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Entscheid

VWBES.2018.358

Wegweisung

26. September 2018Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. A.___, geboren am 25. Januar 1972 in Mazedonien,

wurde am 7. September 2018 um 12.50 Uhr im fahrenden Zug EC57, Basel SBB –

Milano Centrale auf der Höhe von Tecknau (Baselland) durch das Grenzwachtkorps

(GWK) kontrolliert und wies sich dabei mit einem echten und gültigen Mazedonischen

Reisepass aus. Bei der Überprüfung der Schengenstempel wurde festgestellt, dass

sich A.___ zu diesem Zeitpunkt 48 Tage länger als bewilligungsfrei möglich im

Schengenraum aufgehalten hatte: Er war am 11. März 2018 erstmals in Obrezje

(Ostslowenien) eingereist und am 14. Juli 2018 dort wieder ausgereist. Am 26.

August 2018 war er wiederum in Obrezje eingereist.

Daraufhin wurde er zu weiteren

Abklärungen auf den Grenzwachtstützpunkt in Olten gebracht. Nach telefonischer

Rücksprache mit der Kantonspolizei Solothurn wurde entschieden, dass die

Fallerledigung durch das GWK erfolgen solle. Die Staatsanwaltschaft des Kantons

Solothurn verfügte am 14.20 Uhr telefonisch ein Bussen- und Kostendepositum von

CHF 700.00.

2. Nach Einvernahme und Gewährung des

rechtlichen Gehörs zu den vorgesehenen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen

wurde die Wegweisung gestützt auf Art. 64 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) verfügt, dies mit einer Frist bis

14. September 2018 zum Verlassen der Schweiz und dem Hinweis auf danach

mögliche Zwangsmassnahmen. Nachdem A.___ ein Zustelldomizil benannt und das erwähnte

Depositum geleistet hatte, wurde er um 18.15 Uhr am Grenzübergang Basel Bahnhof

SNCF aus der Kontrolle entlassen.

3. Mit Eingabe vom 12. September 2018

gelangte die Anlaufstelle für Sans-Papiers Basel (nachfolgend Anlaufstelle) ans

Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und erhob im Namen von A.___

Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung. Beantragt wurde die Feststellung,

dass die Wegweisungsverfügung der Eidgenössischen Zollverwaltung, Grenzwachtkorps

Basel Bahn, nichtig sei. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben. In

prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Es

sei dem Beschwerdeführer zu gestatten, das Verfahren in der Schweiz abzuwarten

und es sei von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Subeventualiter sei das Verfahren

zu sistieren, bis das Migrationsamt Basel-Stadt über das gleichentags

eingereichte Härtefallgesuch entschieden habe. Die Anlaufstelle macht in erster

Linie formelle Mängel geltend: Die Anhaltung und Kontrolle ihres Mandanten habe

auf dem Gebiet des Kantons Basel-Landschaft stattgefunden. Somit sei das GWK

nicht zuständig, da - im Unterschied zum Kanton Solothurn - keine

entsprechende Verwaltungsvereinbarung zwischen der eidgenössischen

Zollverwaltung und dem Kanton Basel-Landschaft bestehe. Sodann beruft sich die

Anlaufstelle auf Art. 8 EMRK und leitet sinngemäss aus dem langjährigen

Aufenthalt ihres Mandanten in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht ab. Da

gleichentags ein Gesuch um eine Härtefall-Aufenthaltsbewilligung im Kanton

Basel-Stadt eingereicht worden sei und das dortige Migrationsamt die Praxis

habe, während des Verfahrens keine Vollzugshandlungen vorzunehmen, sei auch von

Seiten des Verwaltungsgerichts davon abzusehen.

4. Nachdem der Beschwerde am 17.

September 2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, nahm die

Eidgenössische Zollverwaltung, vertreten durch das Kommando der Grenzwachtregion

I, am 18. September 2018 zur Angelegenheit Stellung. Unter Verweis auf die

Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn und der Schweizerischen

Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über die

Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn und dem Grenzwachtkorps

bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung (BGS 511.153, nachfolgend

Verwaltungsvereinbarung GWK) und die Empfehlungen der Schweizerischen

Staatsanwälte-Konferenz (SSK) bestätigte sie die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts in sachlicher wie örtlicher Hinsicht. Bei Anhaltungen im

fahrenden Zug obliege die örtliche Zuständigkeit demjenigen Kanton, auf dessen

Hoheitsgebiet sich der nächstmögliche Ausstiegsort (Anhalteort des Zuges)

befinde. Im vorliegenden Fall sei dies Olten gewesen. Gestützt auf die erwähnte

Vereinbarung sei das GWK u.a. berechtigt, Wegweisungsverfügungen zu erlassen. A.___

habe sich 48 Tage über dem bewilligungsfreien Aufenthalt im Schengenraum

aufgehalten. Die Wegweisungsverfügung erweise sich als rechtens.

5. Das kantonale Migrationsamt (MISA)

reichte am 21. September 2018 eine Stellungnahme ein und bezweifelte vorab, ob

die Anlaufstelle Sans-Papiers gemäss dem Gesetz über die Rechtsanwälte und

Rechtsanwältinnen (AwG; BGS 127.10) überhaupt zur Parteivertretung berechtigt

sei. Sofern auf die Beschwerde einzutreten sei, sei sie abzuweisen. Der

Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Einvernahme die Schlussfolgerungen des

GWK bestätigt. Er habe sich ohne gültiges Visum bzw. ohne gültigen

Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten und den maximal zulässigen

Aufenthalt auf dem Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten von drei Monaten

innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten bei weitem überschritten. Das

Härtefallgesuch erachtete das MISA als aussichtslos.

6. Auf einen weiteren Schriftenwechsel

wurde verzichtet.

Erwägungen

II.

1.1

Die am 14. Oktober 2013

abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton Solothurn und der

Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das Finanzdepartement, über

die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn und dem

Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung regelt gemäss deren

Art. 1 die Zusammenarbeit zwischen der Polizei Kanton Solothurn (Kapo) und dem

Grenzwachtkorps (GWK) mit dem Ziel, das Sicherheitssystem der Schweiz unter den

Abkommen von Schengen und Dublin zu definieren und dabei sicher zu stellen,

dass die Synergien, die sich bei der Aufgabenerfüllung beider Parteien erzielen

lassen, im Sinne einer Verbesserung der inneren Sicherheit optimal genutzt

werden. Gemäss Art. 19 Ziff. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 Verwaltungsverordnung

GWK ist das GWK bei Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung zur

selbständigen Eröffnung und zum Vollzug von Wegweisungen zuständig. Der

Einsatzraum des GWK erstreckt sich gemäss Art. 10 der

Verwaltungsvereinbarung GWK auf die Bezirke Dorneck und Thierstein, die internationalen

Züge und Züge mit Grenzbezug auf der Nord-Süd-Achse sowie auf Zügen mit

Grenzbezug auf der Achse des Jura-Südfusses (jeweils inkl. unmittelbar dem

Bahnverkehr dienende Orte wie Perrons, nicht aber das weitere Bahnhofsareal).

1.2

Zur Klärung, welcher Kanton bei

Sachverhalten im fahrenden Zug zuständig ist, kann analog auf die Empfehlungen

zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit (Gerichtsstandsempfehlungen) der SSK

vom 20. November 2014 abgestellt werden. In deren Ziff. 16 wird bei unmittelbarer

polizeilicher Intervention in öffentlichen Verkehrsmitteln empfohlen, das

Verfahren aus Zweckmässigkeitsgründen am – allenfalls erzwungenen –

Ausstiegsort zu führen. Da die Anhaltung im vorliegenden Fall im fahrenden Zug

von Basel nach Milano erfolgte und der nächste Anhalteort Olten war, ist die

Zuständigkeit des Kantons Solothurn und damit des Verwaltungsgerichts gestützt

auf Art. 64 Abs. 3 AuG i.V.m. § 49 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

(GO; BGS 125.12) zu bejahen.

1.3

Was die Zulässigkeit der

Parteivertretung durch die Anlaufstelle Sans-Papiers anbelangt, äussert das

MISA mit Verweis auf § 2 AnwG Vorbehalte. Zwar hat A.___ der Anlaufstelle bereits

am 23. Mai 2017 eine Vollmacht erteilt, in seinem Namen betreffend Aufenthalt, Familiennachzug,

Wegweisung, Zwangsmassnahmen, Arbeitsrecht vor allen hiesigen und auswärtigen

Behörden oder gegenüber Privaten aufzutreten und alle Rechtshandlungen vorzunehmen,

welche die Ausführung des Auftrages mit sich bringen kann. Zur Vertretung von

Parteien vor den solothurnischen Gerichten und vor der Staatsanwaltschaft ist

berechtigt, wer im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist oder

Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniesst (Abs. 1). Ob diese Voraussetzungen

bei der Co-Leiterin der Anlaufstelle, welche vorliegend für den

Beschwerdeführer tätig wurde, erfüllt sind, ist fraglich. Im kantonalen

Anwaltsregister ist sie nicht verzeichnet. Die gelegentliche Parteivertretung

ist auch andern handlungsfähigen Personen gestattet (§ 2 Abs. 2 AnwG). Wie das

MISA zu Recht bezweifelt, dürfte die Anlaufstelle nicht nur «gelegentlich»

Parteien vor Gericht vertreten. Ob mit «gelegentlich» die unentgeltliche, nicht

berufsmässige Vertretung vor Gericht gemeint ist und ob die Anlaufstelle diese

Voraussetzung erfüllt, kann hier aber letztlich mit Blick auf die nachfolgenden

Erwägungen offenbleiben. Denn selbst wenn die Anlaufstelle nicht zur

Parteivertretung befugt wäre und der Beschwerdeführer seine Anliegen selber vor

Verwaltungsgericht vertreten würde, wäre die Beschwerde abzuweisen.

2.1

Die zuständigen Behörden erlassen

eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer

eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG); eine

Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen (Art. 5) nicht oder

nicht mehr erfüllt (lit. b); einer Ausländerin oder einem Ausländer eine

Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht

verlängert wird (lit. c).

2.2

Dass sich der Beschwerdeführer bei

seiner Anhaltung durch das GWK ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz

aufgehalten hat, wird von keiner Seite bestritten. Schon bei seinem ersten

Aufenthalt vom 11. März 2018 bis 14. Juli 2018 hatte er die zulässige

Aufenthaltszeit im Schengenraum von 90 Tagen innerhalb eines halben Jahrs

überschritten. Zwar führte der Beschwerdeführer an, am 13. März 2018 einen

Hirnschlag erlitten zu haben und deswegen im Spital und in der Reha gewesen zu

sein. Am fremdenpolizeilich relevanten Sachverhalt ändert dies nichts. Der

Beschwerdeführer antwortete denn auch selber auf die Frage, wann er die Schweiz

wieder verlassen hätte, er habe nichts geplant (Frage 18 der Einvernahme vom

7.

September 2018).

2.3

Infolgedessen erweist sich die vom

GWK verfügte Wegweisung gestützt auf Art. 64 AuG grundsätzlich als rechtens.

3.1

Unbehelflich ist die Berufung auf

Art. 8 EMRK. Selbst wenn die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt zum

Schluss kommen sollte, die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Härtefallbewilligung seien gegeben, ist nicht ersichtlich, weshalb der

Beschwerdeführer den Ausgang dieses Verfahrens nicht in seiner Heimat abwarten

könnte, erst recht zumal seine Kinder dort leben. Die Europäische

Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf

Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf

Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden

Orts (BGE 135 I 153 E. 2.1 S. 155 mit zahlreichen Hinweisen). Das in Art. 8

EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden,

wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von

Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Dagegen haben Ausländerinnen

und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist

sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt

beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AuG). Werden

die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige

kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2).

3.2

Für das Verwaltungsgericht besteht

jedenfalls kein Anlass, das hier anhängige Verfahren zu sistieren oder von der

Wegweisung abzusehen. Sollte das Migrationsamt in Basel-Stadt zur Auffassung

gelangen, die Zulassungsvoraussetzungen seien erfüllt, kann es ohne weiteres

eine entsprechende Bewilligung aussprechen. Dies fällt nicht in die Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Beschwerdeführer ist

Frist bis 3. Oktober 2018 zu setzen, um die Schweiz zu verlassen, dies unter

Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. A.___ wird weggewiesen und hat die

Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – bis 3.

Oktober 2018 zu verlassen und sich die Ausreise mittels Abgabe der

Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser