Bauen ausserhalb der Bauzone / Temporärer Zelt- bzw. Holzhüttenanbau

Verwaltungsgericht

Urteil vom 20. Dezember 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Ersatzrichter Vögeli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

Gemeinde Hofstetten-Flüh, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar

Harald Rüfenacht

Beschwerdeführerin

gegen

Bau-

und Justizdepartement

Beschwerdegegner

betreffend Bauen

ausserhalb der Bauzone / Temporärer Zelt- bzw. Holzhüttenanbau

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Das Bau- und Justizdepartement (BJD)

hat der Gemeinde Hofstetten-Flüh mit Verfügung vom 26. Juli 2011 die Zustimmung

für den An- und Umbau des Restaurants Bergmatten erteilt (Anbau Saal,

Verschiebung WC-Anlagen, Küchenerweiterung, Storenanlage, Gang, Fumoir,

Garderobenvergrösserung, Lageranbau und Umgebungsgestaltung). Das Projekt sei standortgebunden

nach Art. 24 Raumplanungsgesetz [RPG; SR 700]. Das damalige Projekt ist mit

Ausnahme des auf der Erdgeschossterrasse (im Bereich des heutigen

Holzhüttenanbaus) gelegenen Fumoirs realisiert worden.

1.1 Die Abteilung Bau-, Umwelt- und

Raumplanung der Gemeinde Hofstetten-Flüh hat 2018 beim BJD das Baugesuch der A.___

als Pächterin und Betreiberin des Restaurants für das temporäre Aufstellen

eines Zeltanbaus für den Sommerbetrieb von jeweils Mitte April bis Ende

September und für das temporäre Aufstellen eines Holzhüttenanbaus für den

Winterbetrieb von jeweils Mitte Oktober bis Ende April an das Restaurant

Bergmatten auf GB Hofstetten-Flüh Nr. 5475 zur Prüfung überwiesen. Mit

Einschreibebrief vom 24. September 2018 hat das BJD der A.___ die

Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bzw. die Baubewilligung zum Gesuch nicht

erteilt. Die Gemeinde Hofstetten-Flüh verlangte danach einen anfechtbaren

Entscheid. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 stellte das BJD fest, dass das

temporäre Aufstellen eines Zeltanbaus für den Sommerbetrieb und das temporäre

Aufstellen eines Holzhüttenanbaus für den Winterbetrieb auf GB Hofstetten-Flüh

Nr. 5475 weder zonenkonform sei noch die Voraussetzungen von Art. 24 RPG

erfülle, sodass eine (nachträgliche) Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bzw. eine

Baubewilligung nicht erteilt werden könne.

2. Die Gemeinde Hofstetten-Flüh erhob

mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 und fristgerecht innert erstreckter Frist mit

ergänzender Begründung vom 11. März 2019 Beschwerde gegen die Departementalverfügung;

dies mit dem Hauptantrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei

die Baubewilligung für die saisonalen Bauvorhaben zu erteilen (u.K.u.E.F).

Mit Stellungnahme vom 28. März 2019

beantragte das BJD kostenpflichtige Abweisung der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die A.___ liess sich mit Eingaben vom 29. März

2019 und vom 29. April 2018 zur Angelegenheit vernehmen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als

Grundstückseigentümerin und Verpächterin des streitbetroffenen Restaurants durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Der Antrag auf Durchführung eines

Augenscheins ist abzuweisen, da die sich stellenden Rechtsfragen aufgrund der

schlüssigen Aktenlage beurteilt werden können.

2.1

Es ist unbestritten, dass das

Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone, in der Landwirtschaftszone, überlagert mit der

Juraschutzzone und in einem kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft

liegt. Deshalb ist im ordentlichen Baugesuchsverfahren zusätzlich die

Zustimmung durch das kantonale BJD einzuholen (§ 38bis Abs. 1 Planungs-

und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Unbestritten ist weiter, dass die

Voraussetzungen für eine Baubewilligung gemäss Art. 16a und Art. 22 RPG (Zonenkonforme

Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone) nicht gegeben sind, weshalb zu

prüfen ist, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden

kann.

2.2

Gemäss Art. 24 RPG können abweichend

von Artikel 22 Absatz 2 li. a Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen

zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen

einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden

Interessen entgegenstehen.

3.1

Die Anwendung von Art. 24 RPG setzt

das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss Art. 22

Abs. 1 RPG voraus (BGE 139 II 134, E. 5.1). Bauten und

Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf

Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und

geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei

es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung

belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 139 II 134, E. 5.2). Als Bauten

gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über

nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Die Kantonale

Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) verlangt denn auch für Plätze für Zelte sowie

auch für Fahrnisbauten ebenfalls eine Baubewilligung (§ 3 Abs. 2 lit. m und o

KBV). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem

Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung

der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so

wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen

Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Nicht

bewilligungspflichtig sind demgegenüber nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben,

die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche

Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im

Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen.

Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht

oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das

Vorhaben realisiert werden soll.

3.2

Im konkreten Fall stehen Zelte und

Fahrnisbauten zur Diskussion, welche jeweils abwechselnd am selben Ort für die

Nutzung während je eines halben Jahres (Mitte Oktober bis Ende April:

Holzhüttenanbau, Mitte April bis Ende September: Zeltanbau) auf- und abgebaut

werden. Die Einrichtungen sind auf Dauer ausgelegt, auch wenn sie alternierend

aufgestellt werden. Zudem ermöglichen sie einen witterungsunabhängigen Betrieb

während des ganzen Jahres, was auch Einfluss auf die Erschliessung hat, können

doch dadurch wesentlich mehr Besucher empfangen werden. Wie die

Beschwerdeführerin selber ausführt, entspricht ein solcher Betrieb dem «Puls

der Zeit». Die Bewilligungspflicht ist demnach zu bejahen (vgl. auch

VWBES.2015.458 vom 27. Oktober 2016 E. 2.3 zur Definition von «auf Dauer

angelegt»), handelt es sich doch mitnichten um Fahrnisbauten, die nur saisonal

aufgebaut werden – der Anbau (ob mit Zelt oder Holzbau) steht ganzjährig.

4.1

An die Standortgebundenheit im Sinne

von Art. 24 lit. a RPG sind strenge Anforderungen zu stellen, um der

Zersiedelung der Landschaft entgegenzuwirken (BGE 124 II 252 E. 4a S. 255 f.

mit Hinweis). Sie ist nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zu bejahen,

wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder

wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone

angewiesen ist, oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone

ausgeschlossen ist. Dabei genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist

nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es

müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den

vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als

viel vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 136 II 214 E. 2.1 S. 218 mit

Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein

Bergrestaurant, das aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf den Standort

ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist, unter Umständen als standortgebunden

anerkannt werden (BGE 136 II 214 E. 2.2 S. 218 f. mit Hinweis). Indes bedeutet

dies nicht, dass einem Restaurantbetreiber mit einer Bewilligung nach Art. 24

RPG frei steht, welches Publikum er mit seinem Angebot ansprechen will. Die

Standortgebundenheit wird jeweils unter einem bestimmten Titel, für einen sachlich

ausgewiesenen Bedarf bejaht. Der Nachweis der objektiv sachlichen Gründe für

eine Ausnahmebewilligung beinhaltet eine Darlegung der Aktualität und Dimension

des Bedürfnisses (Rudolf Muggli in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.]:

Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich 2017, Art. 24 N 12;

zur Problematik der Bedarfsabklärung siehe das Urteil 1C_533/2010 des

Bundegerichts vom 20. Juli 2011 E. 3.36 ff.).

4.2

Die Interessenabwägung gemäss Art.

24.

lit. b RPG muss umfassend im Sinn von Art. 3 der Raumplanungsverordnung

(RPV; SR 700.1) vorgenommen werden, wobei sie vorab auf die Planungsziele und

-grundsätze gemäss Art. 1 und 3 RPG auszurichten ist.

4.3.1

Noch 2011 wurden für das

Restaurant Bergmatten unter dem Titel der Standortgebundenheit grosszügige An-

und Umbauten bewilligt. In der Hauptsache ging es um eine Kapazitätserweiterung

für den eigentlichen Restaurantbetrieb. Ebenfalls bewilligt wurden damals eine

Küchenerweiterung sowie die Verlegung der WC-Anlagen. Ob deren

Standortbedingtheit tatsächlich in diesem Umfang zu bejahen wäre, muss infolge

Rechtskraft der Bewilligung offenbleiben. Zu prüfen bleibt, ob die bereits

genützten Erweiterungen noch als standortgebunden gelten können, sodass eine

nachträgliche Bewilligung zu erteilen wäre. Die Bauherrschaft begründet ihr

Anliegen damit, dass die bestehende und bereits bewilligte Infrastruktur durch

die temporären Bauten besser bzw. regelmässiger genutzt werden solle.

4.3.2

Die Vorinstanz begründet die

Bewilligungsverweigerung damit, dass den temporären wettersicheren

Vergrösserungen der eigentlichen Restaurantfläche auf der Terrasse mit dem

Zeltanbau (mit einer Fläche von fast 75 m2) für den Sommerbetrieb

und dem Holzhüttenanbau (mit einer Fläche von 31 m2) für den

Winterbetrieb wichtige Anliegen der Raumplanung entgegenstünden, auch wenn die

Anbauten zum Hauptbau grössenmässig untergeordnet seien und zweimal jährlich

das Aussehen änderten. Das Restaurant Bergmatten biete gemäss Homepage der A.___

ein vielfältiges Angebot vom Restaurantbetrieb (auch auf der Terrasse) über

Firmenevents, Seminare bis zum Oktoberfest; diese zusätzlichen Aktivitäten in den

Provisorien seien durch die Standortgebundenheit nicht abgedeckt.

4.3.4

Diese Ausführungen sind nicht zu

beanstanden, auch wenn die rechtliche Begründung recht knapp gehalten ist. Für

ein Bergrestaurant, dass grundsätzlich Wanderern und Ausflüglern dienen soll,

die dort vorbeikommen, bedarf es keiner Bergstube, die bereits «Wochen im

Voraus ausgebucht» ist (so die Beschwerdeführerin selber in ihrer Eingabe vom

11.

März 2019) und das mit Angeboten wie Oktoberfest oder Seminarmöglichkeiten lockt.

Ein solches Eventlokal kann ausserhalb der Bauzone nicht als standortgebunden gelten.

Damit würden die Betreiber bessergestellt als solche innerhalb der Bauzone. So

hatte die kommunale Baubehörde 2011 noch dargelegt, das Restaurant gelte als

wichtiger Bestandteil des Naherholungsgebietes Basel und Umgebung und sei in

das Wandernetz des Kantons Solothurn als Restaurant gut integriert. Ein

(traditionelles) Bergrestaurant zieht aber naturgemäss nicht zu jeder

Jahreszeit und bei Wind und Wetter Gäste an. Dass allerdings auch ein standortgebundenes

Lokal den modernen Anforderungen bis zu einem gewissen Grad genügen muss, hat

das BJD in 2011 erkannt (vgl. die Vernehmlassung vom 28. März 2019) und in dem

Sinne seine Zustimmung zum Ausbau und Vergrösserung erteilt. Die nun

beantragten Erweiterungen sprengen jedoch den Bedarf. Zudem dürfte auch die

Kläranlage nicht auf die nun erreichbare Gästezahl ausgerichtet sein. Schon im

Baugesuchsverfahren 2011 bestanden Zweifel an der Dimensionierung der Anlage.

Wie die Beschwerdeführerin darlegt, bietet die Holzhütte 30 zusätzliche

Sitzplätze. Selbst wenn die wegfallenden Aussenplätze mitberücksichtigt werden,

besteht mittlerweile die Möglichkeit, zu jeder Jahreszeit und bei jeder

Witterung in gesteigertem Umfang Gäste zu bedienen. Davon war 2011 noch nicht

auszugehen. Unbehelflich ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, mit dem

2011.

bewilligten «Loft» seien Aussenplätze an der frischen Luft verloren

gegangen. Dies hat die Bauherrschaft damals in Kauf genommen. Im Gegenzug

konnte mit der «Loft» der Umsatz im Winter und bei Schlechtwetterlage

gesteigert werden.

4.3.5

Massgeblich sind die gewichtigen

Anliegen der Raumplanung, die bei der Abwägung von privaten und öffentlichen

Interessen im Sinne der letzteren zu berücksichtigen sind. Als wichtigster

Grundsatz ist die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet zu nennen, denn er liegt

Art. 24 RPG zugrunde (vgl. Muggli, a.a.O., Art. 24 N 3 mit Verweis). Mit dem

jetzigen Lokal verwischt diese Grenze aus den obgenannten Gründen. Das

Grundstück befindet sich zudem nicht nur in der Landwirtschaftszone, sondern in

einem kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft und ist von der

Juraschutzzone überlagert. Die kantonalen Vorranggebiete Natur und Landschaft

bezwecken die Erhaltung und Aufwertung von Lebensräumen schützenswerter Tiere

und Pflanzen sowie die Erhaltung typischer Landschaften (Richtplantext L-3.1 B).

Mit dem Angebot, welches von den Pächtern hier geboten wird, wird Publikum erst

richtig angezogen. Dies führt zu zusätzlichen Erschliessungsimmissionen, die an

diesem Ort in solchem Ausmass raumplanerisch nicht gewünscht sind.

4.4

Schliesslich entspricht die

Gestaltung der Provisorien nicht den Vorgaben von § 25 der Natur- und

Heimatschutzverordnung (NHV; BGS 435.141), wonach Bauten so zu stellen und zu

gestalten sind, dass sie sich gut in die Umgebung einfügen und das Orts- und

Landschaftsbild nicht beeinträchtigen (Abs. 1). Und bei der Formgebung ist auf

gute Proportionen und ein ausgewogenes Verhältnis von Dach- und Fassadenflächen

zu achten, wobei beim Gesamteindruck das Dach in der Regel vorherrschen soll

(Abs. 2). Auch diese Vorgaben sind nicht erfüllt. Insgesamt haben die

Restaurantbetreiber mit dem Umbauvorhaben von 2011 das Mass an möglichen

Erweiterungen unter dem Titel der Standortgebundenheit ausgeschöpft. Zur

Realisierung ihrer Anliegen bedürfte es wohl einer Spezialzone. Ob eine solche

genehmigungsfähig wäre, kann und muss hier offen bleiben.

5.

Demnach ist die Beschwerde

abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten

von CHF 1'500.00 je hälftig der Beschwerdeführerin und der Baugesuchstellerin,

der A.___, aufzuerlegen. Letztere war mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 auf

ihre etwaige Kostenpflicht hingewiesen worden.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Beschwerdeführerin und die A.___ haben je CHF 750.00 an die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad