VWBES.2018.417

Baubewilligung / Erschliessung mit Fernwärme

14. Mai 2019Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. B.___ reichte am 19. März 2018 ein

Baugesuch für einen Ersatz der bestehenden Gasheizung durch eine Heizung mit

Fernwärme ein, wobei als Projektverfasserin die […] aufgeführt war. Mit selbem

Datum reichte die A.___ ebenfalls ein Baugesuch für die Verlegung von

Wärmerohren in der Oberen Sternengasse (GB Solothurn Nr. [...]) zwecks

Erschliessung der Parzelle GB Solothurn Nr. [...] von B.___ mit Fernwärme ein. Die

beiden Baugesuche wurden zusammengefasst und am 3. Mai 2018 publiziert. Innert

der Einsprachefrist gingen keine Einsprachen ein.

2. Mit Bauentscheid vom 19. Juni 2018

beschloss die Baukommission der Stadt Solothurn, das Baugesuch nicht zu

bewilligen. Zur Begründung führte sie aus, laut § 39 Planungs- und Baugesetz

(PBG, BGS 711.1) sei für Fernwärmeleitungen ein Nutzungsplan

(Erschliessungsplan) zu erlassen. Gemäss § 39 Abs. 4 PBG könne der

Erschliessungsplan auch so erstellt werden, dass diesem gleichzeitig die

Bedeutung einer Baubewilligung zukomme. Das Amt für Raumplanung habe dieses

Vorgehen in Zusammenhang mit anderen Verfahren als richtig und zwingend

notwendig bestätigt. Baubewilligungen für den Anschluss an die Fernwärme

könnten somit nur gestützt auf einen Nutzungsplan erteilt werden. Da für das

Netz der Fernwärmeleitungen kein rechtsgültiger Nutzungsplan vorliege, könne die

Baubewilligung für dieses Vorhaben nicht erteilt werden.

3. Gegen diesen Entscheid erhob die

Bauherrschaft beim Bau- und Justizdepartement (BJD) Beschwerde, welche dieses

mit Entscheid vom 22. Oktober 2018 abwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus

den mit dem Baugesuch eingereichten Plänen sei ersichtlich, dass die geplante

Fernwärmeleitung an die bestehende Leitung auf der Höhe der Pädagogischen

Fachhochschule angeschlossen werden und entlang der Oberen Sternengasse bis auf

die Höhe der Liegenschaft der Beschwerdeführer verlaufen solle. Ungefähr 110 m

der Leitung würden dabei über öffentlichen (Strasse) und ca. 20 m über privaten

Grund führen. Gemäss dem Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) sei eine

Voraussetzung zur Erteilung einer Baubewilligung, dass das Land erschlossen

sei. Dies bedeute, dass die erforderlichen Erschliessungspläne vorlägen und die

(grundstücksexternen) Erschliessungsanlagen erstellt sein müssten. Weder dem

Raumplanungsgesetz noch der kantonalen Bauverordnung lasse sich anderes entnehmen.

Deshalb könne der Auffassung, eine Baubewilligung könne auch ohne Nutzungs- bzw.

Erschliessungsplan erteilt werden, nicht gefolgt werden. Ebenso könne der

Ansicht, die zu erstellende Leitung könne als Hausanschlussleitung gestützt auf

den Erschliessungsplan «Fernwärme Baulos 40» bewilligungsfrei erstellt werden, da

diesem die Bedeutung der Baubewilligung zukomme, nicht gefolgt werden. Es sei

zwar korrekt, dass dem erwähnten Erschliessungsplan gleichzeitig die Bedeutung

der Baubewilligung gemäss § 39 Abs. 4 PBG zukomme, dies könne sich jedoch nur

auf die bereits geplanten und genehmigten Leitungen, nicht aber auf die noch

nicht geplante Leitung an der [...] beziehen. Der genaue Verlauf dieser Leitung

sei nämlich noch festzulegen, sodass, selbst wenn das Gebiet der Oberen

Sternengasse im Perimeter des Erschliessungsplans läge, zwingend eine

Baubewilligung einzuholen wäre. Damit eine Baubewilligung erteilt werden

könnte, müsste das Gebiet soweit erschlossen sein, dass lediglich noch ein

Hausanschluss von der öffentlichen Fernwärmeleitung zum Haus von Nöten wäre.

Beim geplanten Anschluss handle es sich jedoch keinesfalls um eine

Hausanschlussleitung, da diese zum grössten Teil (110 von 130 m) im

öffentlichen Grund verlaufen solle. Eine öffentliche Leitung zur Erschliessung

der Oberen Sternengasse bestehe nicht oder noch nicht und müsse zuerst geplant

und erstellt werden. Das Grundstück sei deshalb bezüglich Fernwärme, resp.

Energie nicht ausreichend erschlossen, weshalb das geplante Bauvorhaben nicht

bewilligt werden könne.

4. Gegen die Verfügung des BJD vom 22.

Oktober 2018 erhoben die A.___ und B.___, beide vertreten durch Rechtsanwalt B.

Badertscher und/oder Rechtsanwalt Morgenbesser am 2. November 2018 Beschwerde

und stellten folgende Anträge:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements in der Beschwerdesache Nummer 2018/97 vom 22. Oktober 2018

und der Bauentscheid vom 19. Juni 2018 der Baukommission Solothurn seien

aufzuheben.

2. Die Baukommission sei anzuweisen, die Baubewilligung

für die Baugesuch-Nr. 31/2018 zu erteilen.

3. Eventualiter sei die Baukommission

anzuweisen, die Baubewilligung für die Baugesuch-Nr. 31/2018 mit der Auflage zu

erteilen, dass an die bewilligte Fernwärmeleitung bis zum Inkrafttreten eines

Erschliessungsplans, in welchem die bewilligte Fernwärmeleitung enthalten ist,

keine weiteren Liegenschaften angeschlossen werden dürfen.

4. Die Vernehmlassungen der

Verfahrensbeteiligten seien den Beschwerdeführerinnen zur Stellungnahme bzw.

zur Kenntnisnahme zuzustellen.

5. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12 i.V.m. § 2 Abs. 3 der Kantonalen

Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]). Die A.___ und B.___ sind durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Nach § 3 Abs. 2 KBV ist, nebst allen

Bauten und baulichen Anlagen (Abs. 1), sowohl für private (lit. h) als auch für

öffentliche Erschliessungsanlagen, wenn die Ausführung der Anlage aus dem

Nutzungsplan nicht genügend ersichtlich ist oder wesentliche Änderungen

gegenüber dem Auflageplan erfolgen (lit. i), ein Baugesuch einzureichen.

2.2

Damit eine Baubewilligung erteilt

werden kann, muss die Baute und Anlage dem Zweck der Nutzungszone entsprechen

und das Land erschlossen sein (vgl. Art. 22 RPG. Nach kantonalem Recht muss das

Land baureif sein, d. h. die Erschliessung ist durchgeführt oder auf den

Zeitpunkt der Fertigstellung gesichert (§ 39 Abs. 1 lit. c PBG). Das

bedeutet, dass rechtsgültige Erschliessungspläne vorliegen und die

(grundstücksexternen) Erschliessungsanlagen erstellt sein müssen oder deren

Fertigstellung auf den Zeitpunkt des Baubeginns gesichert sind. Dies alles gilt

nicht nur für Wasser, Abwasser, Strom und die übrigen Erschliessungsanlagen,

sondern auch für die – weil hier noch nicht vorhandene – «neue» Fernwärme.

2.3

Für den Bau einer

Erschliessungsanlage ist nach § 39 Abs. 2 PBG erforderlich, dass die

Erschliessung gestützt auf Konzepte und in Übereinstimmung mit dem Zonenplan

durch Pläne und Reglemente über die Verkehrsanlagen und Fusswege, die Wasser-

und Energieversorgung, allfällige Anlagen für Fernheizung und

Gemeinschaftsantennen sowie die Abwasserentsorgung und Abfallbewirtschaftung

geordnet ist. Darin können nach § 39 Abs. 3 PBG u.a. Versorgungsanlagen und

deren Einteilung in Anlagen der Grob- und Feinerschliessung festgelegt werden,

ebenso Vorschriften über die zu wählenden Energieträger und Rahmenbedingungen

für die Privaterschliessung.

3.1

Der Erschliessungsplan «Fernwärme

Baulos 40», der hier massgebend ist, wurde mit Regierungsratsbeschluss (RRB)

Nr. 1862 vom 14. November 2017 genehmigt. Die nach diesem Plan zu erstellende

Fernwärmeleitung (Hauptleitung DN 125) führt von der Kreuzung Werkhofstrasse /

Untere Steingrubenstrasse in östlicher Richtung über die Kreuzung

Werkhofstrasse / St. Niklausstrasse bis zur Oberen Sternengasse (nördlich der

Pädagogischen Fachhochschule) und dient primär der Erschliessung verschiedener

öffentlicher Gebäude mit Fernwärme. Die bestehenden oder geplanten

Liegenschaften mit künftigem Fernwärme-Anschluss wurden im Plan klar

ausgeschieden, ebenso die Feinverteilungs- und alle Hausanschlussleitungen. Das

Grundstück GB Solothurn Nr. [...], bei welchem der neue Fernwärmeanschluss

geplant ist, liegt nicht direkt an der neuen Fernwärmeleitung, sondern in der

zweiten Bautiefe ca. 50 m nördlich, abgetrennt durch ein anderes Grundstück,

auf dem mehrere Mehrfamilienhäuser stehen. Das geplante Bauvorhaben ist vom

Erschliessungsplan «Fernwärme Baulos 40», nicht umfasst, so dass gestützt

darauf keine Baubewilligung erteilt werden kann. Zuerst muss, wie dies in § 39

Abs. 2 PBG explizit vorgesehen ist, durch die Einwohnergemeinde ein

entsprechender Erschliessungsplan für die Fernheizung und allenfalls ein

zugehöriges Reglement für den Anschluss erlassen werden.

3.2

Die Beschwerdeführerinnen sind der

Meinung, im vorliegenden Fall werde ab der bestehenden Verteilleitung eine

blosse Hausanschlussleitung erstellt und solche Leitungen seien bis anhin mit

einer blossen Aufbruchbewilligung bewilligt worden. Sie stützen sich dabei auf

die bisherige Praxis und das Rechtsgleichheitsgebot sowie Art. 3 des

Konzessionsvertrages zwischen der A.___ und der Einwohnergemeinde der Stadt

Solothurn, wonach die A.___ die Baubewilligung nur bei Staatsstrassen

einzuholen habe und bei der Ausführung von Grabarbeiten in Gemeindestrassen

beim städtischen Bauamt nur eine Aufbruchbewilligung einzuholen sei. Dieser

Meinung kann höchstens soweit gefolgt werden, als es um bereits rechtsgültig

geplante Leitungen und reglementarisch zulässige Anschlüsse geht. Wie sich

schon aus der örtlichen Situation und dem geplanten Bauvorhaben ergibt, würde

die vom Energieversorger so genannte «Anschlussleitung» mehrheitlich in der

öffentlichen Strasse verlaufen und eine allfällige spätere Erweiterung des

Fernwärmenetzes der Stadt Solothurn planerisch und faktisch präjudizieren. Von

einer Hausanschlussleitung kann keine Rede sein. Die Führung der Leitung in der

Gemeindestrasse über 110 m dient explizit dazu, das dazwischenliegende

Grundstück mit den Mehrfamilienhäusern zu «umfahren». Dass die faktische

Erweiterung des Fernwärmenetzes durch das geplante Bauvorhaben möglicherweise

auch in Zukunft für weitere anschlusswillige Grundstückseigentümer Vorteile

bringen könnte und beispielsweise das östlich angrenzende Grundstück GB

Solothurn Nr. [...] mit Fernwärme erschlossen werden könnte, ändert daran

nichts, bestätigt vielmehr, dass es sich eben nicht um eine Hausanschlussleitung

handelt. Faktisch würde mit Bewilligung des Bauvorhabens der Perimeter des

Fernwärmenetzes der Stadt Solothurn erweitert, ohne dass eine entsprechende

rechtmässige Erschliessungsplanung erfolgt wäre. Zudem würden auch baulich

Fakten geschaffen (beispielsweise mit der Dimensionierung und Klassifizierung

der Leitung), die planerisch nicht fundiert wären. Dies ist nicht zulässig.

4.1

Das Bundesgericht hat im Urteil

1C_243/2017 vom 5. Februar 2018 eine Beschwerde gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 15. März 2017, in dem der «Erschliessungsplan Fernwärme

1.

Etappe (Teil Nord und Süd)» genehmigt und ihm die Bedeutung einer Baubewilligung

zugesprochen wurde, gutgeheissen. Der erwähnte Erschliessungsplan ist derzeit

noch in Bearbeitung. Zwar ging es im erwähnten Verfahren in erster Linie um die

Frage der Anschlusspflicht, hingegen hat das Bundesgericht klar dargelegt, dass

«aus dem in den Akten liegenden Erschliessungsplan parzellenscharf ersichtlich»

sei, welches Gebiet der genaue Planungsperimeter umfasse. Es sei

offensichtlich, dass für den Perimeter insbesondere die Leistungsmöglichkeiten

des Fernwärmewerkes und die geographischen bzw. örtlichen Bedingungen

bestimmend seien. Bei dessen Festlegung gebe es jedoch wie bei allen Plänen

gewisse Spielräume. Dabei stehe den entscheidenden Behörden ein nicht

unerhebliches Planungsermessen zu, das allerdings anhand sachlicher, objektiver

Kriterien auszuüben sei. Es müsse für die betroffenen Liegenschaftseigentümer

sowie die übergeordneten Instanzen möglich sein, anhand der verwendeten

Kriterien konkret zu überprüfen, ob die Planungsbehörde ihr Ermessen

pflichtbewusst und nicht willkürlich ausgeübt habe. Ohne genauere Kenntnis der

verwendeten Parameter sei das ausgeschlossen. Für die Beschwerdeführer müsse

erkennbar sein, aus welchen Gründen ihre Parzellen dem Planungsperimeter

zugewiesen wurden. Zur Wahrung ihrer Interessen und Rechte seien sie daher auf

entsprechende Informationen angewiesen. Dazu müsse es auch Unterlagen geben,

oder die Planungsbehörde müsse konkret erläutern, wie und auf welcher Grundlage

sie den Perimeter festgelegt habe. Da sich dies aus den Akten nicht ausreichend

ergebe, sei den Beschwerdeführern das Gehör verweigert worden (E. 3.8).

4.2

Analog dazu lässt sich im

vorliegenden Fall klar feststellen, dass sich das Grundstück GB Solothurn Nr. [...]

nicht im Planungsperimeter des Erschliessungsplans «Fernwärme Baulos 40»

befindet. Ob allenfalls ein Anschluss an die bestehende Leitung über private

Grundstücke mit entsprechenden Dienstbarkeiten ohne entsprechende

Nutzungsplanung möglich wäre, ist nicht Gegenstand des Verfahrens und muss hier

nicht beurteilt werden

5.

Die Beschwerde, sowie die gestellten

Begehren, erweisen sich somit als unbegründet, sie sind abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer als

unterliegende Parteien gestützt auf Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

und § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht je zur Hälfte zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind.

Die Kostenanteile werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet; die

Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt bei diesem Ergebnis nicht in Frage.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 je zur Hälfte zu

bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann