VWBES.2018.463

Aufenthaltsbewilligung

11. Februar 2019Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Schreiben vom 5. November

2018 ersuchte die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) das

Migrationsamt um Ausstellung einer Arbeitsbewilligung für den aus Kroatien

stammenden B.___ als Polymechaniker.

2. Mit Schreiben vom 8. November

2018 gewährte das Migrationsamt der Beschwerdeführerin Frist bis zum

23. November 2018, um Suchbemühungen aufgrund des Inländervorrangs

nachzuweisen sowie um eine Bestätigung der Anmeldung bei der Einwohnergemeinde

einzureichen.

3. Mit Verfügung vom 30. November

2018 wies das Migrationsamt das Gesuch unter Kostenfolge ab und führte aus, es

seien lediglich Rechnungen zu Stelleninseraten eingereicht worden, doch gehe

daraus nicht hervor, welche Stelle dabei ausgeschrieben worden sei. Auch sei

unklar, welche Anforderungen für die Stelle gelten würden und eine Ausschreibung

bei der RAV fehle. Die Arbeitgeberin habe damit kein echtes Bemühen

nachgewiesen, die Stelle mit inländischen Bewerbenden zu besetzen.

4. Mit Beschwerde vom 6. Dezember

2018 gelangte die A.___ AG an das Verwaltungsgericht und ersuchte sinngemäss um

Bewilligung des Arbeitsgesuchs. Zur Begründung wurde vorgebracht, man sei

dringend auf gut ausgebildetes Personal angewiesen. Erst letzte Woche habe man

einen Auftrag über CHF 1,5 Mio. von [...] verloren, weil man wegen

Personalmangel den Liefertermin nicht habe garantieren können. Man habe viele

Aufträge, einen modernen Maschinenpark, aber zu wenig ausgebildetes Personal.

Die Schweizer KMU würden so zerstört.

Man habe die offene Stelle per

5. November 2018 beim RAV platziert. Bis heute habe sich darauf nur eine

Person gemeldet, welche aber den Anforderungen nicht entsprochen habe. Auf ihre

Inserate in der Presse meldeten sich heute sowieso bloss Personalvermittler.

Man sei ständig mit Personalvermittlern in Kontakt. Dies sei teuer und die

Ausbeute sei mager. Man habe die Stelle auch auf der eigenen Homepage

ausgeschrieben. In ihrer Branche sei die beste Personalbeschaffung die

Personalanwerbung durch die eigenen Mitarbeiter. So habe man auch Herrn B.___

gefunden. Dieser habe den Fach-Eintrittstest ausgezeichnet bestanden und habe

sich auch einverstanden erklärt, Nachtschicht zu arbeiten. Seine Freundin habe

den B-Ausweis und arbeite bereits seit dem 3. Dezember 2006 in der

Schweiz.

5. Mit Vernehmlassung vom 4. Januar

2019 beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Es seien keine

ausreichenden Suchbemühungen nachgewiesen.

6. Mit Schreiben vom 15. Januar

2019 führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe mit grossem Aufwand im Jahr

2018 sieben Polymechaniker zusätzlich anstellen können. Für die Inserate und

Vermittlungskosten seien rund CHF 46'000.00 bezahlt worden. Zusätzliche

Anfragen bei RAVs und Rekrutenschulen hätten keinen Erfolg gehabt. Man sei

dringend auf gut ausgebildetes Personal angewiesen. Nur so könnten die

Liefertermine eingehalten werden, sonst verliere man die Aufträge ans Ausland.

Die Behauptung der schwachen

Suchbemühungen stimme einfach nicht. Man belohne auch die Angestellten mit

Prämien, wenn sie neues Personal bringen würden. Der Erfolg sei aber sehr

bescheiden. Auch die Meldung beim RAV habe nichts gebracht. Wer in der

Maschinenindustrie tätig sei, wisse, dass sehr grosse Not an Polymechanikern

herrsche. Man verstehe nicht, weshalb das Migrationsamt die Anstellung

verhindere, wenn man eine fähige Arbeitskraft gefunden habe.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die A.___ AG ist durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Kroatien ist seit dem 1. Juli 2013

Mitglied der EU. Das Protokoll III zum Freizügigkeitsabkommen für Kroatien

sieht eine besondere Übergangsregelung im Hinblick auf die Zulassung zur

Erwerbstätigkeit vor. Diese umfasst im Wesentlichen separate Höchstzahlen für

Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen und die Kontrolle des

Inländervorrangs sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Art. 10 Abs. 2c

des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681], sowie Weisungen und Erläuterungen zur

Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, Staatssekretariat

für Migration SEM, Ziff. 5.1.1). Am 7. Dezember 2018 hat der Bundesrat

beschlossen, die Übergangsregelung für weitere drei Jahre, bis zum

31.

Dezember 2021, aufrechtzuerhalten. Gemäss Art. 10 Abs. 3c FZA beträgt

das Kontingent für das Jahr 2019 103 Aufenthaltsbewilligungen und 953

Kurzaufenthaltsbewilligungen.

3.

Bevor die zuständige kantonale

Behörde einer oder einem Staatsangehörigen von Kroatien eine Bewilligung für

eine unselbstständige Erwerbstätigkeit erteilt, entscheidet die kantonale

Arbeitsmarktbehörde mittels Verfügung darüber, ob die arbeitsmarktlichen

Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung erfüllt sind. Das Verfahren

richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 27 der Verordnung über die Einführung

des freien Personenverkehrs [VEP, SR 142.203]).

Geprüft wird im Rahmen des

Bewilligungsentscheids die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und der

Vorrang der inländischen Arbeitskräfte. Zur Kontrolle der Lohn- und

Arbeitsbedingungen müssen die Kantone im Rahmen des Bewilligungsentscheids

systematisch prüfen, ob Arbeitskräften aus Kroatien die gleichen orts- und

branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen geboten werden wie einheimischen

Arbeitnehmenden. Dazu sind der Behörde die Minimalbestimmungen in Form eines

schriftlichen Arbeitsvertrags einzureichen. Dieser hat Angaben zu Funktion und

Arbeitsort, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Arbeitszeit, Lohn, Sozialleistungen

und Abzügen zu enthalten und ist mindestens von Arbeitgeberseite zu unterzeichnen.

Bezüglich des Inländervorrangs muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er

Rekrutierungsbemühungen auf dem inländischen Arbeitsmarkt unternommen und dort

keine entsprechende Arbeitskraft (Schweizer oder in den schweizerischen

Arbeitsmarkt integrierte ausländische Arbeitskraft) gefunden hat. Der Nachweis

von Suchbemühungen in den Mitgliedstaaten der EU-27 muss nicht erbracht werden.

Dabei sind die Arbeitgeber dazu anzuhalten, offene Stellen, die sie

voraussichtlich nur mit Arbeitskräften aus Kroatien besetzen können, möglichst

frühzeitig den Regionalen Arbeitsvermittlungsstellen (RAV) zur Ausschreibung zu

melden. Die Schaltung von Inseraten in der Fach- und Tagespresse, der Einsatz

elektronischer Medien oder der Beizug privater Arbeitsvermittler sind

nachzuweisen. Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gehalten,

entsprechende Suchbemühungen zu belegen. Für die Prüfung des Inländervorrangs

gelten damit grundsätzlich die gleichen Vorschriften wie für

Drittstaatsangehörige (vgl. Weisungen SEM, a.a.O., Ziff. 5.5 ff.).

Bezüglich Drittstaatsangehörigen wird in

Ziffer 4.3.2.2 der «Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich» des SEM

festgehalten, der Arbeitgeber müsse Suchbemühungen glaubhaft machen können, die

in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen

aufzeigten, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus

EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktaufnahme mit Drittstaatsangehörigen

sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos

geblieben seien. Es sei somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als

blosse Erforderniserbringung erfolgten. Suchbemühungen hätten grundsätzlich in

einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer nachgesuchten

Person zu erfolgen. Zudem dürften Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich

nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z.B. durch für

einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse,

Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen

Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen).

4.1

Die Beschwerdeführerin hat folgende

Suchbemühungen eingereicht:

Rechnung von

Jobscout 24 vom 15. Juni 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

Fachrichtung CNC-Fräsen (Inseratelaufzeit: 19. Juni bis 18. Juli

2018)

Rechnung von

Jobscout 24 vom 6. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

Fachrichtung CNC-Fräsen (Inseratelaufzeit: 28. Juni bis 18. Juli

2018)

Rechnung der

Aargauer Zeitung vom 9. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

Fachrichtung CNC-Fräsen (Ausgabe vom 4. Juli 2018)

Rechnung der

Aargauer Zeitung vom 12. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

CNC-Fräsen (Ausgaben vom 7. und 11. Juli 2018)

Rechnung von

Jobscout 24 vom 20. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

Fachrichtung CNC-Fräsen (Inseratelaufzeit: 20. Juli bis 18. August

2018)

Rechnung von

Jobscout 24 vom 28. September 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

Fachrichtung CNC-Fräsen und eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Drehen

(Verlängerung bis 20. September 2018)

Rechnung von

Jobscout 24 vom 18. Oktober 2018 für die Stelle eines Polymechanikers

Fachrichtung CNC-Fräsen (Verlängerung bis 10. Oktober 2018)

Weiter wurden eingereicht:

Meldung der

Wohngemeinde in Österreich vom 16. Januar 2017

Dienstgeberbestätigung

des bisherigen Arbeitgebers in Österreich vom 11. Januar 2017

Anstellungsvertrag

der A.___ AG für B.___ per 15. Oktober 2018, unterzeichnet am

24.

August 2018

Kopie Reisepass von B.___

4.2

Mit Schreiben vom 8. November

2018.

forderte das Migrationsamt die Beschwerdeführerin auf, bis zum

23.

November 2018 folgende Dokumente nachzureichen:

RAV-Ausschreibung

(es muss erkennbar sein, welche Stelle genau ausgeschrieben wurde)

Inserate Jobscout 24

und Aargauer Zeitung

Begründung, warum

allfällige Bewerber abgelehnt wurden und wieso Herr B.___ für die Stelle

geeignet ist.

4.3

Nachdem die Beschwerdeführerin die

entsprechenden Unterlagen innert Frist nicht eingereicht hatte, lehnte das

Migrationsamt das Gesuch am 30. November 2018 ab.

4.4

Als Beschwerdebeilagen reichte die

Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht folgende Unterlagen nach:

Stellenmeldung beim

RAV vom 2. November 2018

Inserat mit

Anforderungsprofil

EU-Freizügigkeitsbestätigung

vom 22. November 2018 für B.___

Nachweis der

Kroatischen Staatsbürgerschaft von B.___

Aufenthaltsbewilligung

der Freundin von B.___

In der Beschwerdeschrift brachte die

Beschwerdeführerin ausserdem vor, man sei laufend mit Personalvermittlern in

Kontakt. Auch habe man die Stelle auf der eigenen Homepage aufgeschaltet und

belohne das Personal mit einer Prämie, wenn neue Mitarbeiter angeworben würden.

Auf die Ausschreibung beim RAV habe sich nur gerade eine Person gemeldet, bei

der die Fachrichtung (Fräsen) nicht gestimmt habe und die in den letzten Jahren

ca. alle vier Monate die Stelle gewechselt habe. Diese Person sei daher nicht

geeignet gewesen. Herr B.___ habe hingegen den Fach-Eintrittstest ausgezeichnet

bestanden und sei auch bereit dazu, Nachtschicht zu arbeiten.

4.5

Die Beschwerdeführerin hat damit die

im Schreiben des Migrationsamts vom 8. November 2018 verlangten Unterlagen

eingereicht. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung dagegen vor, die A.___

AG habe nicht aufgezeigt, inwiefern Herr B.___ die geforderten Kriterien

erfülle und andere Bewerber für die Stelle nicht geeignet seien. Der Vertrag

mit Herrn B.___ sei zudem schon am 24. August 2018 unterzeichnet worden,

womit ein Teil der Inserate und die Meldung beim RAV erst später erfolgt seien

und damit als reine Erforderniserbringung zu qualifizieren seien. Die

dreimaligen Inserate bei Jobscout und in der Aargauer Zeitung würden bei weitem

nicht einem echten Bemühen entsprechen, die fragliche Stelle mit inländischen

Bewerbenden zu besetzen.

4.6

Auf dem vorgedruckten Formular

«Beschäftigungsgesuch für Arbeitskräfte aus Kroatien» fordert das Migrationsamt

als Rekrutierungsbemühungen jedoch bloss mindestens zwei Inserate und die

Stellenmeldung beim RAV. Es stellt deshalb einen Ermessensmissbrauch dar, wenn

das Migrationsamt nun ausführt, die je dreimaligen Inserate bei Jobscout und

der Aargauer Zeitung würden nicht genügen. Auch kann nicht generell gesagt

werden, die Stellenmeldung beim RAV sei erst nachträglich erfolgt und sei

deshalb als reine Erforderniserbringung zu qualifizieren. Fakt ist, dass die

Beschwerdeführerin die geforderten Unterlagen inzwischen eingereicht hat und

auch nach der Ausschreibung beim RAV kein geeigneter Bewerber gefunden werden

konnte. Welche Unterlagen die Vorinstanz sonst noch benötigt, um prüfen zu

können, dass nur B.___ die geforderten Bedingungen erfüllt, führt sie nicht

aus. Jedenfalls können negative Tatsachen, also das Nichteingehen von

Bewerbungen, nicht bewiesen werden, und es ist allgemein bekannt, dass

Polymechaniker zurzeit sehr gesucht sind. Das Inserat ist auf der Homepage der A.___

AG nach wie vor aufgeschaltet.

4.7

Nachdem nun die geforderten

Unterlagen vorliegen, ist die Angelegenheit zur neuen Prüfung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Dabei ist zu beachten, dass gemäss Art. 27 VEP eine Verfügung

der kantonalen Arbeitsmarktbehörde bezüglich Erfüllung der arbeitsmarktlichen

Voraussetzungen verlangt wird. Wie diese Regelung im Kanton Solothurn umgesetzt

wird, ist unklar. Zumindest für Drittstaatsangehörige verlangt § 8 der

Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

und zum Asylwesen (EAuV, BGS 512.153) das Einholen einer Stellungnahme der

Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV).

5.

Die Beschwerde erweist sich somit zumindest

teilweise als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Die Verfügung des

Departements des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, vom

30.

November 2018 ist aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Prüfung

und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei

diesem Ausgang hat der Kanton

Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Die Verfügung des Departements des Innern, vertreten durch das

Migrationsamt, vom 30. November 2018 wird aufgehoben und die Angelegenheit

zur neuen Prüfung und Entscheidung an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann