VWBES.2019.103

Elektronetz Lüsslingen

11. Juli 2019Deutsch26 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen besteht seit der Fusion per 1. Januar 2013 aus den

beiden Ortsteilen Lüsslingen und Nennigkofen. Für die Energieversorgung haben

beide Ortsteile je ein eigenes elektrisches Verteilnetz. Dasjenige des

Ortsteils Nennigkofen wird von der Genossenschaft Elektra Nennigkofen geführt

und verwaltet. Das elektrische Verteilnetz für die Energieversorgung des

Ortsteils Lüsslingen ist seit der Fusion im Eigentum der Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen und wird von der A.___AG betrieben.

2. Die A.___AG (in der Folge

Beschwerdeführerin) und die Einwohnergemeinde Lüsslingen (nachfolgend: Gemeinde)

hatten am 23. Mai / 1. Juni 2011 einen Vertrag zur Nutzung und zum Betrieb des

Niederspannungsverteilnetzes der Einwohnergemeinde Lüsslingen abgeschlossen

(Beilage 3 zur Beschwerdeantwort der Gemeinde vom 29. April 2019). Die Gemeinde

als Eigentümerin des Niederspannungsverteilnetzes auf ihrem Gemeindegebiet hatte

dabei der A.___AG ihr Netz für die Dauer des Vertrages und gegen das

vorgesehene Netznutzungsentgelt zur Verfügung gestellt. Die A.___AG ihrerseits

hatte sich verpflichtet, das Netz zu betreiben und die daran angeschlossenen

Endverbraucher mit elektrischer Energie zu versorgen. Im «Reglement über den

Anschluss an das elektrische Verteilnetz der Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen» wurde die A.___AG als Netzbetreiberin festgehalten;

dieses wurde von der Gemeindeversammlung der neuen Gemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen am 24. Januar 2013 genehmigt. Der Regierungsrat erteilte

mit Beschluss Nr. 963 am 4. Juni 2013 seine Zustimmung.

3. Der Vertrag vom 20. Mai 2011 wurde

von der Gemeinde im Jahr 2015 per Ende 2018 gekündigt. Eine Ingenieurfirma wurde

beauftragt, Grundlagen für Angebote zur Neuausrichtung der elektrischen

Energieversorgung beider Ortsteile zu erarbeiten. Gestützt auf diese Unterlagen

reichten fünf Anbieter, darunter die Beschwerdeführerin, eine Offerte ein. Der

Gemeinderat beschloss daraufhin am 2. Juli 2018 mit 4 zu 3 Stimmen, für die

Stromversorgung des Ortsteils Lüsslingen einen Vertrag mit der B.___

abzuschliessen. Dieser Entscheid wurde den übrigen Anbietern mit Brief vom 3.

Juli 2018 mit dem Titel «Offertabsage i.S. Neuausrichtung Stromversorgung

Lüsslingen ab 2019» mitgeteilt.

4. Am 16. Juli 2018 erhob die A.___AG

Submissionsbeschwerde beim Verwaltungsgericht. Mit Urteil vom 12. November 2018

trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein, da es sich als nicht

zuständig erachtete und überwies die Sache zur weiteren Prüfung und allfälligen

Behandlung als Beschwerde nach dem Gemeinderecht an den Regierungsrat (Verfahren

VWBES.2018.294). Dieser Entscheid blieb unangefochten.

5. Die Gemeinde stellte daraufhin am 4.

Dezember 2018 beim instruierenden Amt für Gemeinden den Antrag, die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufzuheben. Die Beschwerdeführerin

ihrerseits beantragte, dieses Gesuch abzuweisen und die gestützt auf die

Verfügung des Verwaltungsgerichts abgeschlossene Übergangsvereinbarung zwischen

der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen und der A.___AG vom 12. November

2018 zu genehmigen, unter Vorbehalt der Genehmigung durch die

Gemeindeversammlung vom 13. Dezember 2018. Der Landammann verfügte am 11.

Dezember 2018, dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nicht aufgehoben

werde. Der Beschwerdegegnerin stehe es frei, für die Dauer des Verfahrens einen

befristeten bzw. rasch kündbaren Vertrag abzuschliessen.

6. Am 5. März 2019 beschloss der

Regierungsrat, auf die Beschwerde vom 16. Juli 2018 nicht einzutreten und

auferlegte die Verfahrenskosten von CHF 3’000.00 der Beschwerdeführerin (RRB

Nr. 2019/352). Zur Begründung führte er zusammengefasst aus, beim angefochtenen

Beschluss des Gemeinderats handle es sich um einen Entscheid mit vorwiegend

politischem Charakter. Es liege kein besonderer Fall nach § 200 Gemeindegesetz

(GG, BGS 131.1) vor. Es handle sich weder um eine Verfügung, noch sei die

Beschwerdeführerin durch den Entscheid beschwert oder als Konkurrentin zur

Beschwerde legitimiert. Als Rechtsmittel eröffnete der Regierungsrat die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht in

Lausanne.

7. Gegen diesen Beschluss erhob die A.___AG,

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Christoph Jäger und / oder Thomas Geiger mit

Schreiben vom 18. März 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte,

der Regierungsratsbeschluss Nr. 2019/352 vom 5. März 2019 sei aufzuheben

und die Sache sei im Sinne der Erwägungen zum Eintreten auf das Rechtsmittel

und zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz oder an das zuständige

Departement zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Vorsichtshalber und um keine

Beschwerdefrist zu verpassen, werde deshalb das vorliegende Rechtsmittel

ergriffen. Die Beschwerdeführerin werde aber auch innert Frist - der

Rechtsmittelbelehrung folgend - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht

erheben.

8. Am 22. März 2019 stellte die

Beschwerdeführerin ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Der

Beschwerdegegnerin respektive dem Gemeinderat sei ausdrücklich zu verbieten,

während der Dauer des Beschwerdeverfahrens den Vertrag betreffend den Betrieb

des elektrischen Verteilnetzes in Lüsslingen mit der B.___ abzuschliessen.

Dieser Antrag wurde vom Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts mit Verfügung

vom 8. April 2019 abgewiesen.

9. Mit Schreiben vom 28. März 2019 nahm

das Volkswirtschaftsdepartement namens des Regierungsrats zur Beschwerde

Stellung und beantragte, auf diese sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie

vollumfänglich abzuweisen.

10. Die B.___ teilte mit Schreiben vom

1. April 2019 mit, sie verzichte auf eine Teilnahme am Verfahren und habe die

bisherigen Entscheide akzeptiert.

11. Die Beschwerdeführerin focht den

Regierungsratsbeschluss vom 5. März 2019 am 5. April 2019 auch beim

Bundesgericht mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

an. Mit Verfügung vom 10. April 2019 sistierte der Präsident der II.

öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das entsprechende Verfahren

2C_335/2019, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Verwaltungsgericht

auf die bei ihm erhobene Beschwerde eintrete. Zur Begründung wurde ausgeführt,

die vor Bundesgericht anhängig gemachte Beschwerde könnte unter dem Aspekt von

Art. 86 Abs. 1 lit. d Bundesgerichtsgesetz (BGG) unzulässig sein bzw.

jedenfalls insofern gegenstandslos werden, als das Verwaltungsgericht sich für

zuständig erklären sollte. Eine Sistierung des Verfahrens vor Bundesgericht bis

zum Abschluss des hängigen kantonalen Verfahrens liege auf der Hand.

12. Mit Eingabe vom 29. April 2019 nahm

die Einwohnergemeinde, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner, zur

Beschwerde Stellung und beantragte, auf diese nicht einzutreten, eventualiter

sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der

Beschwerdeführerin.

13. Mit Eingabe vom 13. Mai 2019

unterbreitete die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde vom 18. März 2019

richtet sich gegen den Regierungsratsbeschluss vom 5. März 2019, der in einer Beschwerdesache

nach Gemeindegesetz (GG, BGS 131.1) erging. Sie ist innert der kantonalen

Rechtsmittelfrist von 10 Tagen

(§ 202 GG) beim Verwaltungsgericht eingereicht worden. Die Beschwerdegründe und

das Verfahren richten sich bei Beschwerden in Gemeindeangelegenheiten, so sieht

es § 203 GG vor, nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11).

Geltend gemacht werden kann demnach die Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts (§ 67bis VRG). Die formellen

Vorschriften von § 68 VRG (schriftliche, mit Anträgen versehene und begründete

Beschwerde) sind eingehalten.

2.

Fraglich ist, ob die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zuständige Beschwerdeinstanz sind. Geregelt ist dies im kantonalen Recht in §

49.

des Gesetzes über die Gerichtsorganisation (GO, BGS 125.12), welcher in Abs.

4.

für Gemeindeangelegenheiten für die Zulässigkeit (ausschliesslich) auf das Gemeindegesetz

verweist.

2.1

Die §§ 199 und 200 des

Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1) lauten wie folgt:

§ 199 I. Beschwerden gegen Beschlüsse

1.

Wer stimmberechtigt ist, oder wer von einem Beschluss

besonders berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse hat, kann beim

Regierungsrat Beschwerde erheben gegen die von den Stimmberechtigten an der

Gemeindeversammlung oder an der Urne gefassten Beschlüsse.

2.

Gegen letztinstanzliche Beschlüsse der Gemeindebehörden

kann nur Beschwerde erheben, wer von einem Beschluss besonders berührt wird und

ein schutzwürdiges eigenes Interesse hat.

3.

Die Beschwerde ist auch zulässig wegen Rechtsverzögerung

und Rechtsverweigerung.

4.

Der Gemeinderat kann Beschlüsse der Gesamtheit der

Stimmberechtigten anfechten. In diesem Falle vertritt ein Stimmberechtigter

oder eine Stimmberechtigte die Gemeinde.

§ 200 II. Beschwerden in besonderen

Fällen

a) Beschlüsse über Nichtwiederwahlen,

die nicht von der Gemeindeversammlung, vom Gemeindeparlament oder an der Urne

gefasst werden;

b) gegen die Kündigung definitiver

Anstellungsverhältnisse und die Entlassung aus wichtigen Gründen;

c) gegen Beschlüsse über Rechtsansprüche

aus dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24. März

1995;

d) gegen Beschlüsse über Einreihung und

Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen;

e) gegen Disziplinarmassnahmen;

f) Beschlüsse, welche im Einzelfall

gestützt auf öffentliches Recht Rechte oder Pflichten einer Person hoheitlich,

einseitig und verbindlich festlegen;

g) Beschlüsse, welche die politischen

Rechte der Stimmberechtigten verletzen können.

2.

Gegen die Verfügung des Departementes ist die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.

3.

Der Rechtsschutz der Lehrkräfte an den Volksschulen

richtet sich nach der Gesetzgebung über das Staatspersonal.

2.2

Nach Inkrafttreten des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf den 1. Januar 2007 musste der

Kanton Solothurn für letztinstanzliche Gemeindebeschlüsse, welche hoheitlich

Rechte oder Pflichten von Personen im Einzelfall verbindlich festlegen, neu

eine gerichtliche Kontrollmöglichkeit schaffen. Zu diesem Zweck wurde mit der

Vorlage «Anpassungen des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes an die Vorgaben

des Bundesrechts (Rechtsweggarantie / Bundesgerichtsgesetz)», KRB Nr. RG

86/2008) Buchstabe f im § 200 GG eingefügt. In der Botschaft (Botschaft des

Regierungsrats vom 10. Juni 2008, RRB Nr. 2008/1041) wurde dazu ausgeführt,

dass letztinstanzliche Gemeindebeschlüsse, welche hoheitlich Rechte oder

Pflichten von Personen im Einzelfall verbindlich festlegten und damit den

Verfügungsbegriff erfüllten, neu einer gerichtlichen Kontrolle unterstehen

müssten. Dies müsse gewährleistet sein, unabhängig davon, ob es sich um einen

Akt der Gemeindeversammlung oder des Gemeinderats handle. Durch die Ergänzung

des Katalogs mit Buchstabe f werde dies erreicht. Bezüglich der Änderung in §

199.

GG wurde ausgeführt, hier handle es sich um eine terminologische Anpassung

an das neue Bundesgerichtsgesetz, welches ein «besonderes» Berührtsein durch

den angefochtenen Entscheid verlange (Art. 83 Absatz 1 Bst. b BGG). Die

Beschwerdebefugnis solle auch im kantonalen Recht in dieser Weise formuliert

werden, um auszuschliessen, dass der Eindruck entstehe, diese werde auf

kantonaler Ebene weniger streng gehandhabt als durch das Bundesgericht.

Materiell ändere sich an den Anforderungen an die persönliche Betroffenheit des

Beschwerdeführers durch die Anpassung jedoch nichts.

In der Praxis ist es so, dass bei

Beschwerden nach dem Gemeindegesetz das instruierende Departement entscheidet,

ob ein Entscheid des Regierungsrats erfolgen soll oder ob ein Fall nach § 200

GG vorliegt, bei dem das Department den Entscheid fällt und als Rechtsmittel

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist.

2.3

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, es sei ihr bewusst, dass nach der Verwaltungsrechtspflege in

Gemeindeangelegenheiten grundsätzlich kein Rechtsmittelweg vom Regierungsrat

als Beschwerdeinstanz an das Verwaltungsgericht führe. In der vorliegenden

Angelegenheit verlange jedoch das übergeordnete Recht, insbesondere Art. 80

Abs. 2 BGG, Art. 9 Abs. 2 BGBM, aber auch Art. 6 Abs. 1 EMRK, dass vor der

Anrufung des Bundesgerichts eine verwaltungsunabhängige (Gerichts-)Behörde

kantonal letztinstanzlich geurteilt haben müsse. Der Gemeinderat habe mit

seinem Beschluss einen künftigen Vertragspartner für den Netzbetrieb ausgewählt

und den übrigen Interessierten eine Absage erteilt. Er habe damit entgegen der

Auffassung des Regierungsrats nicht als politisches Gremium entschieden,

sondern in der Funktion als Verwaltungsbehörde. Gemäss Botschaft des

Regierungsrats (vgl. oben Erw. 2.2) fielen beispielsweise der Entzug einer

Taxikonzession oder die Vergabe von Allmendland unter die neue Bestimmung. Eine

analoge Konstellation liege im vorliegenden Fall vor, in welchem eine im

Eigentum der Gemeinde stehende Infrastruktur einem unter mehreren Offerenten

vergeben werde, sodass das Verwaltungsgericht im Lichte der genannten

Rechtsgrundlagen zuständig sein müsse. Wenn nun auch der Regierungsrat nicht

auf das Rechtsmittel eintrete, würde der Beschwerdeführerin jeglicher

Rechtsschutz auf kantonaler Ebene verweigert und das rechtsfehlerbehaftete

Einladungsverfahren des Gemeinderats bliebe definitiv ohne gerichtliche

Überprüfung. Die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Beschluss erweise sich

deshalb als falsch. Es handle sich nach ihrer Auffassung nicht um eine Sache

mit vorwiegend politischem Charakter. Richtigerweise hätte deshalb das

Volkswirtschaftsdepartement entscheiden müssen, mit Beschwerdemöglichkeit an

das Verwaltungsgericht.

2.4

Das Volkswirtschafts-Departement

macht namens der Regierung zunächst geltend, der Regierungsrat sei nach

Gemeindegesetz zum Entscheid zuständig gewesen, weil kein Beschluss nach § 200

Abs. 1 vorliege, der durch das Departement hätte überprüft werden können. Gestützt

auf Art. 86 Abs. 3 BGG sei er im vorliegenden Fall zulässige Vorinstanz des

Bundesgerichts. Die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen RRB sei somit

korrekt, auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.

2.5

Die Gemeinde macht in ihrer

Vernehmlassung zur Zuständigkeit geltend, der angefochtene Beschluss sei ein Entscheid

mit vorwiegend politischem Charakter. Er sei zudem für niemanden verbindlich,

da die Kompetenz zur Auswahl des neuen Vertragspartners der Gemeindeversammlung

obliege, was aus dem Reglement über den Anschluss an das elektrische

Verteilernetz der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen ohne weiteres

hervorgehe. Folglich habe der Beschluss keinerlei Einfluss auf individuelle

Rechtspositionen, was den politischen Charakter unterstreiche.

2.6.1

Das Verwaltungsgericht hat sich

schon 2009 in einem grundsätzlichen Entscheid mit der Frage auseinandergesetzt,

welchen Entscheiden überwiegend politischer Charakter zukomme und wie die

Vorschriften des Gemeindegesetzes hinsichtlich der Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts bzw. der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde

auszulegen seien (SOG 2009 Nr. 20). Daran ist festzuhalten und davon

auszugehen, dass Entscheide des Regierungsrats in Gemeindeangelegenheiten,

soweit nicht in Spezialgesetzen wie im Bau- und Planungsrecht oder bei den

politischen Rechten anders geregelt, nicht der kantonalen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen.

Dies setzt allerdings voraus, dass ein

Beschwerdeentscheid in Gemeindesachen tatsächlich in die Kompetenz des

Regierungsrates fällt und nicht das zuständige Departement hätte entscheiden

müssen, denn nur so ist garantiert, dass die Vorgaben des Bundesrechts zur

Rechtsweggarantie und die entsprechenden (Ausnahme-)Bestimmungen des BGG

eingehalten werden.

2.6.2

Nach der Lehre kommt Entscheiden

dann überwiegend politischer Charakter zu, wenn es um eigentliche actes de

gouvernement geht und keine individuellen Rechtspositionen betroffen sind.

Dazu gehören etwa Akte, welche das Verhältnis zwischen den obersten

Staatsorganen betreffen, die parlamentarische Oberaufsicht über Regierung und

Verwaltung oder auch z.B. Entscheide über aufsichtsrechtliche Anzeigen oder

aufsichtsrechtliche Massnahmen mit vorwiegend politischem Charakter. Gewisse

gesundheitspolitische Standort- oder Versorgungsentscheide sowie bildungspolitische

Grundsatzentscheide können unter die Ausnahme fallen, ebenso Entscheide über

die Gestaltung oder den Zusammenschluss von Schulkreisen (Esther Tophinke in:

Niggli / Uebersax / Wiprächtiger / Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar,

Bundesgerichtsgesetz, Basel 2018, Art. 86 BGG N 22 mit Hinweisen).

Nicht genügend für den Ausschluss von

der Rechtsweggarantie ist, wenn einem Entscheid auch politischer Charakter

zukommt, weil zum Beispiel die entscheidende Behörde über einen grossen

Ermessensspielraum verfügt oder fachtechnisches Wissen erforderlich ist. Wenn

das Gesetz wenige oder keine Kriterien für die Regelung des konkreten

Rechtsverhältnisses vorgibt, ist die gerichtliche Kontrolle entsprechend

eingeschränkt, z.B. bloss auf den korrekten Verfahrensablauf und die Einhaltung

des Fairnessgebots, einschliesslich der Einhaltung des rechtlichen Gehörs.

Erforderlich ist für die Ausnahme von der Rechtsweggarantie vielmehr, dass der

politische Charakter der betreffenden Angelegenheit offensichtlich ist und die

politischen Überlegungen allfällige individualrechtliche Interessen klar

überwiegen (Esther Tophinke, a.a.O., N 20 f.).

2.6.3

Das Bundesgericht hat in letzter

Zeit hinsichtlich des solothurnischen Rechts festgehalten, dass die Einleitung

eines Disziplinaruntersuchungsverfahrens gegenüber einem Gemeindebeamten

klarerweise nicht unter den restriktiv auszulegenden Begriff des vorwiegend

politischen Charakters aufweisenden Entscheides falle, weshalb das

Verwaltungsgericht zuständig zur Beurteilung des entsprechenden

Regierungsratsentscheides sei (Urteil 8C_580/ 2013 vom 10. September 2013). In

einem Streit um die Totalrevision einer Gemeindeordnung wie im Streit um die

Behandlung des räumlichen Leitbildes zur Ortsplanungsrevision der Stadt

Solothurn hat es festgehalten, dass als Vorinstanz für die Beschwerde an das

Bundesgericht einzig eine gerichtliche Behörde in Betracht komme. Daran ändere

nichts, dass im kantonalen Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Verwaltungsgericht gegen den Beschwerdeentscheid des Regierungsrats in

Gemeindeangelegenheiten nicht vorgesehen sei, sei doch diese kantonale

Verfahrensordnung mit Art. 29a BV und den Zielsetzungen des

Bundesgerichtsgesetzes nicht vereinbar (Urteile 1 C_331/ 2013 vom 26. September

2013.

bzw.1C_384/2018 vom 16. Oktober 2018).

2.7

Wenn schon der Entscheid über ein

räumliches Leitbild entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als

politischer Entscheid gelten darf und deshalb auf Beschwerde hin von einem

Gericht beurteilt werden muss, ist umso mehr zu verneinen, dass dem Entscheid

des Gemeinderates von Lüsslingen-Nennigkofen darüber, welche Organisation in

Zukunft das örtliche Stromnetz betreiben solle, politischer Charakter im Sinne

der dargestellten Lehre und Praxis zukommt. Der Gemeinderat ist zwar eine

politische Behörde und kann bei seinen Entscheiden politische Überlegungen

einfliessen lassen. Beim Entscheid über die Netzverpachtung ging es aber primär

um eine für die Gemeinde bzw. deren Einwohnerinnen und Einwohner optimale

Stromversorgung, also einen Sachentscheid, der nicht primär nach politischen

Gesichtspunkten zu fällen war. Ob dieser Entscheid gesetzeskonform in einem

korrekten Verfahren zustande gekommen ist, kann durchaus individuelle

Rechtspositionen der zu einer Offerte eingeladenen möglichen Vertragspartner

betreffen und ohne weiteres von einem Gericht überprüft werden, ohne dass dabei

in allfällige politische Überlegungen oder die Autonomie der Gemeinde

eingegriffen werden muss.

Daraus folgt, dass der Entscheid über

die Beschwerde, wie die Beschwerdeführerin zu Recht moniert, statt vom

Regierungsrat vom zuständigen Departement hätte getroffen und in der

Rechtsmittelbelehrung das Verwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelbehörde

hätte aufgeführt werden müssen. Weitere Folge ist nach der dargelegten Praxis

des Bundesgerichts, dass nun gegen den Entscheid des Regierungsrates das

Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz angerufen werden muss, auch wenn dies

im kantonalen Recht gestützt auf § 49 Abs. 4 GO und § 199 f. GG nicht

vorgesehen ist. Auf die Beschwerde ist daher entgegen der gesetzlichen Regelung

einzutreten.

3.

Die Verletzung der funktionellen oder sachlichen

Zuständigkeit führt in der Regel zur Nichtigkeit des in Verletzung dieser

Vorschriften ergangenen Entscheides, es sei denn, der verfügenden Behörde komme

auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (vgl. z.B.

Häfelin / Müller / Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2016, § 15 Rz

1105.

ff.; BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V 485 E. 2.3). Von der Nichtigkeit des

angefochtenen Regierungsratsbeschlusses wegen Verletzung der funktionellen

Zuständigkeit ist deshalb hier nicht auszugehen, verfügt doch der Regierungsrat

als dem Departement übergeordnete Behörde über allgemeine Entscheidgewalt im

Gebiet der Aufsicht über die Gemeinden. Die nicht gerade klare gesetzliche

Regelung im Gemeindegesetz, welche die funktionelle Kompetenzausscheidung

zwischen Regierungsrat und Departement vornimmt, und die heute nicht mehr

zeitgemäss ist, darf nicht auf Kosten der Parteien durch Annahme von

Nichtigkeit zu Rechtsunsicherheit führen. Eine Rückweisung der Angelegenheit wegen

Verletzung der funktionellen Zuständigkeit zum Entscheid an das richtigerweise

zuständige Departement einzig deswegen, weil die übergeordnete Instanz

entschieden hat, käme zudem einem sinnlosen Leerlauf gleich, was wo immer

möglich zu vermeiden ist. Das zuständige Departement hat ja das Verfahren für

den Regierungsrat instruiert und den von diesem getroffenen Entscheid

vorbereitet. Sein Entscheid fiele mit grösster Wahrscheinlichkeit genau gleich

aus. Der angefochtene Nichteintretensentscheid ist deshalb inhaltlich zu

überprüfen.

4.1

Die Vorinstanz begründete ihren

Nichteintretensentscheid insbesondere damit, dass zwar nach der

Zwei-Stufen-Theorie die verwaltungsinterne Willensbildung und der

anschliessende Vertragsschluss zu unterscheiden seien. Dies bedeute aber nicht,

dass es sich bei der verwaltungsinternen Willensbildung um eine Verfügung

handle bzw. der Abschluss der Willensbildung in Verfügungsform zu kleiden sei.

Von Verfügung und einseitigem Handeln könne vorliegend keine Rede sein. Auch

fehle es neben der Einseitigkeit an weiteren Elementen des Verfügungsbegriffs.

Durch den Auswahlentscheid der Beschwerdegegnerin seien (noch) keine Rechte

oder Pflichten einer Person festgelegt worden. Auch fehle es an einer

Verbindlichkeit für die potentiellen Vertragspartner der Beschwerdegegnerin, da

sich diese auch nach dem Auswahlentscheid noch dazu hätten entschliessen

können, keinen Vertrag abzuschliessen. Der Auswahlentscheid habe somit keinen

Verfügungscharakter. Auch wenn der Gemeinderat seine Einladung zur

Offertstellung an potentielle Vertragspartner als «Einladungsverfahren» betitelt

habe, ändere diese Bezeichnung nichts daran, dass es sich vorliegend materiell

nicht um eine Vergabe im Sinne des öffentlichen Beschaffungswesens gehandelt

habe, wie dies das Verwaltungsgericht bereits im November 2018 korrekterweise

festgehalten habe.

Es fehle zudem an der

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da Drittpersonen nur dann die

Beschwerdeberechtigung zuzubilligen sei, wenn sie eine besonders nahe und

schützenswerte Beziehung zur Streitsache hätten, weil sie mehr als irgendjemand

oder die Allgemeinheit von der angefochtenen Verfügung betroffen seien. Durch

eine allfällige Aufhebung des angefochtenen Beschlusses würde für die

Beschwerdeführerin kein Nachteil abgewendet, da damit lediglich erreicht wäre,

dass die Beschwerdegegnerin (vorerst) keinen Vertrag mit der B.___ abschliessen

könnte. Eine Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages mit der

Beschwerdeführerin ergäbe sich daraus jedenfalls nicht, womit auch kein

direkter praktischer Nutzen für die Beschwerdeführerin entstehen könnte. Nach

Rechtsprechung und Literatur reiche eine blosse Konkurrenzstellung im Markt

nicht aus, damit ein Dritter die den Adressaten begünstigende Verfügung

anfechten könne. Die vom Bundesgericht in solchen Fällen verlangte spezifische,

qualifizierte Beziehungsnähe liege nicht vor, weshalb auch aus diesem Grund auf

die Beschwerde nicht einzutreten sei.

In der Vernehmlassung hielt das

Departement daran fest, dass der ursprünglich angefochtene Gemeindebeschluss

den Verfügungsbegriff nicht erfülle. Auch wenn er dies täte und damit das

Department und nicht der Regierungsrat für die Behandlung zuständig gewesen

wäre, hätte dies nichts an der fehlenden Legitimation der Beschwerdeführerin

geändert.

4.2

Die Beschwerdeführerin ist der

Meinung, dass die Voraussetzungen zur Anfechtbarkeit des

Gemeinderatsbeschlusses nach § 200 Abs. 1 lit. f GG gegeben seien, nämlich,

dass im Einzelfall gestützt auf öffentliches Recht Rechte und Pflichten

hoheitlich, einseitig und verbindlich festgelegt worden seien. Der Gemeinderat

habe mit seinem Beschluss einen künftigen Vertragspartner für den Netzbetrieb

ausgewählt und den übrigen Interessierten eine Absage erteilt. Er habe damit in

der Funktion als Verwaltungsbehörde einen Entscheid getroffen, der vergleichbar

sei der Vergabe von Allmendland, und der gerichtlichen Kontrolle unterliege.

4.3

Die Argumentation der Vorinstanz zu

den fehlenden Voraussetzungen einer Verfügung ist nicht in jeder Hinsicht überzeugend.

In der Lehre ist umstritten, ob ausserhalb der Submissionsverfahren die Auswahl

eines Vertragspartners beim Abschluss von öffentlich-rechtlichen Verträgen nach

der Zweistufentheorie einen einseitig getroffenen anfechtbaren Entscheid darstellt

(Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O. § 19 Rz 1402 f.). Das (hier

antragstellende) Volkswirtschaftsdepartement hat in andern Fällen,

beispielsweise bei der Vergabe von Allmendland durch Gemeinden, die

Anfechtbarkeit bejaht und ist auf eine Beschwerde ohne weiteres eingetreten.

Und auch das Verwaltungsgericht hat in einem solchen Fall sowohl seine

Zuständigkeit als auch die Anfechtbarkeit bejaht (Urteil vom 3. September 2014,

VWBES.2013.326). Allerdings ging es dabei um die Anwendung einer

gemeindeinternen Vorschrift, wie das Pachtland zu vergeben sei. Das Gericht hat

damals festgehalten, der (zuständige) Gemeinderat unterläge, auch wenn er beim

Abschluss der Pachtverträge als Rechtssubjekt des Privatrechts handle, nach der

älteren Lehre einer dreifachen Schranke, nämlich dass die Zuständigkeit und das

Verfahren für die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen durch das

Verwaltungsrecht bestimmt werde, dass der abgeschlossene Vertrag weder

inhaltlich gegen Verwaltungsrecht verstossen noch eine öffentlich-rechtliche Organisation

gegenstandslos werden lassen dürfe, und dass das Gemeinwesen nach bestimmten

Grundsätzen zu verfahren habe, also sein Ermessen pflichtgemäss auszuüben habe,

die öffentlichen Interessen nicht preisgeben oder sachwidrig vorgehen dürfe

(GER 1993 Nr. 3, unter Hinweis auf Imboden / Rhinow). Unter Bezugnahme auf die

(damals) neue Lehre zum Allgemeinen Verwaltungsrecht hat das Gericht damals

weiter festgehalten, dass das Gemeinwesen an die Grundrechte gebunden sei und

sowohl beim «Ob» als auch beim «Wie» des Vertragsschlusses von seinen

Handlungsfreiheiten sachgerecht Gebrauch zu machen und die Rechtsgleichheit zu

beachten habe und nicht in Willkür verfallen dürfe. Das entspricht auch der

aktuellen Lehre und daran ist weiterhin festzuhalten, jedenfalls soweit die

Gemeinde eine öffentliche Aufgabe erfüllt (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann,

a.a.O. § 19 Rz 1404 ff.). Wenn das schon beim Abschluss von privatrechtlichen

(Pacht-)Verträgen gilt, muss es umso mehr beim Abschluss von

öffentlich-rechtlichen Verträgen gelten, wozu wohl nach der Funktionstheorie

die Verpachtung eines gemeindeeigenen Stromnetzes zum Betrieb und zur

Versorgung der Gemeindeangehörigen zu zählen ist. In einem neuesten Entscheid

hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Auswahl einer Theaterdirektion für

städtische Bühnen nach dem Binnenmarktgesetz abgewiesenen Mitbewerbern einen

Anspruch auf Erlass eines gerichtlich überprüfbaren Entscheides verschaffe, da

es um das Recht auf ausschliessliche Benützung von städtischem Verwaltungsvermögen

zu kommerziellen Zwecken gehe (Urteil 2C_569/2018 vom 27. Mai 2019, zur

Publikation vorgesehen). Dasselbe könnte für die Verpachtung oder Konzedierung

eines kommunalen Stromleitungsnetzes gelten.

Nicht klar ist allerdings, wie bzw. in

welchem Verfahren eine behauptete Rechtsverletzung geltend zu machen ist und

wer dazu in welcher Situation legitimiert ist (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann,

a.a.O. Rz 1406; vgl. auch Martin Föhse, Grundversorgung mit Strom – ein

Überblick über Rechtsverhältnisse und Zuständigkeiten, in AJP 2018, S. 1235

ff.). Bei Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen ist nach der

Gerichtsorganisation im Kanton Solothurn grundsätzlich die

verwaltungsrechtliche Klage vorgesehen (§ 48 Abs. 1 lit. b GO), ebenso, wenn es

sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit zwischen einem Privaten und einer

Gemeinde handelt (§ 48 Abs. 1 lit. b GO). Bei Entscheiden durch die

letztinstanzlich zuständigen Gemeindebehörden kommt aber auch die Beschwerde

nach Gemeindegesetz in Frage, wie die angeführten Beispiele zeigen. Das

Verhältnis zwischen den beiden Rechtsbehelfen ist weitgehend ungeklärt, zumal

der Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit nach der neueren

Rechtsprechung weiter zu fassen ist, als dies früherer Praxis entsprach (vgl.

SOG 2013 Nr. 16 für Ansprüche aus öffentlichem Personalrecht) und unklar ist,

wie weit die frühere Rechtsprechung (SOG 1985 Nr. 31) noch Geltung beanspruchen

kann. In beiden Varianten besteht allerdings ein erhebliches Risiko, dass ein

Verfahren sogar bei einer inhaltlichen Gutheissung nicht zum Erfolg führt, weil

ein Vertragsabschluss in aller Regel weder vom Gericht noch vom Regierungsrat

wird aufgehoben werden können, wenn er einmal stattgefunden hat, wie dies in

den beiden oben angeführten gemeinderechtlichen Verfahren im Kanton Solothurn

der Fall war und auch in Submissionsverfahren regelmässig der Fall ist.

4.4

Die Legitimation zur Beschwerde kann

entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit fehlender besonderer

Berührtheit verneint werden, wenn die Beschwerdeführerin vorher explizit zu

einer Offerteingabe eingeladen wurde, zumal sie zudem die jetzige vertragliche

Netzbetreiberin ist, wenn auch seit der Kündigung nur noch übergangsrechtlich.

Die Beschwerdeführerin hat nicht nur ein tatsächliches und erhebliches wirtschaftliches

Interesse daran, den Betrieb des Stromnetzes weiter zu führen und den von ihr

bzw. ihrer Muttergesellschaft produzierten oder eingekauften Strom abzusetzen.

Sie hat insbesondere ein Interesse daran, dass das Verfahren zur

Neuverpachtung, in welchem sie zur Teilnahme eingeladen war, zumindest

grundrechtskonform abläuft.

4.5

Ob im Auswahlentscheid des

Gemeinderates eine Verfügung zu erblicken ist

oder nicht bzw. ob die notwendigen Elemente einer Verfügung vorliegen, kann

aber letztlich offen bleiben, ebenso wie die Frage, ob eine Drittlegitimation

als Konkurrentin gegeben ist oder eben nicht, wie sich aus folgenden

Überlegungen (Erw. 4.6, nachfolgend) ergibt.

4.6.1

Die Gemeinde machte in ihrer

Vernehmlassung geltend, es liege kein letztinstanzlicher Gemeindebeschluss vor,

weil ein Entscheid der Gemeindeversammlung notwendig sei, damit der Vertrag

abgeschlossen werden könne. Es fehle aus diesem Grund an der Verbindlichkeit und

Anfechtbarkeit des Beschlusses.

4.6.2

Die Beschwerdeführerin wendet

dagegen ein, die vorgesehene (nachträgliche) Genehmigungsbedürftigkeit des

abgeschlossenen Vertrags durch die Gemeindeversammlung zeige, dass diese

Genehmigung gemäss der Zwei-Stufen-Theorie eindeutig der zweiten Stufe

angehöre. Die Gemeindeversammlung wähle den künftigen Vertragspartner unter

mehreren Interessierten nicht selber aus, sondern genehmige nur, aber immerhin,

den durch den Gemeinderat mit dem von ihm ausgewählten Vertragspartner bereits

abgeschlossenen Vertrag. Die Durchführung des vorgelagerten Auswahlverfahrens

und die Auswahl sei ausschliesslich Sache des Gemeinderats und die Auswahl

erfolge in Form eines insofern letztinstanzlichen Beschlusses mit

Verfügungscharakter. Dies decke sich im Übrigen auch mit dem Wortlaut des

Absageschreibens vom 3. Juli 2018.

4.6.3

Diese Argumentation der

Beschwerdeführerin beruht wohl auf dem von ihr früher abgeschlossenen Vertrag

mit der Gemeinde Lüsslingen. Nach der seinerzeitigen vertraglichen Regelung zur

Nutzung und Betrieb des Niederspannungsnetzes der Einwohnergemeinde Lüsslingen

vom 20. Mai 2011 zwischen der Einwohnergemeinde Lüsslingen und der A.___AG

sollte dieser Vertrag schweizerischem materiellem Privatrecht unterliegen

(Ziff. 14), unter Vorbehalt des Vorrangs von zwingendem Recht. Nach Ziff. 12

stand er bei seinem Abschluss unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die

zuständigen Gemeindeorgane und sollte rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in Kraft

treten.

Nach der Vereinigung der beiden

Gemeinden übernahm die Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen nicht einfach

mit schriftlicher Zustimmung der Beschwerdeführerin diesen bisherigen Vertrag –

gemäss dessen Ziff. 13 -, sondern regelte die Auslagerung der öffentlichen

Aufgabe der Stromversorgung ihrer Gemeindeangehörigen an die

Beschwerdeführerin, wohl entsprechend den Vorgaben des solothurnischen

Gemeinderechts in §§ 158 und 159 GG, in einem rechtsetzenden Reglement. In

diesem geltenden Reglement der Gemeinde über den Anschluss an das elektrische

Verteilnetz der Einwohnergemeinde Lüsslingen-Nennigkofen betreffend den

Ortsteil Lüsslingen vom 24. Januar 2013, genehmigt mit Regierungsratsbeschluss

Nr. 963 vom 4. Juni 2013, ist in § 1 Abs. 5 geregelt, dass die A.___AG

Netzbetreiberin des Gemeinde-Netzes ist und für die am Gemeinde-Netz

angeschlossenen Kunden und dessen Nutzer die Allgemeinen Geschäftsbedingungen

für die Netznutzung und die Lieferung elektrischer Energie der A.___AG gelten.

Änderungen des Reglements werden nach § 23 Abs. 1 durch die Gemeindeversammlung

beschlossen. Nach der vertragsgemässen Kündigung des Netznutzungsvertrages

besteht diese Bestimmung im Gemeindereglement weiterhin, und für dessen

Änderung ist der Gemeinderat nicht abschliessend zuständig. Zuständig ist nach

klarem, verbindlichem und vom Regierungsrat genehmigtem Reglement die

Gemeindeversammlung. Der Gemeinderat kann bloss eine Reglementsänderung

vorschlagen und dazu allenfalls einen Vertrag abschliessen, der unter dem Vorbehalt

der Verabschiedung der entsprechenden Reglementsänderung durch die

Gemeindeversammlung steht. Da gerade in umstrittenen Sachgeschäften ein solcher

Entscheid, wie sich auch in andern Gemeinden gezeigt hat, nicht gewiss und

nicht bloss eine Formalität ist, ist der Argumentation der Gemeinde zu folgen

und beim hier angefochtenen Entscheid des Gemeinderates nicht von einem

letztinstanzlichen Gemeindebeschluss auszugehen, welcher Rechte oder Pflichten

einer Person hoheitlich, einseitig und verbindlich festlegt oder aus andern

Gründen einer Rechtskontrolle durch das Departement bzw. den Regierungsrat und

dann das Verwaltungsgericht unterliegt.

4.6.4

Ob, inwieweit, in welchem

Verfahren und mit welchen möglichen Folgen (vgl. oben Erw. 4.3) gegen einen

Entscheid der Gemeindeversammlung dann rechtlich vorgegangen werden kann, ist

hier nicht zu entscheiden. Es dürfte allerdings schwierig sein, einen einmal

abgeschlossenen Vertrag rückgängig zu machen, wenn dies selbst im Submissionsverfahren,

wo eine Beschwerdemöglichkeit gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist, nicht

zulässig ist.

4.6.5

Im Übrigen hat sich

im Verlauf des aktuellen Verfahrens gezeigt, dass tatsächlich noch kein Vertrag

zwischen der Gemeinde und der B.___ ausgehandelt ist, weshalb die Übergangslösung

von der Gemeinde nicht mit der neu in Aussicht genommenen Energieversorgerin

abgeschlossen werden konnte (vgl. Antrag zu Traktandum 3.1 der

Gemeindeversammlung Lüsslingen-Nennigkofen vom 13. Dezember 2018, http://www.luesslingen-nennigkofen.ch/dl.php/de/5c06460d98cdc/Infobroschure_Dezember_2018.pdf),

was ebenfalls zeigt, dass noch kein definitiver Entscheid gefallen sein kann.

Es steht noch nicht einmal fest, ob eine vertragliche Einigung überhaupt

zustande kommen wird.

5.

Im Ergebnis erweist sich somit der

Nichteintretensbeschluss der Vorinstanz als rechtmässig und die Beschwerde als

unbegründet.

6.

Bei diesem Ausgang hat die A.___AG die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00

festzusetzen sind. Als unterlegene Partei wird sie in Anwendung von § 77

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) in Verbindung mit Art. 106

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) entschädigungspflichtig. Der Vertreter der

Beschwerdeführerin hat eine Kostennote im Betrag von CHF 6'569.70 eingereicht

und der Vertreter der Beschwerdegegnerin hat die Parteientschädigung unter

gebührender Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin eingereichten

Kostennote ins richterliche Ermessen gestellt. Die Beschwerdeführerin ist daher

unter Berücksichtigung der Umstände dieses Verfahrens und des notwendigen

Aufwandes zu verpflichten, der Gemeinde eine Parteientschädigung von pauschal

CHF 5’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die A.___AG hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Die A.___AG hat der Einwohnergemeinde

Lüsslingen-Nennigkofen eine Parteientschädigung von CHF 5'000.00 (inkl.

Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_335/2019,2C_789/2019 vom 17. August 2020

bestätigt.