages. In Würdigung sämtlicher Umstande ergibt sich, dass das fragliche

Geschäft nicht als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist. Dem kantonalen

Gesetzgeber steht es indes frei, künftig die Vergabe derartiger

Leistungsaufträge dem Beschaffungsrecht zu unterstellen, wie dies de lege

ferenda im Rahmen der Totalrevision des BöB bundesrechtlich vorgesehen ist

(vgl. E. 3.6 hiervor). Ob die Versorgung mit elektrischer Energie durch einen

Privaten allenfalls der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM untersteht

und welche Rolle Art. 3a StromVG dabei spielt, kann hier offen bleiben.

5.1

Da die streitige Vergabe nicht in den

objektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts fällt, ist der

angefochtene Entscheid des Gemeinderates nicht mit der direkten Beschwerde an

das Verwaltungsgericht anfechtbar. Demnach ist auf die Beschwerde nicht

einzutreten.

5.2

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss

geltend, auch bei Verneinung der Anwendbarkeit des Submissionsrechts müsse eine

Beschwerdemöglichkeit gegeben sein. Anfechtungsobjekt ist ein

Gemeinderatsbeschluss. Gegen letztinstanzliche Beschlüsse der Gemeindebehörden

kann Beschwerde erheben, wer von einem Beschluss besonders berührt wird und ein

schutzwürdiges eigenes Interesse hat (§ 199 Abs. 2 Gemeindegesetz [GG, BGS

131.

]); ebenso kann Beschwerde geführt werden gegen Beschlüsse, welche im

Einzelfall gestützt auf öffentliches Recht Rechte oder Pflichten einer Person

hoheitlich, einseitig und verbindlich festlegen (§ 200 Abs. 1 lit. f GG). Nach

§ 6 VRG ist die Sache deshalb zur weiteren Prüfung an den Regierungsrat zu

überweisen.

5.3

Bei diesem Ausgang wird die

unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig. Die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 2‘000.00 festzusetzen und von der Beschwerdeführerin

zu bezahlen.

5.4

Den am verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine

Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Eine

Ausnahme wird für kleinere und mittlere Gemeinden gemacht, die weniger als

10‘000 Einwohner aufweisen und daher wohl über keinen eigenen Rechtsdienst

verfügen und sich in komplexeren Angelegenheiten durch einen Rechtsanwalt

vertreten lassen müssen (vgl. SOG 2010 Nr. 20; Urteile des Bundesgerichts 1P.651/2004

vom 17. Januar 2004, E. 6 und 1P.297/2002 vom 26. November 2002, E. 6). Eine

solche Ausnahme liegt vor, weshalb der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen

eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, welche von der Beschwerdeführerin zu

tragen ist. In Anwendung von § 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11)

setzt das Gericht die Parteientschädigung nach dem Aufwand fest, welcher für

eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den

Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Wird

keine detaillierte Honorarnote eingereicht, schätzt er den Aufwand nach

pflichtgemässem Ermessen. Der Stundenansatz für die berufsmässige Vertretung

beträgt praxisgemäss für verwaltungsgerichtliche Verfahren CHF 230.00 zuzüglich

Spesen und Mehrwertsteuer (vgl. § 160 Abs. 2 GT). Rechtsanwalt Peter

Rechsteiner teilte am 22. Oktober 2018 mit, er überlasse es dem Gericht,

eine Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Die

Parteientschädigung ist folglich nach Ermessen auf pauschal CHF 5’000.00 (inkl.

Auslagen und MWST) festzulegen.

5.5

Rechtsanwalt Ulrich Keusen macht für

die Regio Energie Solothurn mit Eingabe vom 23. Oktober 2018 eine Parteientschädigung

von CHF 12'810.75 (Honorar: CHF 11'548.40, Auslagen: CHF 346.45;

MWST: 915.90) geltend. Die Regio Energie Solothurn als ausgegliederter

Verwaltungszweig bzw. Gemeindeunternehmen im Sinne von § 158 GG gilt nach § 4

VRG als Behörde der Stadt Solothurn und hat als solche nach der oben (Erw. 5.4)

dargelegten Praxis keinen Anspruch auf Parteientschädigung.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Beschwerde wird im Sinne von

Erwägung 5.2 an den Regierungsrat überwiesen.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu tragen.

4. Die Beschwerdeführerin hat der

Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen eine Parteientschädigung von CHF 5'000.00

(inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

5. Das Begehren der Regio Energie Solothurn

um Ausrichtung einer Parteientschädigung ist abgewiesen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman