Kompetenzkonflikt

SOG 2018 Nr. 9

Art. 444 Abs. 4, 315 Abs. 1, 25 Abs. 1

ZGB. Kantonaler

Zuständigkeitskonflikt von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

Sachverhalt

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(KESB) Olten-Gösgen beantragt, es sei festzustellen, dass sie für

Kindesschutzmassnahmen bezüglich A.___ nicht zuständig sei. Die Eltern waren

nie miteinander verheiratet und verfügten seit Februar 2015 über die gemeinsame

elterliche Sorge. 2014 war der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht

entzogen und A.___ in einer Pflegefamilie im Kanton Solothurn platziert worden.

Im August 2017 erfolgte eine Umplatzierung in eine Institution im Kanton Bern.

Die Kindseltern wohnen inzwischen beide auch im Kanton Bern. Die KESB am Ort

der Institution weigerte sich, die Massnahme zu übernehmen und stellte sich auf

den Standpunkt, die Kindsmutter habe sich am neuen Wohnort nicht offiziell

angemeldet, weshalb ihr zivilrechtlicher Wohnsitz nach wie vor in Olten sei.

Von diesem leite sich auch der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes und damit

die Zuständigkeit der KESB Olten-Gösgen ab. Das Verwaltungsgericht heisst das

Gesuch der KESB Olten-Gösgen gut.

Erwägungen

1.1

Gemäss Art. 444 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) prüft die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (Abs. 1). Hält sie sich nicht für zuständig,

so überweist sie die Sache unverzüglich der Behörde, die sie als zuständig erachtet

(Abs. 2). Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen

Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt (Abs. 3).

Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unterbreitet die

zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen

Beschwerdeinstanz (Abs. 4).

1.2

Vorliegend wurde mit der KESB

Mittelland Süd ein Meinungsaustausch durchgeführt und keine Einigung erzielt.

Die KESB Olten-Gösgen war mit der Angelegenheit zuerst befasst. Das Verwaltungsgericht

ist die gerichtliche Beschwerdeinstanz (vgl. § 130 Abs. 1 des

Einführungsgesetzes zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1), und somit zuständig, über die

Frage der Zuständigkeit der KESB Olten-Gösgen zu entscheiden. Auf das Gesuch

ist somit einzutreten.

1.3

Bei einer allfälligen örtlichen

Unzuständigkeit der KESB Olten-Gösgen wäre das solothurnische

Verwaltungsgericht jedoch nicht befugt, die Zuständigkeit einer

ausserkantonalen Behörde mit bindender Wirkung zu bestimmen (BGE 141 III 84 E.

4.7

S. 95).

2.

Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB werden

Kindesschutzmassnahmen von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes

angeordnet. Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen

Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden

am Ort zuständig, wo sich das Kind aufhält (Abs. 2). Im Urteil BGE 129 I 419

hat das Bundesgericht unter Verweis auf BGE 109 Ib 76 festgehalten, die

Wohnsitzzuständigkeit von Art. 315 Abs. 1 ZGB gehe jener am Aufenthaltsort nach

Art. 315 Abs. 2 ZGB vor. Auch nach Art. 314 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB ist die

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person

zuständig. Ist ein Verfahren rechtshängig, so bleibt die Zuständigkeit bis zu

dessen Abschluss auf jeden Fall erhalten. Ein Verfahren ist zurzeit bei der

bisher zuständigen KESB nicht mehr rechtshängig. Es ist aber strittig und zu

bestimmen, wo das Kind seinen Wohnsitz hat.

2.1

Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als

Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn

die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils,

unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein

Aufenthaltsort als Wohnsitz.

2.2.1

Die KESB Olten-Gösgen stellt sich

auf den Standpunkt, vorliegend gelte der Aufenthaltsort als Wohnsitz des

Kindes, da beiden sorgeberechtigten Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht

entzogen sei und sie keinen gemeinsamen Wohnsitz hätten. Der Aufenthaltsort

gelte gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann als Wohnsitz,

wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Heim bzw. in einer

Anstalt habe. Die KESB Mittelland Süd scheine den Unterstützungswohnsitz nach

dem Zuständigkeitsgesetz mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz zu verwechseln.

Diese beiden Wohnsitze könnten unterschiedlich sein. Das Kind befinde sich

bereits seit mehr als einem Jahr in der Institution in Köniz und eine

Rückplatzierung zu einem der Elternteile komme in absehbarer Zeit nicht in

Betracht, weshalb der Aufenthalt dort als dauerhaft gelte.

2.2.2

Die KESB Mittelland Süd bringt

dagegen vor, Sinn und Zweck des zivilrechtlichen Wohnsitzes seien klare,

transparente Verhältnisse, welche letztlich der Rechtssicherheit dienten. Der

Wohnsitz solle demnach eine gewisse Beständigkeit aufweisen und möglichst

wenigen Veränderungen unterliegen. Entscheidend sei im vorliegenden Fall, dass

zuerst der Mutter als Alleininhaberin der elterlichen Sorge das

Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Tochter entzogen und erst nachträglich

die gemeinsame elterliche Sorge, mit gleichzeitigem Entzug des

Aufenthaltsbestimmungsrechts des Vaters, erteilt worden sei. Vor wie auch nach

dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts habe das Kind seinen

zivilrechtlichen Wohnsitz gemäss dem ersten Halbsatz von Art. 25 Abs. 1 ZGB bei

seiner Mutter gehabt. Der erste Halbsatz von Art. 25 Abs. 1 ZGB gehe dem

zweiten vor. Die behördlich erteilte gemeinsame elterliche Sorge habe für sich

alleine nicht einen neuen zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes an dessen

Aufenthaltsort zu begründen vermocht. Der abgeleitete Wohnsitz des Kindes

ändere sich erst dann, wenn auch der damit zusammenhängende Wohnsitz des

entsprechenden Elternteils – hier der Mutter – eine Änderung erfahre. Diese

Rechtsauffassung werde auch durch Art. 24 Abs. 1 ZGB gestützt, wonach der

einmal begründete Wohnsitz bestehen bleibe, bis ein neuer erworben werde.

Gestützt auf die Aktenlage müsse vorliegend davon ausgegangen werden, dass die

Kindsmutter bislang keinen neuen zivilrechtlichen Wohnsitz begründet habe,

weshalb auf den Wohnsitz zum Zeitpunkt des Entzugs des

Aufenthaltsbestimmungsrechts der Kindsmutter abzustellen sei. Der

zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes sei deshalb nicht an seinem Aufenthaltsort,

sondern am abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz der Mutter in Olten.

2.3

Das Bundesgericht hielt im Entscheid

BGE 135 III 49 E. 6.3 S. 57 fest, die Praxis in den Kantonen sei

unterschiedlich. Einerseits werde gestützt auf Art. 24 Abs. 1 ZGB angenommen,

dass sich der Wohnsitz der Kinder nach dem letzten Wohnsitz der Eltern oder,

wenn diese keinen gemeinsamen Wohnsitz mehr hätten, nach dem Wohnsitz des

Elternteils bestimme, welcher vor der Anstaltsplatzierung die Obhut innegehabt

habe. Andererseits finde sich die Praxis, wonach der Wohnsitz der Kinder, deren

Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz und keine Obhut hätten, der Aufenthaltsort

der Kinder sei, selbst wenn dieser Aufenthalt durch einen Sonderzweck im Sinne

von Art. 26 ZGB begründet sei.

2.4

Das Bundesgericht hielt aber unter

Erwägung 5.3 seines Urteils sinngemäss fest, es komme für die Bestimmung des

Wohnsitzes des Kindes nicht auf den Zeitpunkt des Obhutsentzugs bzw. des

Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts an. In jenem Fall wohnten die

getrenntlebenden Eltern im Zeitpunkt des Obhutsentzugs in der gleichen

Ortschaft, sodass diese damals den Wohnsitz des Kindes bildete. Als der Vater

im Jahr darauf in eine andere Ortschaft wegzog, fielen die Wohnsitze der Eltern

dadurch auseinander, worauf sich der Wohnsitz des Kindes in der Folge nach

dessen Aufenthaltsort bestimmte (vgl. E. 5.3.2). Das Bundesgericht führte aus,

rechtlich bestehe Übereinstimmung, dass das Kind seinen Wohnsitz am

Aufenthaltsort habe, wenn beiden Inhabern der elterlichen Sorge die Obhut

entzogen sei und die Inhaber der elterlichen Sorge nicht den gleichen Wohnsitz

hätten (E. 5.3.3).

2.5

Gleiches muss auch im vorliegenden

Fall gelten, in welchem den Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge und unterschiedlichen

Wohnsitzen das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen ist. Dabei kann es nicht

darauf ankommen, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindsvater erst nach

der Platzierung zugeteilt wurde.

In der Literatur wird im Weiteren auch

festgehalten, da in den von Art. 25 ZGB vorgesehenen übrigen Fällen der

Wohnsitz aller Unmündigen unter elterlicher Sorge nicht vom Wohnsitz des

Inhabers ihrer elterlichen Sorge, sondern von ihrem Aufenthaltsort abhänge,

werde ihr bisheriger abgeleiteter Wohnsitz nicht gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB

perpetuiert (Daniel Staehelin in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2014, Art. 25 ZGB N 8). Dies zeigt

ebenfalls, dass der im Zeitpunkt des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts abgeleitete

Wohnsitz in Olten nicht bestehen bleibt.

2.6

Das Bundesgericht hielt im Weiteren

auch fest, dass der Umstand, wonach ein Aufenthalt in einer Anstalt (nach

heutigem Gesetzestext: «in der Regel») keinen Wohnsitz begründe, diesem

Ergebnis nicht entgegenstehe, da diese Norm bloss als widerlegbare Vermutung zu

verstehen sei, die mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalls

umgestossen werden könnten (vgl. E. 6 S. 55 ff., sowie ZBJV 2010 S. 918).

2.7

Diverse Kommentatoren stützen sich

auf dieses Urteil (vgl. u.a. Daniel Staehelin, a.a.O., Art. 25 ZGB N 9; Heinz

Hausheer/Regina E. Aebi-Müller: Das Personenrecht des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches, Bern 2016, Rz. 09.61; Bettina Hürlimann-Kaup/Jörg Schmid:

Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2016, Rz. 667, 681) und

führen aus, dass der Wohnsitz eines Kindes unter gemeinsamer elterlicher Sorge,

dessen Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, an dessen Aufenthaltsort

liegt.

2.8

Das Bundesgericht begründete seinen

Entscheid – in welchem den Eltern zudem auch die elterliche Sorge entzogen war

– auch mit der Ortsnähe der zuständigen Behörden. Die wohlverstandenen

Interessen der Kinder würden es gebieten, dass ein Vormund am Ort ihres

Aufenthalts bestellt werde, um den direkten Kontakt zur Heimleitung und zu

seinen Mündeln sowie die unmittelbare Kontrolle der Unterbringung der Kinder zu

gewährleisten (vgl. E. 6.4 S. 58).

2.9

Nachdem das betroffene Kind im

vorliegenden Fall bereits seit über einem Jahr in Köniz platziert ist und die

Platzierung den Akten nach zumindest vorläufig als dauerhaft zu beurteilen ist,

sich dessen Wohnsitz nicht von jenem seiner Eltern ableiten lässt, und die

Mutter ohnehin inzwischen aus Olten weggezogen ist und dort auch abgemeldet

(wenn auch offenbar nirgendwo neu angemeldet) wurde, besteht bei der KESB

Olten-Gösgen keine Zuständigkeit mehr für Kindesschutzmassnahmen bezüglich

A.___.

Verwaltungsgericht, Urteil vom

14.

Dezember 2018 (VWBES.2018.414)