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Entscheid

VWBES.2019.115

Submissionsverfahren

1. April 2019Deutsch6 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. Die Gemeinde B.___ führte im Zusammenhang

mit der geplanten Teilsanierung der Zivilschutzanlage [...] ein

Submissionsverfahren für Planerleistungen durch. Mit E-Mail vom

15. Februar 2019 wurde der Architekt A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer)

zur Einreichung eines Angebots bis am 19. März 2019 eingeladen.

2. Mit Schreiben vom 25. März 2019

teilte die Gemeinde B.___ dem Beschwerdeführer mit, sein Angebot sei leider

verspätet bei der Baudirektion eingetroffen und werde deshalb von der Vergabe

ausgeschlossen. Die ungeöffnete Offerte wurde beigelegt.

3. Mit Beschwerde vom 26. März 2019

wandte sich der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Ausschreibung sei als ungültig zu erklären. Der Poststempel trage das Datum vom

19. März 2019. Dieser sei entscheidend und nicht das Eingangsdatum der

Offerte.

4. Auf das Einholen einer Vernehmlassung

bei der Gemeinde B.___ wurde verzichtet.

Erwägungen

II.

1.

Zu prüfen ist, ob bei der

vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist.

2.

Der Wortlaut von § 30 Abs. 3

Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt

wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert

für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht

Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben

werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht

erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen

gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes

(lit. a); bei CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei

Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im

Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder

Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will.

Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG).

3.

Gemäss §§ 13 Abs. 1bis und

14.

Abs. 2 SubG können Auftraggeberinnen nach § 1 lit. b SubG in rechtsetzenden

Reglementen tiefere Schwellenwerte festlegen (für das offene und selektive

Verfahren sowie für das Einladungsverfahren). Gemeinden sind Auftraggeberinnen

nach § 1 lit. b SubG. Die Stadt B.___ hat von der Möglichkeit, ein kommunales

Submissionsreglement zu erlassen, Gebrauch gemacht. Nach § 1

Submissionsreglement der Stadt B.___ (vom 15. Juni 2004, Stand 1. Januar

2007) ergänzt dieses das kantonale Gesetz. In § 3 Abs. 1 Submissionsreglement

der Stadt B.___ wird der Schwellenwert für das Einladungsverfahren definiert:

«Der Auftrag wird im Einladungsverfahren vergeben, wenn sein Gesamtwert den

Betrag von CHF 60‘000.00 erreicht.» Weiter wird zum Einladungsverfahren

ausgeführt: «Für Aufträge im Bereiche der Informationstechnologie gelten die

Schwellenwerte gemäss § 14 Abs. 1 SubG (§ 3 Abs. 2 Submissionsreglement). Der

Gemeinderat passt den Schwellenwert von Abs. 1 periodisch der Teuerung sowie

den Vorgaben des übergeordneten eidgenössischen und kantonalen Rechts an (§ 3

Abs. 3 Submissionsreglement).»

4.

Unterhalb der Schwellenwerte für das

Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein

Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt

wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der

Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat

für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung

des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über

das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem

Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden

öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis

d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens-

und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar.

Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz

vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht

ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten,

auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der

Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S.

141.

f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16).

5.

Der vorliegende Planungsauftrag fällt

unter die Kategorie des Dienstleistungsauftrags (vgl. § 2 Abs. 2 Submissionsverordnung

[SV, BGS 721.55] i.V.m. Ziff. 11 f. des Anhangs 1), aber nicht um einen Bereich

der Informationstechnologie im Sinn von § 3 Abs. 2 des Submissionsreglements

der Stadt B.___ (für solche würden die Schwellenwerte nach § 14 Abs. 1 SubG

gelten). Der Planungsauftrag ist ein Auftrag, für welchen gemäss

Submissionsreglement der Stadt B.___ der Schwellenwert für das Einladungsverfahren

CHF 60‘000.00 beträgt. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts sind die durch den

kantonalen Gesetzgeber vorgegebenen Schwellenwerte für das Einladungsverfahren

gemäss § 14 Abs. 1 SubG massgebend dafür, ob kantonaler Rechtsschutz gewährt

wird, auch wenn eine Gemeinde – wie vorliegend – in ihrem Reglement einen

tieferen Schwellenwert für das Einladungsverfahren festgesetzt hat (vgl. SOG

2016.

Nr. 16).

6.

Mit Blick auf das Angebot des

Beschwerdeführers mit einem Kostendach von CHF 35'000.00 steht fest, dass

der massgebende (kantonale) Schwellenwert für das Einladungsverfahren von

CHF 150'000.00 beim vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht

ist. Die Gemeinde B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können

und es ist ihr nach wie vor nicht verwehrt, das Angebot des Beschwerdeführers

zu berücksichtigen, auch wenn es verspätet eingereicht worden sein sollte, was

hier nicht weiter geprüft wird. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es auch

in einem freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten

einzuholen. Gegen den Ausschluss des Beschwerdeführers kann indes nicht

Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. Auf die Beschwerde ist somit

mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten.

7.

Bei diesem Ausgang wird der

unterliegende Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist

aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart angegeben

wurde und das angefochtene Schreiben an den Beschwerdeführer zu Unrecht mit dem

Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist. Bei dieser

Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Gemeinde

B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht,

die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 600.00 festzusetzen sind,

hälftig, also je zu CHF 300.00 vom Beschwerdeführer und der Gemeinde B.___ zu

bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht werden auf CHF 600.00 festgesetzt und sind von der Gemeinde

B.___ und dem Beschwerdeführer je zur Hälfte zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman