Bauen ausserhalb der Bauzone / Sanierung Teilstück Roggenstrasse mit Betonbelag

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

Bürgergemeinde Oensingen, Oensingen, vertreten durch

Rechtsanwalt und Notar Harald Rüfenacht, Solothurn

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement, Solothurn,

2. Baukommission

der Einwohnergemeinde Oensingen, Oensingen,

Beschwerdegegner

betreffend Bauen

ausserhalb der Bauzone / Sanierung Teilstück Roggenstrasse mit Betonbelag

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Bürgergemeinde Oensingen ist als

Waldeigentümerin auch Eigentümerin der Strasse, die auf den Oensinger Roggen

führt. Die Roggenstrasse liegt weitgehend im Wald, durchquert in der oberen

Hälfte eine Gewässerschutzzone und mündet in ein BLN-Gebiet, welches

gleichzeitig auch mehrfach als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen ist. Die

Strasse ist mit Juramergel belegt und erschliesst den Oensinger Roggenhof.

Dieser wird ganzjährig bewohnt, wird landwirtschaftlich genutzt und umfasst

eine Bergwirtschaft mit Saal. Die Gemeinde beabsichtigte schon vor Jahren, das

3 - 3.5 m breite Strassentrassee mit einem Asphaltbelag zu versehen. Mit dieser

Massnahme sollten die Erosionen und die Staubentwicklung bekämpft werden. Die

Roggenstrasse wird von Besuchern der Bergwirtschaft und von Ausflugstouristen

rege benutzt.

Erwägungen

2.

Am 4. Mai 2005 fragte die

Bürgergemeinde an, ob auf der Roggenstrasse vom Parkplatz beim Schloss bis zur

Bergwirtschaft ein Asphaltbelag eingebaut werden könne. Die Asphaltierung werde

von vielen gewünscht. In der nahen und weiten Umgebung seien alle Zufahrten zu

touristischen Ausflugszielen mit einem Asphaltbelag versehen. Der

Strassenunterhalt sei aufwendig, denn bei der Steigung von im Mittel 10.6 %

werde viel Mergel weggeschwemmt.

3.

Das Bau- und Justizdepartement (BJD) verweigerte

die Bewilligung zur Asphaltierung der Zufahrtsstrasse, worauf die

Bürgergemeinde Oensingen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob. Sie beantragte

die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung einer Baubewilligung für die

Asphaltierung.

4.

Am 24. August 2006 führte das

Verwaltungsgericht einen Augenschein mit Befragung diverser Auskunftspersonen

durch. Gemäss dem Kantonsoberförster habe die Waldstrasse ursprünglich der

Wald- und Landwirtschaft gedient. Ein bedeutender Teil der Waldstrasse sei seinerzeit

subventioniert worden. Aus forstlicher Sicht sei ein Teerbelag unnötig. Der

Vertreter des Amts für Raumplanung führte aus, das ganze Berggebiet liege im BLN-Schutzgebiet.

Geologisch sei die Klus sogar weltweit einzigartig. Es werde ein besserer

Schutz der BLN-Inventare angestrebt. Der Wald sei nicht BLN-Gebiet. Der

Waldrand bilde die Grenze. Das kantonale Vorranggebiet Natur und Landschaft

reiche allerdings über das BLN-Gebiet hinaus und beinhalte auch einen Teil des

Wirtschaftswaldes. Überdies liege das ganze Gebiet in der Juraschutzzone. Aus

Sicht des Naturschutzes sei man nicht glücklich, wenn geteert werde. Teeren

habe eine Barrierewirkung. Käfer zum Beispiel würden einen Mergelweg noch

queren, eine Teerstrasse aber nicht. Bei Amphibien könne Teer ein Massaker

verursachen, weil die Tiere auf dem Belag sitzen blieben. Teer mache einen Weg

auch attraktiver, verbunden mit einer grösseren Störung des Naturraums.

6.

Das Verwaltungsgericht wies die

Beschwerde am 24. August 2006 ab, zog indes in Erwägung, die Befragung der

Auskunftspersonen habe gezeigt, dass eine teilweise Teerung der Strasse ohne

weiteres zulässig sei. Ein derartiges Vorhaben müsse neu geplant und bewilligt

werden. Dieses Urteil wurde rechtskräftig.

7.

Mit Verfügung vom 6. April 2009

bewilligte das BJD schliesslich die Sanierung des oberen steilen und

kurvenreichen Teils der Roggenstrasse. Die Bewilligung enthielt folgende

Auflage: «Die Sanierung der Roggenstrasse darf nur für das gelb markierte

Teilstück gemäss dem Situationsplan 1:5'000, Sanierung Roggenweg Teilprojekt,

des Ingenieurbüros BSB + Partner vom 30, November 2006, versehen mit dem

Stempel des Amts für Raumplanung vom 11. Juli 2008 erfolgen. Das Teilstück ist

etwas länger als dasjenige, welches in Aussicht gestellt wurde. Das Bau- und

Justizdepartement hält ausdrücklich fest, dass keine weiteren Gesuche mehr

bewilligt werden für zusätzliche Teerungen auf der restlichen Strecke der

Roggenstrasse». Auch dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft

erwachsen.

8.

Im Jahr 2015 wurde durch die

Bürgergemeinde Oensingen der untere Teil der Roggenstrasse ab Schlossparkplatz

auf einer Länge von ca. 560m (Feststellung Vorinstanz) bzw. 660m (Baueingabe)

nachträglich mit Beton befestigt. Dies erfolgte ohne Baubewilligung. Im Rahmen

des von Amtes wegen verlangten nachträglichen Baugesuchsverfahrens führte das

BJD am 25. Februar 2016 einen Augenschein vor Ort durch. Mit Verfügung vom 13.

Juni 2017 verweigerte die Vorinstanz die nachträgliche Zustimmung und setzte

Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis 27. Oktober 2017.

Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Verhältnisse hätten sich seit der letzten

Verfügung 2009 nicht (derart) verändert, dass sie eine Neubeurteilung bzw.

Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs zu rechtfertigen vermöchten.

«Angesichts der eklatanten Bösgläubigkeit» sei der angeordnete Rückbau

verhältnismässig.

9.

Das hierauf angerufene

Verwaltungsgericht schützte den Departementsentscheid mit Urteil VWBES.2017.238

vom 21. Februar 2018. Dagegen gelangte die Bürgergemeinde Oensingen ans

Bundesgericht, welches die Beschwerde am 26. Oktober 2018 guthiess

(1C_168/2018). In Erwägung 4.4 führte es aus, es mangle an der

Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts zum maximalen Gefälle, obwohl

die Rechtmässigkeit der Befestigung des unteren Teilstücks nach Beurteilung des

Verwaltungsgerichts davon abhänge. Die Sache wurde darum zur Ergänzung des

Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.

10.

Das Verwaltungsgericht teilte den

Verfahrensbeteiligten am 12. Februar 2019 mit, es beabsichtige, die

Sachverhaltsvervollständigung gestützt auf die umfassenden Akten vorzunehmen

und räumte sowohl der Bürgergemeinde, der örtlichen Baukommission sowie dem BJD

die Möglichkeit zur abschliessenden Stellungnahme ein.

11.

Das BJD liess sich am 22. Februar

2019.

nochmals vernehmen und hielt sinngemäss und im Wesentlichen an seinen

Anträgen sowie deren Begründung im ersten Verfahren fest.

12.

Die Bürgergemeinde Oensingen liess

am 12. April 2019 erneut auf Gutheissung der Beschwerde schliessen und stellte

diverse Beweisanträge. So ersuchte sie erneut um Durchführung eines

Augenscheins mit Parteiverhandlung, um Befragung des Revierförsters Robert

Graber, des Landwirts Christoph Saner aus Ramiswil, um die Edition der Baugesuchsakten

zur Asphaltierung der Zufahrt Oberberg Balsthal/Laupersdorf, der Zufahrt

Oberbuchsiter Alp sowie (neu) der Zufahrt zum Bodenhof im Guldental in

Ramiswil.

13.

Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde

das BJD ersucht, allenfalls in Rücksprache mit dem Volkswirtschaftsdepartement

sämtliche Unterlagen zur Asphaltierung von Strassen zu forstwirtschaftlichen,

touristischen oder landwirtschaftlichen Zwecken ausserhalb der Bauzone seit

2010.

(Baubewilligungen oder –verweigerungen, etwaige Verzichte auf Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands, Schriftenwechsel mit Gemeinden oder

Baugesuchstellern zu dieser Thematik) zu edieren.

14.

Nachdem auch das

Volkswirtschaftsdepartement (VWD) am 10. Juli 2019 noch explizit aufgefordert

worden war, vergleichbare Fälle aus den letzten fünf Jahren zu edieren, verneinte

dieses in seinem Schreiben vom 23. Juli 2019 die Vergleichbarkeit seiner

Asphaltierungsfälle im Rahmen von genossenschaftlichen

Strukturverbesserungsprojekten mit dem Fall Roggenstrasse. Der Vergleich beschränke

Dispositiv

sich demnach auf die Entscheidkriterien zur Wahl der Fahrbahnoberfläche. Es

reichte dazu diverse Regierungsratsbeschlüsse ein.

15. Die Beschwerdeführerin beantragte

mit Schreiben vom 16. August 2019, das VWD sei aufzufordern, zu den bereits

eingereichten Asphaltierungsfällen jeweils Einsicht in die Mitberichte der vom

Amt für Landwirtschaft konsultierten Ämter zu gewähren. Mit Verfügung vom 12.

September 2019 wurde den Parteien mitgeteilt, das Verwaltungsgericht entscheide

aufgrund der Akten. Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 16.

September 2019 nochmals Gelegenheit zu Bemerkungen geboten. Mit umfangreicher

Eingabe vom 27. September 2019 machte die Beschwerdeführerin davon Gebrauch.

II.

1. Im Urteil VWBES.2017.238 hatte das

Verwaltungsgericht in E. 4.7.2 bei der Prüfung der Zonenkonformität der

strittigen Betonierung u.a. dargelegt, es handle sich nicht um ein überaus

steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung betrage 11 %. Ein kritisches

Grenzgefälle sei damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive Lastwagen

könnten Gefälle bis 15 % auf Naturstrassen problemlos bewältigen. Hingegen

erreiche die Steigung der mittleren Roggenstrasse bis 17 %. Bei dieser Steigung

sei eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten gewesen, die 2009 auch

bewilligt worden sei. Weil das Verwaltungsgericht nicht hinreichend geklärt

hatte, ob eine derartige Steigung im unteren Bereich der Roggenstrasse nicht

doch vorkommt, hat das Bundesgericht die Sache zur detaillierteren

Sachverhaltsabklärung ans Verwaltungsgericht zurückgewiesen.

Demnach bleibt vorliegend zu klären, ob

die Steigung im unteren, strittigen Streckenbereich 17 % erreicht und wenn ja, ob

dies die formell rechtswidrig vorgenommene Betonierung rechtfertigen kann.

Nachdem das Bundesgericht aber das gesamte Urteil vom 21. Februar 2018

aufgehoben hat, ist das Verwaltungsgericht gehalten, die übrigen – aus

seiner Sicht nach wie vor richtigen – Ausführungen zum Teil zu wiederholen. Da

die Beschwerdeführerin im zweiten Verfahren zusätzlich umfangreiche

Akteineinsichtsgesuche gestellt hat und ihre Argumente nochmals vertieft hat,

sind zusätzliche Erwägungen angebracht, die sich nicht nur mit der Steigung der

Strasse auseinandersetzen.

2. Die Beschwerdeführerin hat sich

frist- und formgerecht gegen die Verfügung des BJD vom 13. Juni 2017 betreffend

Befestigung der Roggenstrasse gewandt. Die Beschwerde ist zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 5

des Planungs- und Baugesetzes, PBG, BGS 711.1 i.V.m. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Bürgergemeinde Oensingen ist

durch den angefochtenen Entscheid, mit dem der Rückbau der von ihr

vorgenommenen Strassenbefestigung verfügt wurde, beschwert (§ 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz,

VRG, BGS 124.11) und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

Da die Vorinstanz als erste und einzige

Instanz entschieden hat, kann neben der Verletzung von kantonalem und

Bundesrecht und falscher Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes auch

Unangemessenheit gerügt werden (§ 67bis Abs. 2 VRG).

3. Vorab ist über die noch nicht

behandelten Beweisanträge der Beschwerdeführerin in beiden Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht zu entscheiden.

3.1 Auf die Durchführung eines

Augenscheins mit Parteibefragung wird verzichtet. Durch die Vorinstanz wurde am

25. Februar 2016 im Beisein aller Parteien bereits ein Augenschein

durchgeführt. Anlässlich dieses Augenscheins wurde die untere Roggenstrasse

begangen, und alle Parteien konnten sich ausführlich äussern. Die

Beschwerdeführerin erhielt zusätzlich Gelegenheit, sich schriftlich zu den

Ergebnissen des Augenscheins zu äussern. Der Begehungsort ist dem Gericht (auch

auf Grund der Vorgeschichte) allgemein bekannt. Aktenlage (Baugesuch, Pläne)

und digitale Hilfsmittel (Kartendienste online) und die zusätzlich eingeholten

umfangreichen Akten im zweiten Verfahren ermöglichen eine vollständige

Abklärung des Sachverhaltes.

3.2 Eine schriftliche Stellungnahme des

Revierförsters Robert Graber befindet sich in den Akten (Urkunde 1, Beilagen

Beschwerde); eine Befragung ist nicht nötig. Die Sichtweise Landwirtschaft ist im

Urteilszeitpunkt durch die Akten noch umfassender dokumentiert als im ersten

Verfahren vor Verwaltungsgericht, sodass auch auf eine Befragung des Landwirtes

Christoph Saner verzichtet werden kann.

3.3 Im zweiten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

wurde den Akteneditionsge­suchen der Beschwerdeführerin weitgehend entsprochen.

Weitere Abklärungen sind aus Sicht des Verwaltungsgerichts nicht zielführend.

Der Sachverhalt ist hinreichend geklärt, die Ausgangslage schon aufgrund des

Verfahrens aus dem Jahr 2009 gerichtsnotorisch. Selbst wenn die Zufahrt zum

Bodenhof in Ramiswil mit Bewilligung betoniert worden sein sollte, kann die

Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (dazu eingehend E. 8

hiernach).

4. Diskussionsgegenstand ist u.a. die

Publikation des nachträglichen Baugesuches vom 23. September 2015. Die

Beschwerdeführerin verlangt vom Verwaltungsgericht, vorfrageweise zu erörtern,

ob das nachträgliche Baugesuch vom 23. September 2015 überhaupt ordnungsgemäss

publiziert worden sei.

4.1 Die Baubehörde hat auf Kosten des

Bauherrn das Baugesuch im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein

solches nicht besteht, in den von ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und

die Pläne während 14 Tagen öffentlich aufzulegen. Einsprachen sind innert der

erwähnten Frist mit Begründung versehen bei der zuständigen Baubehörde

einzureichen (§ 8 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]).

4.2 Gemäss § 5 Abs. 1 des Reglements zum

Öffentlichkeitsprinzip und Datenschutz Oensingen vom 17. März 2003 (RÖD) ist

amtliches Publikationsorgan der Gemeinde der Anzeiger für Thal/Gäu/Untergäu.

4.3 Das Bauprojekt «Sanierung Teilstück

Roggenstrasse» wurde am 15. Oktober 2015 im Anzeiger Thal-Gäu-Olten publiziert

und lag bis am 30. Oktober 2015 öffentlich zur Einsicht auf. Nach kantonalem

Recht ist die Publikation somit gültig erfolgt.

5. Die Vorinstanz versagte mit Verfügung

vom 13. Juni 2017 dem bereits ohne Bewilligung erstellten Teilstück der

Roggenstrasse nachträglich die Bewilligung. Sie verneinte eine relevante

Veränderung der Verhältnisse im Vergleich zu 2009 und ging daher davon aus, es

bestünden keine hinreichenden Gründe für die Bewilligung des nachträglichen

Baugesuches. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans Verwaltungsgericht.

Aufgrund des Beschwerdebegehrens ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse im

Vergleich zu 2009 derart verändert haben, sodass das nachträgliche Baugesuch

der Beschwerdeführerin vom 23. September 2015 zu bewilligen ist. Zunächst ist

eine Bewilligung nach Art. 22 RPG zu prüfen (ordentliche Baubewilligung). Im

Verneinungsfalle ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art.

24 RPG erteilt werden kann.

5.1 Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen

Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert

werden. Gemäss § 38bis Abs. 1 des kantonalen Planungs- und

Baugesetzes (PBG, BGS 711.11) bedürfen bauliche Massnahmen ausserhalb der

Bauzone der Bewilligung durch das BJD. Dieses entscheidet über die

Zonenkonformität und die Ausnahmebewilligung. Handelt es sich um eine bauliche

Massnahme im Wald, sind das Bundesgesetz über den Wald (WaG, SR 921.0) sowie

die Verordnung über den Wald (WaV, SR 921.01) zu beachten.

5.2.1 Im Wald zonenkonform und mit einer

ordentlichen Baubewilligung nach Art. 22 RPG bewilligungsfähig sind forstliche

Bauten und Anlagen, die für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am

vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind, ausserdem

dürfen keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung

vorliegen (BGE 123 II 499, E. 2).

5.2.2 Im Jahre 2013 wurde zwecks

besserer Abstimmung zwischen Wald- und Raumplanungsrecht der Artikel 13a WaV

eingeführt, welcher die oben (Ziffer 4.2.1) zitierte Rechtsprechung ins Gesetz

überführte. Gemäss Art. 13a Abs. 1 WaV dürfen forstliche Bauten und Anlagen wie

Forstwerkhöfe, gedeckte Energieholz-Lager und Waldstrassen mit behördlicher

Bewilligung nach Art. 22 RPG errichtet oder geändert werden. Voraussetzung ist,

dass die Bauten und Anlagen der regionalen Bewirtschaftung des Waldes dienen,

für diese Bauten und Anlagen der Bedarf ausgewiesen, ihr Standort zweckmässig

und ihre Dimensionierung den regionalen Verhältnissen angepasst ist und ihr

keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art. 13a Abs. 2

WaV).

5.3 Waldstrassen gelten rechtlich als

Waldareal (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 WaG dürfen

Waldstrassen grundsätzlich nur zu forstlichen Zwecken befahren werden, wobei

Ausnahmen für militärische oder andere öffentliche Aufgaben bestehen. Nach Art.

15 Abs. 2 WaG können die Kantone vorsehen, dass Waldstrassen zu weiteren

Zwecken befahren werden dürfen, wenn nicht die Walderhaltung oder andere öffentliche

Interessen dagegen sprechen. Gemäss § 20 der kantonalen Waldverordnung (WaVSO,

BGS 931.12) sind auch Personen, die landwirtschaftliche Liegenschaften

bewirtschaften und deren zweckmässige Zufahrt über die betreffende Waldstrasse

führt, berechtigt, diese mit Motorfahrzeugen zu befahren. Eine Öffnung von

Forststrassen für touristische Zwecke bzw. als Zufahrt zu Berggasthöfen ist in

der Verordnung nicht vorgesehen (siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts

VWBES.2009.218).

5.4 Die (untere) Roggenstrasse dient der

regionalen Bewirtschaftung des Waldes, dane­ben auch landwirtschaftlichen und

touristischen Zwecken. Sie ist Haupterschliessungs­strasse in den Oensinger

Bergwald und für die Waldbewirtschaftung unabdingbar (Holzgewinnung für

Fernwärmeheizung, Holzschnitzelfeuerung). Die landwirtschaftliche Nutzung

(Sömmerungsbetrieb, Futterballen-Transport, Kontrollfahrten) ist von unter­geordneter

Bedeutung, auch wenn die Beschwerdeführerin insbesondere in ihrer Eingabe vom

12. April 2019 anderes behauptet. Vermehrt wird die Strasse durch

Erholungssuchende benutzt (Bergrestaurant, Naherholungsgebiet, Postauto-Linie).

In diesen Zusammenhang ist auch der beabsichtigte Ausbau des Bergrestaurants zu

stellen. Der genaue Verfahrensstand in dieser Angelegenheit entzieht sich der

Kenntnis des Verwaltungsgerichts, immerhin wurde die Voranfrage vom Amt für

Raumplanung abschlägig beantwortet (vgl. Vernehmlassung des BJD ans

Bundesgericht S. 7).

5.5 Es ist festzuhalten, dass die

(untere) Roggenstrasse in der Ausführung wie sie vor der Betonierung bestand –

also mit einem Mergelbelag - hinsichtlich forstlicher und landwirtschaftlicher

Nutzung zonenkonform ist. Hinsichtlich touristischer Nutzung ist die

Zonenkonformität unabhängig des Ausbaustandards klar zu verneinen. In der Folge

ist zu prüfen, ob bezüglich forstlicher und landwirtschaftlicher Nutzung die

betonierte untere Roggenstrasse noch zonenkonform ist. Wird dies verneint, so

ist die Bewilligungsfähigkeit nach Art. 24 RPG zu prüfen.

5.6.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 WaV muss die

Dimensionierung der Waldstrasse den re­gionalen Verhältnissen angepasst sein.

Nach der Rechtsprechung stimmt bei forstlichen Bauten im Wald und bei

Landwirtschaftsbetrieben der Begriff der Zonenkonformität im Wesentlichen mit

jenem der Standortgebundenheit nach Art. 24 lit. a RPG überein. Damit ist für

solche Bauten in ähnlicher Weise wie bei der Ausnahmebewilligung nach Art. 24

RPG der Nachweis eines objektiven Bedürfnisses für Standort, Umfang und Ausge­staltung

zu erbringen (Rudolf Muggli in: Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG:

Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24 N 7).

5.6.2 Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung gilt eine Baute oder Anlage dann als standortgebunden, wenn sie

aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der

Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist.

Die Voraussetzungen sind nach objektiven Massstäben zu beurteilen. Auf

subjektive Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen kann es ebenso wenig an­kommen

wie auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit. Generell ist bei

der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen, um der

Zersie­delung der Landschaft entgegen zu wirken (Urteil des Bundesgerichts

1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5, mit Hinweisen).

5.6.3 Die Standortgebundenheit einer

Erschliessungsanlage kann nicht ohne den Zweck beurteilt werden, den sie

erfüllen soll (Urteil des Bundesgerichtes 1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5;

SOG 2009 Nr. 19 E. 5b). Die für die Erschliessung von Feld und Wald ausserhalb

der Bauzone notwendigen Verkehrsanlagen sind grundsätzlich standortbedingt. Das

gilt aber nur, wenn und soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in

einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschaftsbetrieb oder zum

Wald stehen und sie in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige

Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort notwendig und nicht

überdimensioniert sind (BGE 1A.63/1998 vom 3. September 1998 zitiert in SOG

2009 Nr. 19 E. 5b).

5.6.4 Für die zur Bewirtschaftung des

Oensinger Bergwaldes und des Sömmerungsbetriebes notwendige (untere)

Roggenstrasse muss feststehen, dass sie in der im Baugesuch verlangten Weise

tatsächlich notwendig ist. Nur dann ist sie zonenkonform.

5.7.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor,

bei der Roggenstrasse handle es sich um die Haupterschliessungsstrasse in den

Oensinger Bergwald. Eine wirtschaftliche Holzernte sei auf eine gut ausgebaute

Erschliessung angewiesen. Der Mergelbelag sei aufgrund der Verwendung schwerer

Maschinen nicht geeignet. Die Folgen seien Verkehrsun­sicherheit und hoher

Unterhaltsaufwand. Pächterwechsel und eine intensivere landwirtschaftliche

Nutzung bedingten zudem (saisonal) tägliche Kontrollfahrten auf den Roggen. Der

Abtransport schwerer Futterballen sei auf eine gut ausgebaute Erschlies­sung

angewiesen. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, der landwirtschaftliche Betrieb

auf dem Roggen überschreite seit rund fünf Jahren den Schwellenwert für den

Bestand eines landwirtschaftlichen Gewerbes. Nach ständiger Praxis des

kantonalen Amts für Raumplanung werde Betrieben, welche Gewerbegrösse

erreichten, eine asphaltierte Zufahrt zugestanden. Es handle sich längst nicht

mehr um einen reinen Sömmerungs­betrieb. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin

technische und betriebswirt­schaftliche Gründe geltend.

5.7.2 Seit 2005 behauptet die

Beschwerdeführerin, die Befestigung sei aus technischen und

betriebswirtschaftlichen Gründen angezeigt. Den Vorbringen der

Beschwerdeführerin wurde 2009 insofern Rechnung getragen, als die Befestigung

des steilen mittleren Teilstücks der Roggenstrasse bewilligt wurde. Für die

Befestigung des restlichen (unteren) Teils bestand kein Anlass. Die

Verhältnisse haben sich seither mit dem Bau der Fernwärmeheizung beim

Forstwerkhof im Dorf im Jahre 2011 kaum geändert. Eine etwas intensivere

Waldnutzung ist wohl zu bejahen. Die Veränderung ist jedoch nicht derart, dass

sie eine Betonierung der unteren Roggenstrasse aus technischen und

betriebswirtschaftlichen Gründen zu rechtfertigen vermöchte. Die untere

Roggenstrasse mit Mergelbelag ist für die Bedürfnisse der Forstwirtschaft

ausreichend. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vorbestehende

Mergelstrasse für schwere Maschinen nicht ausreicht. Es handelt sich nicht um

ein überaus steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung beträgt 11 %. Ein

kritisches Grenzgefälle ist damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive

Lastwagen können Gefälle bis 15 % auf Naturstrassen problemlos bewältigen.

Hingegen erreicht die Steigung der mittleren Roggenstrasse bis 17 %. Bei dieser

Steigung war eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten, die 2009 auch

bewilligt wurde. Es bleibt zu klären, ob dies nicht auch beim nun strittigen

unteren Strassenstück der Fall ist:

5.7.3 Ein Blick auf das Längsprofil 1:1000

vom 17. August 2017 (Plan Nr. 9800/1) in den Akten zeigt, dass zwei

Wegabschnitte tatsächlich steiler sind als 15 %, nämlich 16.96 % ab Wegstrecke

304.81 und 16.44 % ab Wegstrecke 395.07. Indessen sind diese Ab­schnitte mit

einer Länge von 4.38 m (304.81-309.19) und 4.93 m (395.07-400.00) im

Verhältnis zu der gesamten strittigen Länge von 660 m sehr kurz. Wie

bereits erwähnt, beträgt die durchschnittliche Steigung 11 %. Die zwei kurzen

Wegstücke von weniger als 5 m sind – gerade mit Blick auf die nachfolgenden

Erwägungen – zu vernachlässigen. Hinzu kommt ein wichtiger Aspekt, den das BJD

im zweiten Verfahren mit Eingabe vom 22. Februar 2019 erwähnt: Beim 2009

bewilligten Teilstück fielen zusätzlich die zahl­reichen Kurven ins Gewicht.

Ausschlaggebend war also nicht allein die Neigung von über 15 %. Der untere und

der obere Streckenabschnitt verlaufen bedeutend gerader als das befestigte

Mittelstück. Deswegen wurde dort bereits früher von einer Teerung bzw.

Betonierung abgesehen. An diesen Voraussetzungen hat sich bis heute nichts

geändert.

5.7.4 Die Stellungnahme des

Revierförsters Robert Graber («Für mich als Revierförster und Betriebsleiter

des Forstbetriebs der Bürgergemeinde Oensingen hat der Ausbau der Roggenstrasse

nur Positives», Urkunde 1, Beilagen Beschwerde) vermittelt eher den Eindruck,

ein Betonbelag sei angenehm und bequem, aber grundsätzlich für die

Waldbewirtschaftung nicht nötig. Auch der Artikel in der Solothurner Zeitung

vom 30. November 2018 zu den Reaktionen auf das Bundesgerichtsurteil zeigt,

dass es aus touristischer Sicht darum geht, den Restaurantbesuchern schmutzige Autos

zu ersparen. Und die Schneeräumung funktioniere auf einer betonierten Strasse

besser. Eine betonierte untere Roggenstrasse ist für die Beschwerdeführerin

sicherlich wünschenswert und bequem, v.a. was den Unterhalt und Forstarbeiten

im Winter anbelangt, dies ist jedoch aus raumplanungsrechtlicher Sicht nicht

relevant (siehe oben Ziffer 5.6.2). Eine zweckmässige Bewirtschaftung des

Oensinger Bergwaldes bedingt keine betonierte untere Roggenstrasse. Eine

effiziente und sichere Holzernte war und ist auch mit der bestehenden Mergelstrasse

möglich. In ihrer konkreten Ausgestaltung ist die Strasse so nicht nötig. Damit

ist die Zonenkonformität unbesehen der beiden kurzen Steilstücke zu verneinen.

5.8 Dasselbe gilt für die

landwirtschaftlichen Bedürfnisse. Die schweren Futterballen werden

allerhöchstens zwei bis drei Mal pro Saison vom Roggen ins Tal abtransportiert.

Selbst wenn es öfter sein sollte, sind Waldmaschinen viel schwerer als

Futterballen(- Ladungen), und eine Talfahrt belastet die Strasse weit

weniger als eine Bergfahrt. Vermögen schon schwere Waldmaschinen eine

Betonierung nicht zu rechtfertigen, dann erst recht nicht leichtere Futterballen(-Ladungen).

Die Ausführungen zum landwirtschaftlichen Gewerbe greifen ins Leere. Wie das

BJD im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt hat, kann vom Pächterwechsel

nicht auf eine Veränderung der massgeblichen Veränderungen geschlossen werden.

Zwar muss ein auswärtiger Landwirt öfter auf den Roggen fahren als ein vor Ort

ansässiger. Weshalb er dazu auf eine betonierte Strasse angewiesen sein sollte,

ist nach wie vor nicht ersichtlich. Und selbst wenn die landwirtschaftliche

Produktion auf dem Roggen inzwischen einen Aufwand von mehr als 0.75

Standardarbeitskräften generiert, bleibt es ein Sömmerungsbetrieb, liegt doch

der Hauptbetrieb des Bauern in Ramiswil

(http://www.freiberger-dubhof.ch/index.php, abgerufen am 31. Januar 2020).

Ein Sömmerungsbetrieb kann per Definition kein landwirtschaftliches Gewerbe im

Sinne des Gesetzes sein, unbesehen des damit verbundenen Arbeitsaufwands (vgl.

BGE 135 II 313 E. 6 S. 326 f.; Art. 7 Bundesgesetz über den bäuerlichen

Bodenerwerb [BGBB, SR 211.412.11] sowie Art. 9 Landwirtschaftliche

Begriffsverordnung [LBV, SR 910.91]). Für ein einzelnes landwirtschaftliches

Grundstück bzw. für den Sömmerungsbetrieb ist eine betonierte Zufahrtsstrasse

nicht notwendig und damit nicht zonenkonform.

5.9 Mangels Zonenkonformität kann für die

Betonierung der unteren Roggenstrasse keine ordentliche Baubewilligung nach

Art. 22 RPG erteilt werden.

6.1 Es ist zu prüfen, ob eine

Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden kann. Wiederum muss diese

Frage für die jeweilige Nutzung gesondert beantwortet werden.

6.2 Der Bau einer zonenfremden Strasse

kann nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb

der Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24

RPG). Wie in Ziffer 5.6.1 erwähnt, stimmt der Begriff der Zonenkonformität bei

Wald- und landwirtschaftlichen Erschliessungsstrassen im Wesentlichen mit jenem

der Standortgebundenheit nach Art. 24 lit. a RPG überein. Es wird daher auf die

Ausführungen in Ziffer 5.7.1 ff. verwiesen.

Hinsichtlich forstlichen und

landwirtschaftlichen Zwecken kann mangels Standortgebundenheit der betonierten

unteren Roggenstrasse auch keine ausserordentliche Baubewilligung erteilt

werden.

6.3 Bezüglich touristischer Nutzung ist

Folgendes vorauszuschicken: Das Bundesgericht hat es abgelehnt, die

Standortgebundenheit einer Strasse mit der Zugehörigkeit zu einer bestimmten

Baute zu rechtfertigen, welche selbst zonenfremd ist (BGE 1A.88/1999 vom 8.

November 1999 zitiert in SOG 2009 Nr. 19). Das Bergrestaurant befindet sich im

Nichtbaugebiet und ist zonenfremd. Die Roggenstrasse ist danach nicht

standortgebunden. Die Betonierung ist nicht nach Art. 24 RPG bewilligungsfähig.

Im Folgenden ist noch zu klären, ob eine Bewilligung gestützt auf Art. 24c RPG

erteilt werden kann.

7. Im Kanton Solothurn sind in der

Praxis allgemein Strassen zu Berggasthöfen, auch wenn sie durch den Wald

führen, nicht mit Fahrverboten versehen (vgl. oben Ziffer 5.3). Vielmehr werden

dort, wo Fahrverbote verfügt werden, die Zufahrten zu den Berggasthöfen

explizit zugelassen (Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2009.218 E. 6b).

Diese Praxis ist zu beachten, ist sie doch als Ausfluss der

Besitzstandsgarantie der seit Jahrzehnten von diesen Strassen erschlossenen

Liegenschaften zu betrachten. Die Roggenstrasse hatte schon immer auch Erschliessungsfunktion

für den Berghof auf dem Roggen und seit es den Gasthof gibt, auch für diesen.

Es ist bei der Roggenstrasse daher von einer bestehenden, seit mehr als 30 Jahren,

seit Inkrafttretens des Verbots von Motorfahrzeugverkehr im Wald teilweise

zonenwidrigen Anlage ausserhalb der Bauzone auszugehen. Zu prüfen ist deshalb,

ob die Betonierung als bauliche Änderung einer bestehenden Anlage, die nicht

mehr (vollständig) zonenkonform ist, bewilligungsfähig ist (Art. 24c RPG).

7.1 Gemäss Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG

werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen,

die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.

Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde

erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden,

sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt

die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten

(Art. 24c Abs. 5 RPG).

7.2 Die teilweise Änderung und die

massvolle Erweiterung sind soweit zulässig, als die Identität der Baute oder

Anlage einschliesslich beeinflussbarer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt

bleibt (Art. 42 Abs. 1 Raumplanungsverordnung, [RPV, SR 700.1], Muggli, a.a.O.,

Art. 24c N 24). Aber anders als im Fall Blüemlismatt (SOG 2009 Nr. 19) geht es

hier nicht darum, dass eine bestehende Mergelstrasse mit einem Bitumenbelag

versehen wird. Hier wurde — in erster Linie wegen der touristischen Nutzung —

betoniert. Die Betonierung verändert die Strasse hinsichtlich ihres

Erscheinungsbildes und ihrer baulichen Qualität massgeblich. Schon die fehlende

Identität dürfte die Anwendbarkeit von Art. 24c RPG ausschliessen. Indes kann

diese Frage offengelassen werden. Wie sogleich zu zeigen ist, widerspricht eine

Bewilligung der Betonierung der Zufahrtsstrasse unter dem Titel der

Besitzstandsgarantie jedenfalls wichtigen Anliegen der Raumplanung.

7.3 Die von der Beschwerdeführerin

ausserhalb der Bauzone vorgenommene Betonierung der Roggenstrasse verletzt den

sogenannten Trennungsgrundsatz. Die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet ist

jedoch einer der tragenden Gedanken des Raumplanungsrechts (vgl. BGE 132 II 21

E. 6.4 S. 40). Er wird umgesetzt mit den Vorschriften über die Begrenzung der

Bauzonen (Art. 15 RPG), dem Konzentrationsgrundsatz und mit einer restriktiven

Ordnung von Ausnahmen für das Bauen ausserhalb der Bauzonen (Muggli, a.a.O.,

Vorbem. zu den Art. 24 bis 24e und 37a N 16). Hinzu kommt, dass sich die untere

Roggenstrasse in der Juraschutzzone befindet. Bauvorhaben in diesem Gebiet

haben in besonderer Weise auf das Landschaftsbild Rücksicht zu nehmen.

Betonierte Strassen beinträchtigen die Landschaft mehr als Mergelwege, die sich

als naturnahe Anlagen gut in den Wald und die Landschaft einfügen. Eine

Bewilligung gestützt auf Art. 24c RPG ist demnach nicht denkbar.

8. Im zweiten, nun anhängigen Verfahren

beruft sich die Beschwerdeführerin schwergewichtig auf die ihrer Meinung nach

grosszügige Bewilligungspraxis des Kantons. Sinngemäss macht sie damit einen

Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend. Sie hat dazu umfangreiche

Akteneinsichtsgesuche gestellt, denen denn auch weitgehend stattgegeben wurde.

Bei der Prüfung der kantonalen Praxis gilt es, sich Folgendes vor Augen zu

halten:

8.1 Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetz­mässigkeit der Verwaltung in der

Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand,

dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden

ist, gibt den Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls

abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen

Bedingungen wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten

Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkannt (Art.

8 Abs. 1 BV; eingehend hierzu Pierre Tschannen, Gleichheit im Unrecht:

Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, ZBI 112/2011 S. 57 ff.). Die

Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den

tatbestandserheblichen Sachverhalts­elementen übereinstimmen, dass dieselbe

Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt,

auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich

dürfen keine überwiegenden Gesetzmässigkeits­interessen oder Interessen Dritter

bestehen (vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61; 136 I 65 E. 5.6 S. 78 f.; 123 II 248

E. 3c S. 253 f.). Als Grundlage für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im

Unrecht kommt unter Umständen auch eine rechtswidrige Baube­willigungspraxis in

Betracht (vgl. Urteile 1C_400/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 2.3; 1C_398/2011 vom

7. März 2012 E. 3.6 und 1C_330/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 4.1).

8.2 Die Beschwerdeführerin nennt

zunächst die in SOG 1992 Nr. 33 erwähnten Kriterien, wonach ein höherer

Ausbaustandard (Teerung/Asphaltierung) nur dann als standortbedingt anerkannt

werde, wenn es sich um einen überaus stark beanspruchten

Hauptbewirtschaftungsweg, ein sehr steiles oder unterhaltsanfälliges Wegstück

oder eine Hofzufahrt handle. Sodann setzt sie sich in ihrer Eingabe vom 27.

September 2019 einlässlich mit sämtlichen eingeholten Bewilligungsakten

auseinander. Sie zieht das Fazit, von den 16 geprüften Asphaltierungsgesuchen

sei nur eines abgelehnt worden. Angesichts der klaren Bewilligungspraxis des

BJD und des VWD greife das Argument nicht, wonach kein Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht bestehe.

Mit dieser pauschalen Betrachtungsweise

unterlässt es die Beschwerdeführerin, zu differenzieren. Eine Durchsicht der eingereichten

Unterlagen zeigt, dass die Befestigung von Hofzufahrten und innerbetrieblichen

Erschliessungswegen bei landwirtschaftlichen Gewerben i.S.v. Art. 7 BGBB als

zonenkonform bewilligt werden. Und sowohl die Notwendigkeit für die

Forstwirtschaft als auch Steilheit, Länge und Kurvensituation sind Faktoren,

die geprüft werden. Insgesamt zeichnen die Mitberichtsverfahren eine etwas grosszügigere

Haltung des Amtes für Landwirtschaft als des BJD.

8.2.1 Ein Beispiel für die

Differenzierung bietet die Beantwortung der Voranfrage für den Ausbau der

Malsenbergstrasse und des Oberdörferbergwegs (BG Nrn. 38131 und 38642). So

wurde der Einbau eines bituminösen Belags für den Oberdörferbergweg ab dem

Abzweiger Backi bis zum Oberdörferberg am 26. Februar 2016 mangels

Zonenkonformität nicht bewilligt. Wie im vorliegenden Fall wurde argumentiert,

für die Holzbewirtschaftung brauche es den Belagseinbau nicht. Die Neigung des

Wegs zwischen 6-12 % genügte nicht für eine Bewilligung. Und weiter wurde

dargelegt, beim Oberdörferberg handle es sich überwiegend um einen

Sömmerungsbetrieb mit ganzjährig geführtem Restaurant. Die für ein

landwirtschaftliches Gewerbe erforderlichen Standardarbeitskräfte würden nicht

erreicht. Ein weiterer Punkt, der gegen die Bewilligung sprach, war die

Signalisation als Wanderweg. Für Wanderwege seien namentlich alle bitumen-,

teer- oder zementgebundenen Deckbeläge ungeeignet. Demgegenüber wurde ausgeführt,

die Betriebe Malsenberg und Harzer würden durch denselben Bewirtschafter

bewirtschaftet, der auf dem Malsenberg auch eine Bergwirtschaft betreibe. Es

handle sich um ein landwirtschaftliches Gewerbe nach Art. 7 BGBB. Als

ganzjährige Zufahrt diene die Malsenbergstrasse, die auch die Walenmatt sowie

den Wald für die forstliche Nutzung erschliesse. Für die Waldbewirtschaftung

brauche es jedoch den Belagseinbau grundsätzlich nicht. Bei einer Längsneigung

von über 12 % in Kombination mit diversen Kurven und einer mehrmals täglich

befahrenen Hof- und Bergwirtschaftszufahrt erscheine eine bituminöse

Deckschicht prüfenswert. Der mit dem bituminösen Belag auszubauende

Wegabschnitt sei zudem kein Wanderweg. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die 12

%ige Neigung allein nicht genügte, es wurde ausdrücklich die Kombination mit

der kurvigen Wegführung genannt.

8.2.2 Ein weiteres Beispiel, bei dem

unterschieden wurde, ist das Gesuch Meltingen, wo die Sanierung eines Teils des

Schattenfeldwegs (Einbau Deckbelag) zur Diskussion stand (BG Nr. 35127). Für

die Sanierung zwischen den Parzellen GB Nrn. 695 und 696 sowie auf der Parzelle

Nr. 697 wurde der Deckbelag als zonenkonform eingestuft, dies unter dem

Stichwort «Hofzufahrt». Die Zustimmung für die Sanierung des westlich der

Parzelle Nr. 697 gelegenen Wegabschnitts wurde verweigert mit folgender

Begründung: «Nach Praxis Amt für Raumplanung können nur Wegausbauten von

untergeordneter Bedeutung, das heisst solche auf einer Länge von weniger als

50m, im Baugesuchsverfahren bewilligt werden. Vorhaben wie das vorliegende mit

dem Ausbau auf einer Länge von über 200 m benötigen dagegen ein

Nutzungsplanverfahren. Der Bedarf für die "Sanierung" erscheint bei

einer durchschnittlichen Steigung von 12 % hier zudem fraglich». Was auffällt,

ist, dass die Praxis, wonach bei einer Wegstrecke, die länger als 50m ist, ein

Erschliessungsplanverfahren verlangt werde, nicht konsequent gehandhabt wird.

Das gereicht aber der Beschwerdeführerin insofern zum Vorteil, als auch bei der

Roggenstrasse ein solches Vorgehen nie zur Diskussion stand.

8.2.3 Bei der Sanierung der

Tiefmattstrasse in Holderbank (Baugesuch Nr. 38499) wurde die Bewilligung nach

Art. 22 RPG erteilt und zwar in erster Linie, weil es sich um den

Hauptabfuhrweg für die Waldbewirtschaftung handle. Anlässlich eines

Augenscheins war festgestellt worden, die Strasse diene der

Waldbewirtschaftung, der Landwirtschaft (ohne direkte Hofzufahrt) und als

Zufahrt zum Restaurant Tiefmatt in Oberbuchsiten. Das Amt für Wald, Jagd und

Fischerei argumentierte, der Belagseinbau auf dem steilen Stück (10-16 %) sei

gerechtfertigt und entspreche der Praxis. Ausdrücklich ausgenommen wurden die

obersten 70 m des unteren Teilstückes, weil der Weg dort nur eine Steigung von

6 % aufweist. Hier wurde offenbar grosszügiger gerechnet, indem eine Steigung

von 10-16 % als genügend steil erachtet wurde, ohne dass es sich um eine

sonderlich kurvige Strecke handelt. Allerdings war bereits im Jahr 2001 einer

doppelten Oberflächenbehandlung ab dem Reservoir im Gebiet «Obere Schwäng» bis

zur Weggabelung im Gebiet «Hochmattchöpfli» zugestimmt worden. Es handelte sich

2016 also nicht um eine erstmalige Befestigung.

8.2.4 Weshalb die Feststellung, der

Oberbergweg in Laupersdorf diene als Holzabfuhr­weg (Baugesuch Nr. 38890)

falsch sein soll, wird von der Beschwerdeführerin in ihrer Tabelle zu den

einzelnen Bewilligungen dargelegt: Gemäss ihren Ausführungen werde der

Holzabfuhrweg auf eine andere, nach Balsthal führende Strasse verlegt, was dort

sogar eine Tunnelverbreiterung erforderlich mache. Die Menge Holz, die oben an

diesem Teilstück liege, sei zudem verschwindend klein. Zudem sei auf der

Strasse Richtung Laupersdorf eine Gewichtsbeschränkung verfügt worden, damit

der Holztransport nicht mehr darüber stattfinde. Die Kurven seien mit

Steinblöcken versehen, damit lange Fahrzeuge wie Holztransporter nicht mehr

fahren könnten. In der Tat ergibt sich aus den Unterlagen nichts darüber, wie

stark die Strasse für die Forstwirtschaft beansprucht wird. Beim Gesuch

handelte es sich um eine Sanierung des Wegs/der Strasse wegen instabiler

Böschungsverhältnisse. Offenbar bestand vorher schon ein Asphaltbelag (das Amt

für Umwelt äusserte sich zur Entsorgung des Ausbauasphalts und zum Altbelag). Schon

deshalb sind die Fälle nicht vergleichbar. Gemäss der Fachstelle des Amtes für

Wald, Jagd und Fischerei, Abteilung Wald, handle es sich u.a. um einen

Holzabfuhrweg. Der Kreisförster sei über die Sanierung informiert. Das ARP

nannte den Weg standort­gebunden, die Zustimmung wurde deshalb gestützt auf

Art. 22 RPG erteilt. Weitere Erwägungen sind hinfällig. Die Thematik wurde für

die Roggenstrasse bereits 2009 abgehandelt, und dass sich die Verhältnisse

seither massgeblich geändert hätten, ist weder ersichtlich noch dargetan. Aus

dem Fall Laupersdorf kann die Beschwerde­führerin jedenfalls nichts zu ihren

Gunsten ableiten (siehe dazu E. 8.4 hiernach).

8.2.5 Was die Hofzufahrten anbelangt,

macht die Beschwerdeführerin geltend, es seien auch Asphaltierungen zugelassen

worden zu unbewohnten Gebäuden und zu Nebenerwerbsbetrieben. In den Fällen

Grenchen (BG Nr. 39573), Kestenholz (BG Nr. 39458), Erschwil (BG Nr. 36013),

Bärschwil (BG Nr. 39087) und Günsberg (BG Nr. 37780 bzw. 37917) ging es jeweils

um Zufahrten zu landwirtschaftlichen Gewerben bzw. Asphaltierungen auf dem

eigentlichen Betriebsareal (Kestenholz und Bärschwil). Diese wurden –

praxisgemäss – als zonenkonform beurteilt. Beim Hof auf dem Roggen handelt es

sich, wie verschiedentlich dargetan, um einen Sömmerungsbetrieb. Zudem sprengt

die vorgenommene Betonierung bei Weitem den Rahmen einer Hofzufahrt.

8.2.6 Sodann ist es offenbar üblich,

dass der Regierungsrat alljährlich Beiträge zur periodischen Wiederinstandstellung

von Zufahrtsstrassen zu Berghöfen spricht (RRB Nrn. 2015/842, 2016/994,

2017/634, 2018/651, 2019/551). Dabei geht es um Sammelprojekte. In den

jeweiligen Regierungsratsbeschlüssen wird dargelegt, die rund 340 km

Zufahrtsstrassen zu Berghöfen im Solothurner Jura erforderten dauernd einen

grossen betrieblichen und baulichen Unterhalt. Die Belagsstrassen (ca. 250 km)

müssten nach rund 15 Jahren mit einer neuen Oberflächenbehandlung (OB mit

Bitumen und Splitt) und die Kiesstrassen (ca. 90 km) nach rund 10 Jahren mit

einem neuen Mergelbelag versehen werden. Damit könne auf kostengünstige Art und

Weise der Anlagewert der Zufahrten erhalten und die Lebensdauer verlängert

werden. Im Jahr 2015 wurden so die Beiträge für die Gemeinden Balm bei

Günsberg, Beinwil, Erschwil, Herbetswil, Meltingen, Mümliswil-Ramiswil und

Selzach zugesichert. Im folgenden Jahr ging es um die Gemeinden Beinwil,

Bettlach, Herbetswil, Mümliswil-Ramiswil, Nunningen, Oberdorf und Wisen, 2017

waren es Beinwil, Gänsbrunnen, Laupersdorf, Mümliswil-Ramiswil und Oensingen

und so weiter. In den RRBs wird stets festgehalten, mit den

Wiederinstandstellungen seien keine baulichen Veränderungen oder

Nutzungsänderungen verbunden, weshalb kein Baubewilligungsverfahren und damit

auch keine Publikation nötig seien.

Die Federführung dieser Geschäfte

obliegt dem Volkswirtschaftsdepartement. In dessen Zuständigkeitsbereich liegen

somit genossenschaftlich organisierte Wegbauprojekte, v.a. im Zusammenhang mit

Güterregulierungen. Das VWD legt dar, die momentan im Kanton laufenden Vorhaben

befänden sich v.a. in der Tal- resp. Hügelzone mit umfassenden

Bodenverbesserungsmassnahmen im Sinne einer Gesamtmelioration (Landumlegungen

mit Arrondierung des Grundeigentums unter Einbezug des Pachtlandes sowie mit

Infrastruktur- und Biodiversitätsfördermassnahmen). Zu Recht weist das VWD

darauf hin, dass diese Vorhaben nicht als vergleichbare Asphaltierungsfälle

herangezogen werden können. Vergleichbare Wegbauprojekte existierten im

Aufgabenbereich der Strukturverbesserungsprojekte in der Landwirtschaft nicht, da

sie aufgrund der Zuständigkeiten immer genossenschaftlich organisiert und

mindestens als gemeinschaftliche Massnahme bewilligt würden. Der Vergleich

beschränke sich auf die Entscheidkriterien zur Wahl der Fahrbahnoberfläche. Strukturverbesserungsprojekte

und damit Wegebauprojekte in der Landwirtschaft würden neben dem Kanton auch

durch den Bund mit Finanzhilfen unterstützt. Deshalb sei nachgelagert an das

kantonale Verfahren ein zusätzliches subventionstechnisches

Genehmigungsverfahren erforderlich. Als Entscheidkriterien bei der Vorprüfung

der Projektakten nennt das ALW anhand des Beispiels von Mümliswil-Ramiswil im

Jahr 2003 die gesamtheitliche Betrachtung in einem natürlich abgegrenzten

Gebiet, das landwirtschaftliche Interesse an einer verbesserten Erschliessung

in einem Beizugsgebiet von 300 ha, mit 12 Landwirtschaftsbetrieben und 335

Grossvieheinheiten auf Milchwirtschaft und Mast ausgerichtet; Hofzufahrten zu

ganzjährig bewohnten Landwirtschaftsbetrieben unter Berücksichtigung der

landwirtschaftlichen Gewerbegrenze von 0.75 Standardarbeitskräften (SAK) sowie

des Schwellenwertes für Investitionshilfen des Bundes von 1 SAK; technische

Vorgaben zu Wegbreiten, maximaler Längsneigung, Wahl des Oberbaus etc.

(gestützt auf die Bundesvorgaben zur Subventionierung von Güterwegen,

Kreisschreiben 04/2019 des Bundesamts für Landwirtschaft, Grundsätze zur Subventionierung

von Güterwegen, siehe https://www.suissemelio.ch/media/files/kreisschreiben/kreisschreiben_guterwege_04_2019_d.pdf, abgerufen am 14. Januar 2020). Weitere

Erwägungen zu diesen Verfahren erübrigen sich, da sich die Fälle – wie das VWD

zu Recht zu bedenken gibt – nicht direkt vergleichen lassen.

8.2.7 In der Tat nicht wirklich

überzeugend ist die Bewilligung nach Art. 22 RPG für die Asphaltierung eines

Wegabschnitts zwischen zwei Weiderosten in Mümliswil-Ramiswil (BG Nr. 37416),

wo es nicht um eine Hofzufahrt ging, auch wenn der betreffende Weg zu einem

landwirtschaftlichen Gewerbe gehört. So bestanden auch bei den involvierten Fachstellen

Zweifel am Bedarf bezüglich Schneeverwehungen. Der Blick in die Gesuchsakten

lässt eher vermuten, dass es darum ging, das Naturfreundehaus besser zu

erschliessen. Und beim asphaltierten Flurweg in Buchegg (BG Nr. 37785), der

nach Art. 24 RPG eine Ausnahmebewilligung erhielt, wurde zwar auf die

Hangneigung von 18-35 % (!) auf rund der Hälfte der Strecke verwiesen, der

Bedarf ist aber nicht wirklich klar (Nutzung durch landwirtschaftliche

Fahrzeuge «ca. wöchentlich, abhängig von der Jahreszeit» und durch

Fahrradfahrer).

8.3 Der Vollständigkeit halber sei

erwähnt, dass die Erschliessungssituationen auf dem Weissenstein und dem Balmberg

ebenfalls nicht vergleichbar sind. Beim Weissenstein handelt es sich um eine

Passstrasse. Zudem wurde für den Weissenstein die «Zone für Freizeitnutzung auf

dem Weissenstein» geschaffen. Auf dem Balmberg wurde gemäss Richtplan eine

Anlage für Freizeit und Sport von regionaler Bedeutung ausgeschieden. Selbst

wenn sich der Roggen als Ausflugsziel einer regionalen Beliebtheit erfreut, ist

die Ausgangslage eine ganz andere.

8.4 Zusammengefasst lässt sich aus den

von den Departementen eingereichten Unterlagen keine rechtswidrige Praxis erkennen.

Dass Einzelfälle grosszügiger entschieden wurden, räumt der Beschwerdeführerin

noch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ein. Bereits im Urteil des

Verwaltungsgerichts VWBES.2006.97 vom 24. August 2006 wurde ein solcher

Anspruch verneint. Im damaligen Entscheid war festgehalten worden, die von der

Beschwerdeführerin zum Vergleich herangezogenen Bergzufahrten unterschieden

sich mit einer Ausnahme in wesentlichen Punkten von der vorliegenden Situation.

Die Fachbehörde hielt die Teerung der Oberbuchsiter Alp für einen «Betriebsunfall».

Es sei deshalb in Zukunft nicht mit einer gesetzwidrigen Praxis zu rechnen. Die

Beschwerdeführerin könne deshalb keine Gleichbehandlung verlangen. Darauf kann

verwiesen werden. Inzwischen hat sich keine gesetzeswidrige Handhabung

abgezeichnet.

9. Es bleibt zu prüfen, ob der

angeordnete Rückbau den Anforderungen rechtsstaatlichen Handelns genügt. Die

Anordnung restitutorischer Massnahmen liegt im Ermessen der zuständigen

Behörde. Dieses Ermessen ist unter Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien des

Verfassungs- und Verwaltungsrechtes auszuüben. So können der

Verhältnismässigkeitsgrundsatz und das Rechtsgleichheitsgebot den Verzicht auf

restitutorische Massnahmen rechtfertigen oder gar gebieten. Umgekehrt dürfen

die einzuhaltenden Bauvorschriften durch einen solchen Verzicht nicht faktisch

ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.

[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,

2016, S. 590, mit Hinweisen).

9.1 Unter dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz

muss der Abbruch einer Baute geeignet und erforderlich sein, um den rechtmässigen

Zustand wiederherzustellen und das öffentliche Interesse am Rückbau muss die

entgegenstehenden privaten Interessen des Bauherrn überwiegen (Verhältnismässigkeit

i.e.S.). Der verfügte Rückbau der unteren Roggenstrasse ist geeignet und

erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Es ist sogleich

die Verhältnismässigkeit i.e.S. zu prüfen.

9.1.1 Die Gewichtung des öffentlichen

Interesses an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes hängt von der

Wichtigkeit der verletzten Bauvorschriften und dem Ausmass der

Gesetzesverletzung ab. Erheblich (und i.d.R. überwiegend) ist das öffentliche

Interesse an der Wiederherstellung bei einer Verletzung des grundlegenden

Prinzips der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet (Bernhard Waldmann, a.a.O.,

S. 594, mit Hinweisen). Ein Rückbau erweist sich als unverhältnismässig, wenn

die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu

rechtfertigen vermögen. Auf privater Seite sind in erster Linie wirtschaftliche

Interessen zu berücksichtigen, insbesondere die Investitionskosten sowie die

Rückbaukosten. War der Bauherr nicht gutgläubig, muss er in Kauf nehmen, dass

die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz von

Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und

die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse

berücksichtigen (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f., mit Hinweisen).

9.1.2 Aufgrund der Vorgeschichte in

Sachen Befestigung der Roggenstrasse muss die Beschwerdeführerin als klar

bösgläubig bezeichnet werden. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin weist daher

einen besonders schweren Unrechtsgehalt auf und ist stossend. Es wäre falsch,

wenn diejenigen, die ohne Baubewilligung und bösgläubig bauten, bessergestellt

würden als jene, welche die Vorschriften und Verfahren einhalten. Eine

Bewilligung der nachträglichen Baueingabe würde die Normen des

Raumplanungsrechts faktisch ausser Kraft setzen und damit die Glaubwürdigkeit

von Raumplanung und Rechtsstaat beeinträchtigen. Unter diesen Umständen sind

die der Beschwerdeführerin erwachsenden finanziellen Nachteile in Gesamthöhe

von CHF 410'000.00 (Baukosten CHF 250'000.00 + Rückbaukosten CHF 160'000.00)

grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Zweifellos wird die Beschwerdeführerin

dadurch hart getroffen. Das ändert aber nichts daran, dass die öffentlichen

Interessen an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes die

Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin überwiegen. Der von der Vorinstanz

angeordnete Rückbau ist verhältnismässig und der Abbruchbefehl rechtens. Der

Beschwerdeführerin ist eine neue Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands – in Absprache mit den zuständigen kantonalen Behörden – zu setzen.

10. Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Das erste Urteil des Verwaltungsgerichts

wurde vom Bundesgericht vollumfänglich – damit auch im Kostenpunkt – kassiert. Die

Bürgergemeinde hat die Strasse als Privateigentümerin bösgläubig und in

Kenntnis des Departementsentscheids aus dem Jahr 2009 befestigt und unterliegt

letztlich vollumfänglich mit ihren Begehren. Das zweite Verfahren vor

Verwaltungsgericht hat aufgrund der zusätzlichen Beweisbegehren zu erheblichem

Mehraufwand geführt, weshalb der Gemeinde die Verfahrenskosten von insgesamt

CHF 2'500.00 aufzuerlegen sind. Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerdeführerin wird Frist bis 31. Juli 2020 zur Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands (in Rücksprache mit den kantonalen Behörden) gesetzt.

3.

Die

Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht in der

Höhe von CHF 2'500.00 zu bezahlen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 1C_154/2020 vom 13. Juli 2021 bestätigt.