VWBES.2019.136

Kompetenzkonflikt

3. Juni 2019Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Am 12. November 2014 errichtete

die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen für die Zwillinge A.___

und X.___ (geb. [...] 2011) eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210).

2. Mit Entscheid vom 7. Juni 2017

wurde den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihren Sohn A.___ entzogen

und dieser bei den Grosseltern väterlicherseits in C.___ (Kt. AG) untergebracht.

3. Die KESB Olten-Gösgen wandte sich am

12. März 2018 an das Familiengericht Kulm mit dem Ersuchen um Übernahme

der Kindesschutzmassnahme für A.___.

4. Nachdem das Familiengericht Kulm die

Übernahme der Massnahme mit Schreiben vom 30. April 2018, 9. Juli

2018 bzw. 18. März 2019 abgelehnt hatte, wandte sich die KESB Olten-Gösgen

mit Eingabe vom 3. April 2019 an das Verwaltungsgericht und beantragte, es

sei festzustellen, dass die KESB Olten-Gösgen für Kindesschutzmassnahmen für A.___

nicht zuständig sei.

5. Das Familiengericht Kulm liess sich

mit Stellungnahme vom 8. Mai 2019 vernehmen und beantragte, der Antrag der

KESB Olten-Gösgen vom 3. April 2019 sei abzuweisen und es sei

festzustellen, dass die KESB Olten-Gösgen einstweilen weiterhin zuständig sei

für die Kindesschutzmassnahmen betreffend A.___.

Erwägungen

II.

1.1

Gemäss Art. 444 Abs. 1 i.V.m. Art.

314.

Abs. 1 ZGB prüft die Kindesschutzbehörde ihre Zuständigkeit von Amtes wegen.

Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unverzüglich der

Behörde, die sie als zuständig erachtet (Abs. 2). Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit,

so pflegt sie einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in

Frage kommt (Abs. 3). Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden,

so unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der

gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Abs. 4).

1.2

Die KESB Olten-Gösgen hat den gesetzlich

vorgesehenen Meinungsaustausch mit dem als zuständige Behörde in Frage kommenden

Familiengericht Kulm durchgeführt. Eine Einigung wurde nicht erzielt. Das

Verwaltungsgericht ist als gerichtliche Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 444

Abs. 4 ZGB (vgl. § 130 Abs. 1 Einführungsgesetz zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1)

zuständig für die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Auf das Gesuch ist

einzutreten.

1.3

Zu beachten ist, dass das

Verwaltungsgericht die Zuständigkeit einer Kindesschutzbehörde in einem anderen

Kanton nicht mit bindender Wirkung bestimmen kann, weshalb vorliegend einzig die

Zuständigkeit oder Nichtzuständigkeit der KESB Olten-Gösgen festzustellen ist. Den

negativen Kompetenzkonflikt haben die jeweiligen Kantone auf dem Klageweg

gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG, SR

173.

) auszutragen (vgl. BGE 141 III 84 E. 4.7).

2.1

Die KESB Olten-Gösgen führt im

Wesentlichen aus, die Eltern von A.___ seien nie miteinander verheiratet

gewesen. Die elterliche Sorge stehe gemäss Entscheid der KESB Olten-Gösgen vom

1.

Juli 2018 beiden Elternteilen gemeinsam zu. Den Eltern sei das

Aufenthaltsbestimmungsrecht für A.___ entzogen und dieser bei den Grosseltern

väterlicherseits in C.___ (Kt. AG) untergebracht worden. Anfänglich habe A.___

von dort aus die Sonderschule in C.___ (Kt. AG) besucht. Seit August 2018

besuche er die [...]schule in B.___ (Kt. AG). Das Familiengericht Kulm habe

inzwischen anerkannt, dass die Gemeinde C.___ (Kt. AG) als der zivilrechtliche Wohnsitz

des Kindes gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB zu gelten habe. Das Familiengericht

sei somit von Gesetzes wegen bereits jetzt für die Anordnung und Änderung von

allfälligen weiteren Kindesschutzmassnahmen zuständig. Die Zuständigkeit der

KESB am früheren Wohnort falle nämlich weg, auch wenn die Führung der Massnahme

noch nicht an die KESB am neuen Wohnort habe übertragen werden können. Damit

die Massnahmeführung und Zuständigkeit zur Anordnung von Massnahmen nicht

auseinanderfielen, habe die KESB am neuen Wohnort die Beistandschaft

unverzüglich zu übernehmen. Der Bezug der Beiständin zum einzelnen Kind und zu

seinen Pflegeeltern spiele eine grössere Rolle als der Bezug zur Kindsmutter.

Hauptaufgabe der Beiständin sei die Begleitung der Platzierung sowie die

Unterstützung der Pflegeeltern bei Fragen der Erziehung und der Beschulung des

Kindes. Fragen des persönlichen Verkehrs zwischen Kind und Mutter würden sich

im vorliegenden Fall praktisch nicht stellen. Ein Wechsel der KESB müsse

rechtlich gesehen nicht zwingend mit einem Wechsel der Mandatsträgerin

einhergehen. Allerdings erachte die KESB Olten-Gösgen die Betreuung der beiden

Kinder durch unterschiedliche Beistandspersonen nicht als Nachteil, sondern

sogar eher als Vorteil. Ein Wechsel der Mandatsträgerin sei vorliegend ohnehin

notwendig. Die Beiständin habe deutlich dargestellt, dass die Mandatsführung

aufgrund der Distanz und der unterschiedlichen Lebenssachverhalte, in denen A.___

im Unterschied zu seinen vielen Geschwistern bzw. Halbgeschwistern stehe, für

sie schwierig sei. Es sei deshalb sachgerecht, die Beistandschaft für A.___

separat durch eine Person aus dem Kanton Aargau führen zu lassen, während das

restliche Familiensystem durch die bisherige Beistandsperson betreut werde.

2.2

Das Familiengericht Kulm bringt

dagegen im Wesentlichen vor, mit Schreiben vom 9. Juli 2018 und

18.

März 2019 an die KESB Olten-Gösgen sei dargelegt worden, dass die

Zuständigkeit des Familiengerichts Kulm in Anknüpfung an den Aufenthaltsort des

Kindes aufgrund der gesetzlichen Grundlagen und der Rechtsprechung im Grundsatz

zu bejahen sei. Es sei allerdings zu bedenken, dass diese Grundlagen den aktuellen

rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten möglicherweise nicht mehr

entsprächen. Die Zuständigkeit am Aufenthaltsort basierend auf der aktuellen

Rechtslage sei höchstrichterlich noch nicht geklärt worden. Ob die Übertragung an

den Aufenthaltsort vor dem Hintergrund der seit 1. Juli 2014 in Kraft

stehenden Regelungen betreffend elterlicher Sorge noch Sinn mache, sei hier

offen zu lassen. Das Familiengericht Kulm erachte es vorliegend als wichtig,

dass die Kindesschutzmassnahmen für A.___ und seine Geschwister hinreichend

koordiniert werden. Die Familienkonstellation von A.___ sei kompliziert und

vielschichtig. Vor diesem Hintergrund erscheine es angezeigt, dass die Führung

der Kindesschutzverfahren für A.___ und seine Geschwister in der Hand einer

Behörde vereint blieben. Die KESB Olten-Gösgen verkenne, dass der Bezug zum

einzelnen Kind nicht losgelöst vom familiären Hintergrund hergestellt werden

könne. Worin die formulierten Hauptaufgaben der bestehenden

Kindesschutzmassnahme liege, sei dabei unerheblich. Zwar sei die Zusammenarbeit

mit der Pflegefamilie eine wichtige Aufgabe der Beistandsperson. Der Fokus

dürfe allerdings nicht einseitig auf die Unterstützung der Pflegefamilie gelegt

werden. Auch wenn sich in Bezug auf die Umsetzung der persönlichen Kontakte des

Kindes zur Mutter praktisch keine Fragen zu stellen scheinen würden, seien die

persönlichen Kontakte zu den Eltern und Geschwistern dabei von Relevanz. Die

Beziehung zu den Eltern und den Geschwistern stelle einen massgeblichen Faktor

dar. Im vorliegenden Fall könnten sich insbesondere Probleme ergeben mit den

Kontakten von A.___ zur Mutter und zu seiner Zwillingsschwester, wenn die

Massnahmen der Zwillingskinder nicht hinreichend koordiniert würden. Es werde

sodann weiterhin angezeigt sein, sich mit den Eltern zu verständigen und diese

einzubinden. Seien mehrere Beistände involviert und würden die Massnahmen an

verschiedenen Orten geführt, werde die nötige Organisation und Koordination

erschwert. Mit Blick auf das gesamte Familiensystem erscheine es demnach

ungünstig, die behördliche Zuständigkeit zu verzetteln. Es lägen bei der

vorliegenden Familienkonstellation gewichtige Gründe vor, welche die

Weiterführung der Massnahme durch die KESB Olten-Gösgen als sachgerecht

erscheinen liessen und einer Übernahme durch das Familiengericht Kulm

entgegenstehe. Inwiefern die Distanz und die unterschiedlichen

Lebenssachverhalte eine gute Mandatsführung verunmöglichen sollten, sei nicht

nachvollziehbar. Es treffe zwar zu, dass eine ausserkantonale Platzierung eines

Kindes zu einem gewissen Mehraufwand für die Beistandsperson führen könne.

Mehrere Beistandspersonen würden zusätzliche Schnittstellen resp.

Koordinationsbedarf bedeuten, was bei sachgerechter, gewissenhafter

Arbeitsweise – unter gebotener Erfassung des gesamten Familiensystems – mehr

Aufwand für die bisherige Beistandsperson nach sich ziehen dürfte.

3.

Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB werden

Kindesschutzmassnahmen von der Kindes-schutzbehörde am Wohnsitz des Kindes

angeordnet. Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst ausserhalb der häuslichen

Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden

am Ort zuständig, wo sich das Kind aufhält (Abs. 2). Im Urteil BGE 129 I 419

hat das Bundesgericht unter Verweis auf BGE 109 Ib 76 festgehalten, die

Wohnsitzzuständigkeit von Art. 315 Abs. 1 ZGB gehe jener am Aufenthaltsort nach

Art. 315 Abs. 2 ZGB vor. Auch nach Art. 314 i.V.m. Art. 442 Abs. 1 ZGB ist

die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person

zuständig. Ist ein Verfahren rechtshängig, so bleibt die Zuständigkeit bis zu

dessen Abschluss auf jeden Fall erhalten. Ein Verfahren ist zurzeit bei der

bisher zuständigen KESB nicht mehr rechtshängig. Zu prüfen ist im Folgenden, wo

das Kind seinen Wohnsitz hat.

3.1

Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als

Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn

die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter

dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als

Wohnsitz.

3.2

Ein Wohnsitz im Sinn der «übrigen

Fälle» gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ZGB liegt unter anderem vor bei einem

Entzug der Obhutsberechtigung beider Eltern, die beide Inhaber der elterlichen

Sorge sind und keinen gemeinsamen Wohnsitz haben (Daniel Staehelin, in: Thomas

Geiser/Christiana Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,

6.

Auflage, Basel 2018, Art. 25 N 9).

3.3

Unter dem Begriff «Obhut» verstand

man bis zur Revision einerseits die rechtliche Obhut als das Recht, den

Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.2).

Andererseits wurde darunter die sog. faktische Obhut verstanden i.S. des

tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in einer häuslichen Gemeinschaft

(vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB). Seit dem 1. Juli 2014 ist das Recht, den

Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, grundsätzlich untrennbar mit der

elterlichen Sorge verbunden (Art. 301a Abs. 1 ZGB; BGE 5A_47/2017 E. 4). Der

Begriff der Obhut hat damit einen inhaltlichen Wandel erfahren und beschränkt

sich auf die faktische Obhut («garde de fait»), d.h. auf die Betreuung des

Kindes im Alltag und die damit verbundene Pflege und Erziehung (BGE 142 III 612

E. 4.1). Problematisch ist dabei allerdings, dass der Begriff der Obhut im

Zusammenhang mit verschiedenen unverändert gebliebenen Bestimmungen, u.a. im

Zusammenhang mit dem Recht der Eltern auf persönlichen Verkehr sowie für die

Frage des Wohnsitzes des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), keine Anpassung

erfahren hat und daher wohl immer noch im früheren Sinne zu verstehen ist (vgl.

Heinz Hausheer/Thomas Geiser / Regina E. Aebi-Müller, Das Familienrecht des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Aufl., Bern 2018, S. 414 f., N 17.100).

3.4

Die aufgrund der vorgenannten

begrifflichen Änderungen im Zuge der Sorgerechtsrevision aufgeworfenen Zweifel

des Familiengerichts Kulm an der Aufenthaltszuständigkeit sind im vorliegenden

Fall nicht nachvollziehbar. In casu wurde den Eltern mit gemeinsamer elterlicher

Sorge und unterschiedlichen Wohnsitzen das Aufenthaltsbestimmungsrecht

entzogen. Bei dieser Konstellation hat der Aufenthaltsort von A.___ in C___

(Kt. AG), wo er seit zwei Jahren bei seinen Grosseltern platziert ist, als zivilrechtlicher

Wohnsitz zu gelten. Eine Anknüpfung an den Aufenthaltsort rechtfertigt sich

umso mehr, als A.___ in B.___ (Kt. AG) eine Tagessonderschule besucht (vgl. BGE

135.

III 49 E. 6 S. 55 ff und VWBES.2018.414). Die Argumente, welche das Familiengericht

Kulm gegen seine Zuständigkeit ins Feld führt, vermögen nicht zu überzeugen.

Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 129 I 419 zum Ausdruck gebracht,

dass die zuständige Vormundschaftsbehörde nach möglichst einfachen und klaren

Regeln zu bestimmen ist (E. 2.3). Dies ist auch nach Einführung des neuen

Kindes- und Erwachsenenschutzrechts zu beachten. Die Wohnsitzfrage beantwortet

sich nach objektivierbaren Kriterien. Eine andere Betrachtungsweise liefe

darauf hinaus, eine Beurteilung vorzunehmen, wie sie sonst bei Zuteilungs- oder

Besuchsrechtsfragen unter Beachtung des Kindeswohls vonnöten ist (vgl. LGVE

2016.

II Nr. 10, E. 4.4.2 zur Bestimmung des Wohnsitzes bei alternierender Obhut).

Nicht entscheidend sein kann schliesslich, dass im Familiensystem von A.___

künftig verschiedene Kindesschutzbehörden zuständig sein werden. Dies ist mit

Blick auf das familiäre Umfeld von A.___ mit einer Zwillingsschwester und fünf

Halbgeschwistern (zwei mütterlicherseits und drei väterlicherseits)

hinzunehmen. Die Argumente der KESB Olten-Gösgen überzeugen, insbesondere die

in Ziffer 1.5 des Gesuchs dargelegten Gründe.

3.5

Nachdem das betroffene Kind im

vorliegenden Fall bereits seit knapp zwei Jahren in C___ platziert ist und die

Platzierung den Akten nach zumindest vorläufig als dauerhaft zu beurteilen ist

und sich dessen Wohnsitz nicht von jenem seiner Eltern ableiten lässt, besteht

bei der KESB Olten-Gösgen keine Zuständigkeit mehr für Kindesschutzmassnahmen

bezüglich A.___.

4.

Für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht sind keine Kosten zu erheben.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die Kindes-

und Erwachsenenschutzbehörde Olten-Gösgen nicht zuständig ist für

Kindesschutzmassnahmen bezüglich A.___ (geb. 11. Mai 2011).

2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

werden keine Kosten erhoben.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman