Schadenersatz- und Genugtuungsforderung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 24. Juni 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Thür, Sameli Thür

Rechtsanwälte,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Staatskanzlei

Legistik und Justiz,

2. Solothurner

Spitäler AG, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble

Dietrich,

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Schadenersatz-

und Genugtuungsforderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Bei A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt) wurde im Jahr 1999 in der Klinik [...] von Dr. med.

B.___ an der rechten Hand eine Resektionsarthroplastik des Daumensattelgelenks

durchgeführt. Diese Operation führte bei der Beschwerdeführerin zu einem

postoperativen komplexen regionalen Schmerzsyndrom (CRPS II). Im daraus

resultierenden Haftpflichtfall liessen die Parteien im Jahr 2007 ein

gemeinsames Gutachten bei Dr. med. C.___ erstellen. Der Haftpflichtfall

zwischen der Beschwerdeführerin und der Versicherung von Dr. med. B.___ wurde

mit einem Vergleich über CHF 800'000.00 abgeschlossen.

2. Am 2. April 2010 stürzte die

Beschwerdeführerin auf ihre schon vorher beeinträchtigte rechte Hand. Acht Tage

später meldete sie sich wegen Schmerzen im Endglied des vierten Fingers und

einer Weichteilschwellung im Nagelbereich sowie einer Rötung bei der ambulanten

Notfallstation des Kantonsspitals Olten. Im Spital teilte man ihr mit, dass

eine Operation notwendig sei. Am 13. April 2010 wurde die

Beschwerdeführerin im Kantonsspital Olten von Dr. med. D.___ (Leitender Arzt)

und Dr. med. E.___ (Oberarzt) operiert. Durchgeführt wurde ein Extension-block

pinning mit zwei Kirschnerdrähten nach offener Reposition.

3. Mit Schreiben vom 12. April 2011

an die Solothurner Spitäler AG liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch

Rechtsanwalt Dr. Rolf Thür, einen Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung bei

der Solothurner Spitäler AG einreichen. Der Schaden sei noch nicht

abschliessend bezifferbar. Aufgrund einer Infektion habe die Hand am

3. Mai 2010 im Kantonsspital Aarau notfallmässig reoperiert und das Metall

entfernt werden müssen. Die ursprünglich nur am Finger vorhandenen Probleme

hätten sich auf die ganze Hand ausgedehnt, was zu diversen Nachoperationen und

Spitalaufenthalten geführt habe. Der weitere Verlauf sei momentan noch nicht

absehbar.

4. Am 20. April 2011 reichte die Beschwerdeführerin

bei der Staatskanzlei eine Kopie ihres Gesuchs um Schadenersatz und Genugtuung

vom 12. April 2011 ein.

5. Nach längerer Sistierung des

Verfahrens ergänzte die Beschwerdeführerin ihr Gesuch mit Eingabe vom

31. März 2015 und reichte unter anderem ein Privatgutachten von Dr. med. C.___

vom 22. November 2013 ein. Als Folge der Behandlung im Spital Olten sei

ihre Hand praktisch gänzlich gebrauchsunfähig geworden. Sie bezifferte ihren

Haushaltschaden auf CHF 21'965.00 pro Jahr (aktuell seien dies

CHF 109'824.00, zuzüglich Zins + CHF 254'292.00 für zukünftigen

Schaden). Für die immaterielle Unbill beantragte sie sinngemäss eine Genugtuung

von CHF 40'000.00 (zuzüglich Zins). Zudem wurde am 1. April 2015 die

Kostennote von Rechtsanwalt Thür über CHF 17'289.25 sowie eine

Honorarrechnung für das Gutachten durch Dr. C.___ über CHF 9'350.00

nachgereicht.

6. Die Solothurner Spitäler AG als

Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,

beantragte am 18. Juni 2015 die vollumfängliche Abweisung des Begehrens um

Schadenersatz und Genugtuung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

7. Nach einer weiteren Stellungnahme der

Beschwerdeführerin zog die Staatskanzlei die Akten des Kantonsspitals Aarau

betreffend die Behandlung der Beschwerdeführerin an der rechten Hand bei.

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

18. Januar 2016 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, alle Akten zum

Haftpflichtfall betreffend die Operation im Jahr 1999 durch Dr. med. B.___ in

der Klinik [...] (inkl. Gutachten von Dr. med. C.___ aus dem Jahr 2007)

einzureichen.

9. Mit Eingabe vom 18. März 2016

machte die Beschwerdeführerin geltend, es handle sich um einen unzulässigen und

unsubstantiierten Ausforschungsbeweis. Die Vorbehandlungen seien für den

aktuellen Vorzustand irrelevant, da die Restproblematik der Operation von 1999 nur

noch auf die lokale Operationsstelle beschränkt sei. Als Beilage reichte sie

Auszüge aus dem Gutachten von Dr. med. C.___ aus dem Jahr 2007 ein.

10. Am 11. Juni 2016 reichte die

Beschwerdeführerin zusätzliche Röntgenbilder und -berichte ein und weigerte

sich auf entsprechende Aufforderung, weitere Akten einzureichen.

11. Mit Eingabe vom 12. August 2016

gab die Beschwerdeführerin ihr Einverständnis zum Beizug der IV-Akten und

reichte die von Dr. med. C.___ erhaltenen Dokumente (inkl. dem vollständigen

Gutachten aus dem Jahr 2007) sowie eine Aufstellung zu den Haushaltstätigkeiten

zu den Akten.

12. Nach Einholung der IV-Akten wurden

diese bis und mit 1998 als vertraulich bezeichnet. In die restlichen Akten

wurde der Beschwerdegegnerin Einsicht gewährt, worauf diese am 20. Januar

2017 Stellung nahm.

13. Am 22. August 2017 wurde bei PD

Dr. med. F.___ ein Gutachten in Auftrag gegeben, welches am 3. November

2017 erstellt und nach Zusatzfragen der Parteien am 2. Juli 2018 ergänzt wurde.

14. Mit Verfügung vom 12. April

2019 wies die Staatskanzlei das Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung ab und

auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von CHF 7'100.00.

15. Gegen diese Verfügung liess die

Beschwerdeführerin am 23. April 2019, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.

Rolf Thür, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die

Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung sei

gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Ergänzung der Abklärungen

an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Gegenpartei.

16. Mit Eingabe vom 25. April 2019

wurden die Rechtsbegehren (innerhalb der Rechtsmittelfrist) ergänzt, wonach das

Gesuch um Schadenersatz für folgende Punkte gutzuheissen sei:

·

CHF 197'685.00

bisheriger Haushaltsschaden nebst Zins zu 5 % seit 3. Oktober 2014

(mittlerer Verfall)

·

CHF 225'807.00

künftiger Haushaltschaden

·

CHF 26'639.00

Auslagen/Abklärungskosten nebst Zins zu 5 % auf CHF 9'350.00

(Gutachtenkosten) seit 22. November 2011 sowie auf CHF 17'289.00

(Anwaltskosten) seit 12. März 2015

·

CHF 40'000.00

Genugtuung nebst 5 % Zins seit 13. April 2010

Zudem wurde darum gebeten, auf den

Urteilszeitpunkt hin noch einmal eine aktualisierte Schadenberechnung samt

Honorarnote einreichen zu dürfen.

17. Mit Eingabe vom 27. Mai 2019

wurde die Beschwerde begründet.

18. Die Staatskanzlei beantragte mit

Vernehmlassung vom 18. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde unter

Kostenfolgen.

19. Die Solothurner Spitäler AG,

vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich, beantragte mit Eingabe

vom 13. August 2019 ebenfalls die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

20. Am 14. Oktober 2019 liess die

Beschwerdeführerin eine abschliessende Stellungnahme einreichen.

21. Die Staatskanzlei und die

Solothurner Spitäler AG verzichteten auf weitere Stellungnahmen und bestritten

die Vorbringen der Beschwerdeführerin.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 19ter Abs. 2

Spitalgesetz [SpiG, BGS 817.11]). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Staat haftet nach § 2 Abs. 1 des

Gesetzes über die Haftung des Staates, der Gemeinden, der

öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten und die Verantwortlichkeit

der Behörden, Beamten und öffentlichen Angestellten und Arbeiter (Verantwortlichkeitsgesetz,

VG, BGS 124.12) für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen

Tätigkeit Dritten widerrechtlich mit oder ohne Verschulden zufügt. Die

Bestimmungen über den Staat gelten auch für das kantonale Spital (§ 1 Abs. 3 VG).

Es ist unbestritten, dass die Behandlung

von Patientinnen und Patienten in einem Spital der Solothurner Spitäler AG als

Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gilt und deshalb für Ansprüche aus

mangelhafter Aufklärung oder fehlerhafter Behandlung das Verantwortlichkeitsgesetz

zur Anwendung kommt. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Behandlung vom 10.

bis 30. April 2010 als dienstliche Verrichtung gilt und von den

behandelnden Ärzten in Ausübung ihrer Amts- oder Berufstätigkeit vorgenommen

wurde.

3.

Die sogenannte Kausalhaftung ist dann

gegeben, wenn der Geschädigte beweist, dass ein Schaden entstanden ist, die

schädigende Handlung adäquate Ursache des Schadens bildet (Kausalzusammenhang)

und die Schädigung widerrechtlich ist. Widerrechtlich ist ein schädigendes

Verhalten dann, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote und

Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes

dienen (SOG 1994 Nr. 44, S. 134 f.).

4.1

Die Beschwerdeführerin lässt insbesondere

rügen, die Verfügung der Vorinstanz sei nichtig wegen Fehlens des

Beweisverfahrens und besonders schwerer Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Bereits der Sachverhalt sei ungenügend dargestellt, weil die umstrittenen

Sachverhaltspunkte und die Details zum Ablauf der erfolgten Aufklärung und

Behandlung samt postoperativer Symptomatik fehlten. Zudem seien diverse

Beweisanträge unbeantwortet geblieben.

Im Einzelnen bringt die

Beschwerdeführerin vor, es sei von ihr detailliert geschildert worden, was mit

ihr anlässlich des Aufklärungsgesprächs besprochen worden sei. Auch sei

aufgezeigt worden, dass aufgrund des Vorzustandes der Hand ein massiv erhöhter

Aufklärungsbedarf bestanden habe und die Patientin nicht über andere

Behandlungsmethoden, insbesondere nicht über die letztlich angewendete

aufgeklärt worden sei. Weiter sei auch die postoperative Symptomatik mit

diversen Infektanzeichen von ihr detailliert aufgezeigt worden. Als Vorwurf sei

neben der eigentlichen Sorgfaltspflichtverletzung vor allem die völlig fehlende

Patienteneinwilligung nicht nur in die Operation selber, sondern vor allem auch

bei jeder einzelnen postoperativen Konsultation geltend gemacht worden. Man

habe aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin über die mögliche Infektion nicht

aufgeklärt worden sei. Weiter sei eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die

Nichtentfernung des Drahts am 30. April 2010 geltend gemacht worden. Vor

allem habe man aufgezeigt, dass der Infekt zu massivsten Zusatzschädigungen

geführt habe. Die Staatskanzlei habe all diese Vorbringen nicht abgeklärt und

keine saubere und nachvollziehbare Begründung dazu geliefert.

Die Staatskanzlei habe es versäumt, ein

sauberes Beweisverfahren mit zuerst einmal nötiger Fixierung und Bezeichnung

bezüglich der exakt zu beweisenden Punkte und der entsprechenden Beweislast

durchzuführen. Die unreflektierte Beweislage bezüglich der Gültigkeit der

Patienteneinwilligung gehe völlig am eigentlichen Beweisthema vorbei.

Beweisgegenstand wäre gewesen, ob eine rechtsgültige Patienteneinwilligung

vorliege. Die Staatskanzlei habe aber einzig die Aufklärungs- und Dokumentationspflichten

des Arztes behandelt und habe auf Dokumente verwiesen, die gar nicht zur

Aufklärung gedacht gewesen seien. Es wäre nicht darum gegangen, dass die

Beschwerdeführerin «zu beweisen hätte, dass nicht so aufgeklärt worden sei, wie

sie dies verstanden habe, sondern dass jedes einzelne von ihr nach ihren

Behauptungen bei ihrer Einwilligung zugrunde gelegte Detail hätte als falsch

und unwahr widerlegt werden müssen (und sei dies auch nur als unmögliches

Missverständnis)». Ein Standardformular (mit einer riesigen Auswahlsendung an

Methoden) sei ungeeignet, den Nachweis einer rechtsgültigen Einwilligung zu

erbringen. Die Begründung der Staatskanzlei verkenne die zahlreichen und

konkret vorgebrachten Zweifel zur Vollständigkeit und Authentizität der ohnehin

unvollständigen Krankengeschichtendokumentation. Der Hintergrund und die

Vertuschungsmotivation bei der Entstehungsgeschichte der umstrittenen Dokumente

wäre von Amtes wegen miteinzubeziehen gewesen. Die Krankenhausdokumentation

könne im Bestreitungsfall nichts weiter darstellen als eine Parteibehauptung.

Zu all den obgenannten Punkten seien

«unzählige» Anträge gestellt worden, die bis heute nicht beantwortet worden

seien, was ebenfalls die klare Nichtigkeit der Verfügung mit Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör und Beweis begründe. So gelte weiterhin der

Antrag auf Zeugenbefragung von Dr. G.___, Dr. C.___, auf Parteibefragung der

Beschwerdeführerin, auf Aktenedition der «Zürich», auf direkte gutachterliche

Untersuchung zur Erhebung der früheren und aktuellen Befunde und

Einschränkungen im Haushalt, auf Befragung des Hausarztes Dr. H.___, auf

gutachterliche Klärung der beantragten Gutachterfragen (act. 2223-2228). Die

Zulassung dieser Ergänzungsfragen zum Beweis werde weiterhin beantragt. Diese

Fragen wären nun erst recht auch nötig zur Widerlegung aller in der

angefochtenen Verfügung der Staatskanzlei erfolgten und a priori unzulässigen

und vorschnellen Laienbehauptungen und Fehlinterpretationen zu den bisherigen

Gutachten und medizinischen Sachverhalten.

Die Staatskanzlei habe sich an all

diesen Vorbringen vorbeigemogelt, was eine derart gravierende Verletzung des

rechtlichen Gehörs, der Begründungspflicht und des Rechts auf Beweis darstelle,

dass die Verfügung als unheilbar nichtig zu betrachten sei. So könne gerade der

Verlust einer Instanz bei den kantonalen Spitalhaftungen nicht akzeptiert

werden, allein schon wegen der gänzlich unterschiedlichen Kostenfolgen bei den

unterschiedlichen Instanzen.

4.2

Fehlerhafte Entscheide sind nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen

anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder

zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme

der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer

Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe

fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden

Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. BGE 145 III 436 E. 4 S.

438.

mit Hinweisen).

Nach Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen

Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches

Gehör. Dieses Recht ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der

materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde

sowie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (vgl. BGE

144.

I 11 E. 5.3 S. 17

f.; 137

I 195 E. 2.2 S. 197).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung, stellt aber auch

ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar (vgl. BGE

142.

I 86 E. 2.2 S. 89; 126

I 97 E. 2b S. 102). Er

verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Personen tatsächlich

hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die

Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. BGE

142.

I 135 E. 2.1 S.

145; 136

I 229 E. 5.2 S. 236).

Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen

ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid

wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass

die betroffene Person einen Entscheid in voller Kenntnis der Tragweite der

Angelegenheit an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen

wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat

leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE

142.

I 135 E. 2.1 S.

145; 136

I 229 E. 5.2 S. 236; 134

I 83 E. 4.1 S. 88; zum

Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E.

3.2).

4.3

Aufgabe der Vorinstanz war es, zu

prüfen, ob der Beschwerdeführerin ein Schaden entstanden ist, ob die

schädigende Handlung der Amtstätigkeit eines Beamten zuzu­rechnen ist, ob ein

Kausalzusammenhang zwischen der schädigenden Handlung und dem Schaden besteht

und ob die Schädigung widerrechtlich vorgenommen wurde. Sie hat in Erwägung 4

dargelegt, dass die schädigende Handlung der Amtstätigkeit eines Beamten

zuzurechnen ist und hat sich in Ziffer 6 über dreieinhalb Seiten mit der Aufklä­rungspflicht

und Rechtmässigkeit des Eingriffs befasst. Dabei ist sie auch ausführlich auf

die Tatsache eingegangen, dass die Beschwerdeführerin über die

Operationsmethode der Lengemann-Auszugsnaht aufgeklärt wurde, stattdessen aber

ein Extension-block pinning durchgeführt wurde. Ebenfalls berücksichtigt wurde,

dass die Beschwerdefüh­rerin bereits aus einer früheren Handoperation

gesundheitliche Probleme hatte und dass eine konservative Behandlung nicht

erfolgversprechend gewesen wäre. Weiter prüfte die Vorinstanz (auch mittels

Gutachten), ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgelegen hat und ging dabei

auch detailliert auf die Krankengeschichte und den Ablauf der Behandlung ein

(Erwägungen 8-10). In Erwägung 10 prüfte die Vorinstanz dann unter

Berücksichtigung der umfangreichen Krankenakten den Zustand der Hand vor dem

fraglichen Eingriff und verglich ihn mit dem Zustand nach dem Eingriff. Sie

verneinte den Nachweis eines kausalen Schadens. Die Vorinstanz hat somit die wesentlichen

Fragen umfassend geprüft und beantwortet. Sie war nicht gehalten, sich mit

sämtlichen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Punkten zu befassen und

durfte sich auf das Wesentliche beschränken. Insbesondere musste sie nicht

bereits im Sachverhalt den gesamten Ablauf detailliert wiedergeben, sondern

konnte in den einzelnen Erwägungen auf die sich stellenden Fragen eingehen. Der

Begründungspflicht wurde hinlänglich nachgekommen, sodass es der

Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich war, den Entscheid an die nächsthöhere

Instanz weiterzuziehen.

Die Beschwerdeführerin rügt weiter das

Nichtabnehmen der angebotenen Beweismittel. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört

zwar auch die Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel.

Die Verfassungsgarantie steht aber einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht

entgegen. Die Behörde bzw. das Gericht können auf die Abnahme von Beweisen

verzichten, wenn sie sich aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre

Überzeugung gebildet haben und ohne Willkür annehmen können, diese Überzeugung

werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3

S. 148 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat das Beweisverfahren mit Verfügung vom

28.

Februar 2019 geschlossen, die eingereichten und beigezogenen Akten

sowie das eingeholte Gutachten als Beweismittel bewilligt und die restlichen

Anträge abgewiesen. Somit wurde sehr wohl ein Beweisverfahren durchgeführt.

Eine Beweisverfügung, wie sie im Zivilprozess üblich ist, in welcher

detailliert aufgezeigt wird, wer über welche Tatsachen Beweis zu führen hat,

hatte die Vorinstanz hingegen nicht zu erstellen. Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Verwaltungsverfahren und im

Verwaltungsprozess, die beide vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden,

solche Beweisverfügungen in der Regel entbehrlich, da die entscheidende Instanz

allein und selber für die Sachverhaltsermittlung verantwortlich ist (vgl. BGE

113.

Ib 90 E. 2c S. 94).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist

damit nicht verletzt und die Verfügung der Vor­instanz ist unter keinen

Umständen nichtig.

5.1

Die Beschwerdeführerin beantragte in

ihrer Beschwerde – deren Begründung sich fast ausschliesslich mit der

Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids befasst – aber nicht die Feststellung

der Nichtigkeit, sondern die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die

Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung; eventualiter verlangte sie die

Rückweisung an die Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungs­folgen zulasten

der Gegenpartei.

Zur Haftungsfrage lässt die

Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführen, sie habe ihre Einwilligung zur

Operationsmethode der Lengemann-Auszugsnaht gegeben. Der tatsächlich

ausgeführten Methode des Extension-block pinning mit zwei Kirschnerdrähten nach

offener Reposition habe sie nie zugestimmt, sodass diese Operation

widerrechtlich erfolgt sei und eine Haftung für sämtliche Folgen dieser

widerrechtlichen Operation gegeben sei. Dies gelte auch für die postoperative

Behandlung, bei welcher eigentlich das Implantatmaterial hätte entfernt werden

müssen. Die Beschwerdeführerin sei für sämtliche Folgen der widerrechtlichen

Handoperation zu entschädigen.

Der Beschwerdeführerin sei bereits

aufgrund der Abklärungskosten ein finanzieller Schaden entstanden. Der aufgrund

der verspäteten Behandlung des Infekts ent­standene medizinische Schaden bei

den Leistungen im Haushalt sei auf 55 % zu veranschlagen. Auch die

Unfallversicherung habe eine medizinisch theoretische Invalidität von 60 %

attestiert. Könne nicht direkt auf diese zusätzliche Schädigung abgestellt

werden, wäre spätestens hier die Nichtigkeit der erstinstanzlichen Verfügung zu

betrachten und entsprechende Abklärungen bei der ersten Instanz nachzuholen.

Die Ausführungen der Vorinstanz seien rein fachlich unzulässig. Ohne die nötige

Detail­beurteilung sei a priori keine Abweichung von den fachmedizinischen

Vergleichen des Vor- und Ist-Zustandes im Direktbefund von Dr. C.___ zulässig.

Dr. C.___ habe die Besserung von früher zum Teil vorhandenen Problemen feststellen

können, was auch heute noch feststellbar sein müsste. Dr. C.___ habe zwischen

2005.

und 2007 eine Besserung des Faustschlusses attestieren können, welche nun

als Folge des Infekts wieder verloren gegangen sei. Vor allem wäre es wichtig,

dass jeweils eine einheitliche Bewertung gleicher Befunde bezüglich der

Einbussen der Leistungsfähigkeit erfolge. Dr. C.___ habe 2007 noch eine

Arbeitsunfähigkeit im Haushalt von 70 % festgestellt, während er jetzt nur noch

von einer Arbeitsunfähigkeit von 55 % ausgegangen sei. Mit dieser völlig

offensichtlichen und unwiderlegbaren Besserung setze sich die Vorinstanz nicht auseinander.

Bereits dies zeige, dass kein Weg daran vorbei führe, die einzelnen Befunde

präzise zu erheben und anschliessend bezüglich der Leistungsfähigkeit zu

bewerten, es sei denn, man übernehme diese bereits einheitliche

Vergleichsbewertung zwischen Vor- und Jetzt-Zustand von Dr. C.___. Zumindest

bei dessen Befunden sei die einheitliche Vergleichbarkeit sichergestellt.

5.2.1

Eine Körperverletzung gibt dem

Verletzten Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die

Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung

der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (§ 8 Abs. 3 VG). Bei

Tötung eines Menschen oder Körperverletzung kann der Richter unter Würdigung

der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine

angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein

Verschulden trifft (§ 9 Abs. 1 VG).

5.2.2

Fordert ein Patient Schadenersatz

und/oder Genugtuung, trägt er die Beweislast für das Vorliegen der

Haftungsvoraussetzungen, also dafür, dass ein Behandlungsfehler vorliegt, bei

dessen Verursachung die erforderliche Sorgfalt nicht angewendet wurde, dass er einen

Schaden erlitten hat und dass zwischen dem Schaden und der Pflichtver­letzung

ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_296/2013 E. 4.4 vom 12. August 2013). Hinsichtlich des natürlichen

Kausalzusam­menhangs wird die Beweislast insofern gemildert, als der Richter

sich mit der überwie­genden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen

Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (vgl. BGE 113 Ib 420 E. 3 S. 424

mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 1C.2/1999 vom 1. Oktober 2002 E.

5.2).

5.3

Die Beschwerdebegründung befasst sich

fast ausschliesslich mit den (angeblichen) Verfehlungen der Gegenpartei

(fehlende Einwilligung wegen unzureichender Aufklärung und Verfehlungen bei der

postoperativen Behandlung in Bezug auf den Infekt), enthält aber kaum

Ausführungen bezüglich eines Schadens, geschweige denn einer Kausalität

zwischen den (angeblichen) Verfehlungen und dem Schaden. Die gestellten Anträge

wirken damit willkürlich, da sich die Begründung nur ganz am Rande auf diese

bezieht. Wie erwähnt, ist bei einer Staatshaftungsklage als erstes aufzuzeigen,

dass ein Schaden entstanden ist, für welchen der Staat haftbar gemacht werden

soll. Die Beschwerdeführerin hat aber im Gegenteil eine Verbesserung aufgezeigt,

indem Dr. C.___ im Jahr 2007 (also noch vor der Operation) eine

Arbeitsunfähigkeit im Haushalt von 65-70 % festgestellt habe, während laut demselben

Gutachter heute nur noch eine solche von 55 % bestehe. Die Beschwerdeführerin

rügt dann diesbezüglich zwar, dass sie nicht zum Beweis zugelassen worden sei,

indem ihre Ergänzungsfragen dem Gutachter nicht gestellt worden seien und

diverse Ärzte wie auch sie selber nicht befragt worden seien, zeigt aber nicht

auf, welcher Schaden denn bei ihr vorliegen soll, zu welchem sie Beweis führen

möchte. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine

Grenzen in der Mitwirkungspflicht der Parteien. Sofern diese aus einem Begehren

eigene Rechte ableiten, sind sie verpflichtet, bei der Feststellung des

Sachverhalts mitzuwirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.65/2000 E. 2c vom

31.

August 2000).

5.4

Die Beschwerdeführerin hat mit der

Erneuerung ihrer Beweisanträge nicht genügend aufgezeigt, was sie mit diesen belegen

will. So wurde durch den Privatgutachter Dr. C.___ bereits eine

gutachterliche Untersuchung der Einschränkungen im Haushalt vorgenommen und

dieser hatte eine solche auch schon im Jahr 2007, also vor dem fraglichen

Eingriff gemacht. Diese Ergebnisse lassen sich vergleichen, da sie vom gleichen

Gutachter durchgeführt worden sind. Eine weitere solche Untersuchung ist

deshalb nicht erforderlich. Auch braucht Dr. C.___ nicht befragt zu werden, nachdem

er sich in seinen Gutachten umfassend und verständlich geäussert hat. Was der

Hausarzt Dr. H.___ zur Angelegenheit beitragen könnte, ist unklar, kannte

doch dieser die Beschwerdeführerin vor dem Eingriff noch gar nicht. Weiter sind

die Einschätzungen der Unfallversicherung («Zürich») für das medizinische

Staatshaftungsverfahren irrelevant und es ist auch nicht klar, ob die

Unfallversicherung die Angelegenheit überhaupt vertieft geprüft hat. Von Dr. G.___

befinden sich diverse Berichte in den Akten und die Beschwerdeführerin konnte

sich ausführlich schriftlich in das Verfahren einbringen. Es ist deshalb nicht

ersichtlich, welche zusätzlich relevanten Erkenntnisse durch diese

Beweisanträge gewonnen werden könnten, weshalb diese abzuweisen sind.

Insbesondere abzuweisen ist auch die Einholung eines Ergänzungsgutachtens

bezüglich des 9-seitigen Fragenkatalogs der Beschwerdeführerin. Wie nachfolgend

zu zeigen sein wird, lassen sich die für eine allfällige Staatshaftung

relevanten Fragen durch die vorliegenden Informationen in den Akten schlüssig

beantworten und es ist nicht zu erwarten, dass sich durch die Beantwortung des

umfangreichen Fragenkatalogs noch wesentliche Erkenntnisse ergeben würden, die

am Resultat etwas zu ändern vermöchten. Es ist deshalb auch der Beweisantrag um

gutachterliche Beantwortung der Ergänzungsfragen abzuweisen.

5.5

Wie erwähnt, gibt eine Körperverletzung dem Verletzten laut § 8 Abs. 3 VG Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für

die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter

Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens.

Die

Beschwerdeführerin ist am [...] 1948 geboren und war somit zum

Behandlungszeitpunkt knapp 62-jährig. Sie bezog bereits seit 1. November

1993.

eine ganze Invalidenrente, was mit Verfügung der IV-Stelle vom

11.

April 2008 bestätigt wurde (vgl. act. 1720). Zudem bezog sie auch

schon vor dem Eingriff eine halbe Hilflosenentschädigung. Durch den vorliegend

zu beurteilenden Eingriff erlitt sie keine Nachteile durch eine Arbeitsunfähigkeit

und auch ihr wirtschaftliches Fortkommen wurde nicht erschwert.

5.6

Die Beschwerdeführerin macht einen

Haushaltsschaden geltend, der vom Wortlaut von § 8 Abs. 3 VG nicht erfasst ist.

Da der Begriff des Schadens im Staatshaftungsrecht aber identisch mit

demjenigen im Bundesprivatrecht ist (Art. 46 Obligationenrecht [OR, SR 220]),

ist auch die privatrechtliche Rechtsprechung und Literatur heranzuziehen (vgl.

Markus Schmid, Die Haftung von Spitälern, in: Bernhard Rütsche/Walter Fellmann

[Hrsg.], Aktuelle Fragen des Staatshaftungsrechts, Tagung vom 3. Juli 2014 in

Luzern, Bern 2014, S. 91 ff., S. 103).

Nach dieser Rechtsprechung ist auch ein

Haushaltsschaden ersatzpflichtig. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hält

fest, der Schaden aus eingeschränkter oder entfallener Arbeitsfähigkeit zur

Führung des Haushalts (Art. 46 Abs. 1 OR) werde nicht bloss ersetzt, wenn

konkret Kosten f. Haushaltshilfen erwachsen würden, die wegen des Ausfalls der

Haushalt führenden Person beigezogen würden; auszugleichen sei vielmehr der

wirtschaftliche Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der

Arbeitsfähigkeit im Haushalt entstanden sei, und zwar unabhängig davon, ob

dieser Wertverlust zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu vermehrtem Aufwand der

Teilinvaliden, zu zusätzlicher Beanspruchung der Angehörigen oder zur Hinnahme

von Qualitätsverlusten führe. Den für die Erledigung des Haushalts

erforderlichen Aufwand könne das Sachgericht entweder ausschliesslich gestützt

auf statistische Daten festlegen oder konkret ermitteln (Urteil des

Bundesgerichts 4A_430/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 2.1 mit Hinweisen auf

BGE 132 III 321 E. 3.1, 131 III 360 E. 8.2.1, 129 III 135 E. 4.2.1, Urteil

4A_29/2018 vom 18. März 2019 E. 3.2.1).

5.7

Im durch die Vorinstanz in Auftrag

gegebenen Ergänzungsgutachten hat Dr. F.___ am 2. Juli 2018 zur Frage

«Gibt es Schäden (Operation und andere medizinische Kosten), welche mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit allein durch das Unterlassen der Entfernung

des Kirschnerdrahtes und von engmaschigen Kontrollen verursacht oder

vergrössert wurden, und nicht auf ein Vorleiden oder einen schicksalshaften

Verlauf zurückzuführen sind?» Folgendes ausgeführt (act. 2249):

«Die rechte Hand der Patientin

war schon durch vorliegende Leiden stark beeinträchtigt, auf Grund eines

postoperativen CRPS Typ II infolge einer Sattelgelenk-Arthroplastik mit

Aufhängeplastik nach Epping, zusätzlich hat die Patientin eine diffuse

Polyarthrose (die auch zu den oben erwähnten Operationen geführt hat) mit

mehreren betroffenen Fingermittelgelenken. In dem Teilgutachten von Dr. [...]

vom 18. März 2004 ist dokumentiert, dass die Patientin keinen Faustschluss

machen konnte, dass die Pinzettengriffkraft zwischen 0.8 und 1 kg lag und die

Faustschlussabschlusskraft mit dem Jamar-Gerät gemessen zwischen 6 und 10 kg

lag. Attestiert wurde eine Restzumutbarkeit von 50%.

Dieses Teilgutachten wurde

dann im Gutachten von Dr. [...] und Dr. [...] zusammengeführt. Im

Arbeitszeugnis vom 21. März 2005 durch Dr. [...] ist eine starke

Beeinträchtigung der Hand beschrieben und attestiert, keine Details über den

lokalen Befund sind angegeben.

Am 12. Mai 2007 hat

Dr. C.___ wieder ein Gutachten durchgeführt, er attestiert eine stark

eingeschränkte Beweglichkeit der radialen Finger (Daumen und Zeigefinger) sowie

des Handgelenkes. Schmerzen, Sensibilitätsstörungen und elektrisierende

ausstrahlende Punkte seien vorhanden. Der Faustschluss war dann komplett, die

Faustgriffkraft lag aber weiterhin zwischen 1 und 15 kg, Pinzettengriffkraft

zwischen 1.4 und 1.5 kg. Eine diffuse Polyarthrose ist beschrieben.

Am 22. November 2013 hat

Hr. Dr. C.___ erneut ein Gutachten durchgeführt, wo er grundsätzlich über sehr

ähnliche Befunde berichtet wie in seinem Gutachten von 2007, lediglich der

Unterschied ist ein eingeschränkter Faustschluss mit einer Sperrdistanz von 3

cm im Bereich des Ringfingers. Die Faustgriffkraft hat sich mit 2-2.5 kg

marginal geändert (in 2007 hat zwischen 1 und 15 kg variiert). Eine

Pinzettengriffkraft ist nicht angegeben.

Zusammengefasst:

Die einzigen Kosten, die

im Zusammenhang mit der verzögerten Kirschnerdraht-Entfernung evt. entstanden

sind, sind die Behandlungen (Antibiotikatherapie, Verbandswechsel), die während

diesen 10 Tagen entstanden sind. Die Entfernung des Drahtes war aber nicht

unbedingt nötig, und es bestehen keine genügenden Informationen, um das zu

beurteilen. Vor allem bestehen mehrere Publikationen (Trampuz et al. Injury,

2006; Oxener et al. 2006 in AO principels of fracture management; Zimmerli et

al., JAMA 1998), die beweisen, dass solange das Osteosynthesematerial nicht

gelockert ist, keine dringende Indikation zur Entfernung besteht. Heute ist es

schwierig zu sagen (keine Angaben sind in den Berichten zu entnehmen), aber die

Röntgenbilder zeigen keine Lockerungszeichen, diese sind dann nur ab dem 10.5.

sichtbar. Der Verlust der endgradigen Flexion sowie der Beweglichkeit im

Bereich des distalen Interphalangealgelenkes kann nicht massgeblich die schon

stark reduzierte Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit der Hand weiter

einschränken.»

Diese Schlussfolgerungen decken sich

auch mit weiteren Berichten und Gutachten in den Akten. So ist einem

ABI-Gutachten vom 2. Juli 2004 zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin

schon damals schilderte, Schreiben von Hand gehe kaum, nur mit grösseren Pausen

alle 5 Minuten. Abwaschen bei starker Verschmutzung sei nicht möglich, da das

Reiben mit der Bürste zur Entfernung der Krusten Schmerzen bereite. Ein Gurkenglas

könne sie nicht öffnen, Arbeiten mit der Schere seien nicht möglich,

vakuumverpackte Speisen könne sie nur unter grösster Mühe öffnen. Bereits

damals wurde allein wegen den Einschränkungen der rechten Hand eine

Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestiert (act. 1032 f.). Dr. G.___ schrieb in

einem Bericht vom 12. September 2005, es bestehe eine 100 %-ige

Arbeitsunfähigkeit als kaufmännische Angestellte. Die Patientin könne die

rechte Hand nur als Hilfshand einsetzen. Die Patientin sei auch in der

Möglichkeit der eigenen Körperpflege und Verrichtung der Hausarbeit 70 %

eingeschränkt. Das bedeute, dass auf der einen Seite gewisse Tätigkeiten wie

z.B. Flaschen öffnen, Lappen ausringen nicht mehr selbständig möglich seien und

andere Tätigkeiten deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen würden. Mit einer

wesentlichen Verbesserung der Beschwerden und dem Einsetzen sowohl der rechten

als auch der linken Hand sei nicht zu rechnen (act. 1073 f.). In seinem

Gutachten vom 12. Mai 2007 führte Dr. C.___ zu den bereits damals bestehenden

Einschränkungen im Haushalt Folgendes aus:

«Grundsätzlich ist die

Patientin in qualitativer und in quantitativer Hinsicht in sämtlichen

Haushaltsarbeiten eingeschränkt.

Qualitativ:

Folgende Arbeiten können

nicht mehr selbständig durchgeführt werden:

· Staubsaugen, feucht Aufnehmen des Bodens

· Einbetten mit Spannleintüchern

· Grobe Rüstarbeiten in der Küche, gewisse

Kocharbeiten mit Brat- oder Kochpfannen

· Grobe Abwascharbeiten

· Tragen von gewichtigen Taschen,

Gegenständen mit der rechten Hand

· Ausdrehen nasser Wäsche

· Öffnen und Aufreissen von Säcken

Eingeschränkt sind

zahlreiche weitere Tätigkeiten wie folgt:

· Allgemeine Reinigungsarbeiten,

Fensterputzen

· Waschen

· Sämtliche Rüst- und Kocharbeiten

· Einkäufe mit schweren Lasten (Hilfe

notwendig)

Die bleibende Arbeitsfähigkeit

im Haushalt wurde durch Dr. C.___ auf 30 bis maximal 35 % eingeschätzt (act.

1436).

Nach dem fraglichen Eingriff führte

derselbe Gutachter, Dr. C.___, am 22. November 2013 aus, er habe mit der

Beschwerdeführerin die verschiedenen haushälterischen Verrichtungen eingehend

besprochen und die einzelnen Arbeitsunfähigkeiten sorgfältig abgewogen und in

einer Tabelle zur Darstellung gebracht. Daraus resultierend schätze er die

unfallbedingte Beeinträchtigung im Haushalt auf 55 % (act. 145).

5.8

Ein Haushaltsschaden ist damit nicht

nachgewiesen. Da die Beschwerdeführerin vor und nach dem Eingriff durch

denselben Gutachter untersucht worden ist, kann auf die Vergleichbarkeit von

dessen Einschätzungen bezüglich der Beeinträchtigungen abgestellt werden.

Nachdem bereits vorgängig massive Einschränkungen der rechten Hand bestanden hatten,

ist auch nicht davon auszugehen, dass durch eine Versteifung des Ringfingers an

der rechten Hand die Haushaltstätigkeiten noch weiter erheblich beeinträchtigt

wurden. Es liegen keine Belege vor, die aufzeigen würden, dass sich die

Beschwerden der Beschwerdeführerin zwischen dem Gutachten von Dr. C.___ im Jahr

2007.

und der umstrittenen Behandlung im Jahr 2010 zwischenzeitlich merklich

gebessert gehabt hätten.

Wie erwähnt, ist nicht zu erwarten, dass

die Befragung weiterer Ärzte oder der Beschwerdeführerin selbst sowie die

Beantwortung etlicher beantragter Ergänzungsfragen an den Gutachter ein anderes

Resultat ergeben würde. Die Vorinstanz durfte deshalb in antizipierter

Beweiswürdigung die weiteren Beweisanträge abweisen.

6.

Auch wenn kein Haushaltsschaden

nachgewiesen ist, heisst dies nicht, dass keine Schädigung am Finger der

Beschwerdeführerin entstanden ist. Dr. F.___ beschreibt einen Verlust der

endgradigen Flexion sowie der Beweglichkeit im Bereich des distalen

Interphalangealgelenkes. Das Endglied des Ringfingers ist somit nicht mehr

beweglich. Ein solcher Integritätsschaden kann allenfalls einen Anspruch auf

die Auszahlung einer Genugtuung rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin beantragt

eine Genugtuung von CHF 40'000.00. Nach § 9 Abs. 1 VG wäre dazu ein

Verschulden des Arztes zu beweisen. Zudem muss der Integritätsschaden eine

gewisse Erheblichkeit aufweisen. Besteht der Schaden einzig in der

Unbeweglichkeit des Endglieds des Ringfingers, so rechtfertigt dies keine

Genugtuung. Nach der Regelung der Unfallversicherungsgesetzgebung kann erst der

Verlust von mindestens zwei Gliedern eines Langfingers einen Anspruch auf eine

Integritätsentschädigung auslösen (vgl. Anhang 3 der

Unfallversicherungsverordnung, UVV, SR 832.202). Die Schädigung der

Beschwerdeführerin liegt darunter und rechtfertigt somit keine Genugtuung.

Fraglich bleibt, ob die

Beschwerdeführerin weitere Einschränkungen hat, welche auf den Eingriff und die

folgende Infektion zurückzuführen sind. Die Beschwerdeführerin hatte schon

vorgängig grosse Probleme mit ihren Händen, insbesondere wegen einem komplexen

regionalen Schmerzsyndrom in der rechten Hand und arthritischen Beschwerden in

beiden Händen. Durch Dr. G.___ wurden später insbesondere ein Morbus Dupuytren (Bindegewebserkrankung)

der Hohlhand, eine ausgedehnte Synovitis (Gelenkinnenhautentzündung) des 2. bis

5.

Strahls bzw. eine Tenosynovitis (Sehnenscheidenentzündung) und ein Carpaltunnelsyndrom

(Nerveneinengung) beschrieben (vgl. act. 1524, 1590). Dr. C.___ beschreibt in

seinem Gutachten vom 22. November 2013 zudem Schmerzen vom Finger über die

Hand bis über den Ellenbogen und eine Überempfindlichkeit im Ringfinger sowie

eine Versteifung nicht nur des Endgelenks, sondern auch des Mittelgelenks (vgl.

act. 109 f.). Aufgrund der unterschiedlichen Berichte ist unklar, welche

Beschwerden wann bestanden haben und inwiefern diese mit dem Eingriff in

Zusammenhang stehen (Kausalzusammenhang). Dies muss vorerst offen bleiben.

7.

Letztlich macht die

Beschwerdeführerin Auslagen und Abklärungskosten von CHF 26'639.00 nebst

Zins geltend für Gutachterkosten (CHF 9'350.00) sowie Anwaltskosten

(CHF 17'289.00). Sie hat entsprechende Belege zu den Akten gereicht. Nach

§ 8 Abs. 3 VG kann sich aus der Staatshaftung ein Anspruch auf Ersatz der

Kosten ergeben. Es ist somit zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen der

Staatshaftung vorliegen.

8.

Zunächst ist zu klären, ob die

ärztlichen Handlungen widerrechtlich waren.

8.1

Eine chirurgische Massnahme, wie sie

an der Beschwerdeführerin vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die

körperliche Integrität der Patientin dar. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter

ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die

Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster

Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung

der Patientin, die ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt

worden sein muss (BGE 117 Ib 197 E. 2a S. 200 mit Hinweisen). Gemäss § 28

Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes (GesG, BGS 811.11) sind die Patienten und

Patientinnen unaufgefordert, im gebotenen Umfang sowie in verständlicher und

geeigneter Form aufzuklären über die diagnostischen Untersuchungen und die

Diagnosen (lit. a), die vorgeschlagene Behandlung, Behandlungsalternativen

sowie deren Zweck und Modalitäten (lit. b), die Risiken und die Nebenwirkungen

(lit. c), die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustands mit oder

ohne vorgeschlagene Behandlung (lit. d) und über die Kostenfolgen (lit. e).

Der Umfang der Aufklärung richtet sich nach dem Willen der aufzuklärenden

Person und nach den Umständen des Einzelfalls (Abs. 2 Satz 1). Allgemein gilt,

dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die

schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und

informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen

Eingriff handelt (BGE 117 Ib 197 E. 3b S. 204).

Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er

den Patienten ausreichend aufgeklärt hat und dieser in den Eingriff

eingewilligt hat. Liegt keine solche Einwilligung

vor, kann sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung

berufen. Die Beweislast liegt auch hier beim Arzt, wobei der Patient mitwirken

muss, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt,

warum er sich der Operation widersetzt hätte,

insbeson­dere wenn er die Risiken gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von

einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des

Risikos eine erhöhte Informationspflicht geboten hätten, welcher der Arzt nicht

nachgekommen ist. Nach der Rechtsprechung darf nicht auf ein abstraktes Modell

des «vernünftigen Patienten» abgestellt werden, sondern auf die persönliche und

konkrete Situation des Patienten, um den es geht. Nur wenn der Patient keine

persönlichen Gründe geltend macht, die ihn zur Ablehnung der vorgeschlagenen Operation geführt hätten, ist nach objektivem Massstab

auf die Frage abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines

vernünftigen Patienten aus verständlich wäre (Urteile des Bundes­gerichts

4A_353/2018 vom 1. April 2019 E. 2.1, 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015

E. 5.2.1, je mit Hinweisen).

8.2.1

Gemäss dem Aufklärungsbogen in den

Akten wurde die Beschwerdeführerin am 10. April 2010 über die

bevorstehende Operation und deren Risiken aufgeklärt (act. 499 ff.). Die

Beschwerdeführerin hat mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass sie den

Aufklärungsbogen gelesen und verstanden hat, sowie dass sie im

Aufklärungsgespräch alle sie interessierenden Fragen stellen konnte und diese

vollständig und verständlich beantwortet wurden. Sie hat auch bestätigt, darüber

aufgeklärt worden zu sein, welche gesundheitlichen Nachteile sich aus dem

Eingriff ergeben könnten (act. 504). Auf dem Aufklärungsbogen sind diverse

Wörter mit einem Stift unterstrichen oder eingekreist worden, was deutlich

macht, dass über diese Themen mit der Beschwerdeführerin gesprochen wurde. So

wurde sie insbesondere auf die Gefahr einer Versteifung des Gelenks und auf

eine Weichteilinfektion aufmerksam gemacht.

8.2.2

Die Beschwerdeführerin bemängelt,

dass sie nicht über die Beteiligung der Sehne aufgeklärt worden sei. Dem

Aufklärungsbogen ist jedoch gleich als erste Bemerkung zu entnehmen, dass bei

jeder Art von Brüchen auch das umgebende Gewebe verletzt ist und weiter auch

benachbarte Blutgefässe, Sehnen, Gelenke oder Nerven erheblich geschädigt sein

könnten (act. 501). Die Behauptung der Beschwerdeführerin geht somit ins Leere.

8.2.3

Zutreffend ist hingegen, dass die

Beschwerdeführerin darüber aufgeklärt wurde, dass die operative Behandlung

durch eine Verschraubung/Verplattung oder eine Lengemann Auszugsnaht gewählt

würde. Die Methode der Fixierung mit Kirschnerdrähten wurde auf dem

Aufklärungsbogen nicht angekreuzt. Tatsächlich wurde dann aber bei der

Beschwerdeführerin ein Extension-block pinning mit zwei Kirschnerdrähten nach

offener Reposition durchgeführt. Dieser Eingriff war somit nicht durch eine

explizite Einwilligung der Beschwerdeführerin gedeckt.

8.3.1

Somit ist zu prüfen, ob sich die

Beschwerdegegnerin auf eine hypothetische Einwilligung in den Eingriff stützen

kann. Die Beschwerdeführerin führte mit Stellungnahme vom 12. Juli 2012

aus, Dr. E.___ (und gewiss auch Dr. D.___) hätten unbestreitbar gewusst, dass

sie ihre Einwilligung einzig und allein zur besprochenen, interfragmentären

Verschraubung gegeben habe. Während ihrer Besprechung habe sie ihm

unmissverständlich erklärt, dass ihr Vertrauen in die Chirurgie des KSO wegen

etlichen ihr bekannten Behandlungsfehlern äusserst gering sei und sie auch

deshalb in keinen umfangreichen Eingriff einwilligen würde (vgl. act. 1399).

Gegenüber dem Gutachter Dr. C.___ gab sie an, sie habe ihre Zustimmung nur

deshalb gegeben, weil Dr. E.___ beteuert habe, dass es sich bloss um einen

Kleineingriff von 20 Minuten handle. Die Beschwerdeführerin gab also ihre

Zustimmung nur deshalb, weil sie von einem Kleineingriff ausgegangen ist.

8.3.2

In einem Fall, wo festgestellt

wurde, dass die eingetretenen Beschwerden dem allgemeinen Risiko einer

Operation zuzuordnen sind, es also nicht auf die Operationsmethode ankam,

führte das Bundesgericht aus, die entscheidende Frage sei nicht, ob über die

Risiken der einen oder anderen Operationsmethode

aufgeklärt worden sei, sondern vielmehr: Hätte die Beschwerdeführerin auf eine Operation verzichtet, wenn sie vorgängig korrekt über

die Risiken aufgeklärt worden wäre, die nun eingetreten sind. Es gehe nicht

allein um die Frage der Rechtswidrigkeit, sondern darum, ob bei einem

alternativen Vorgehen der nun eingetretene Schaden ebenfalls eingetreten wäre,

also letztlich die Frage des rechtmässigen Alternativverhaltens (vgl. Urteil

des Bundesgerichts 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015 E. 5.2.2 mit Hinweisen).

8.3.3

Dabei zeigt sich aus dem

Aufklärungsbogen, dass die Beschwerdeführerin auch bezüglich der nicht

gewählten Operationsmethode über die Risiken aufgeklärt wurde, die sich nun

verwirklicht haben. Sie wurde darüber aufgeklärt, dass eine Funktionsstörung des

Fingers bis zu einer Versteifung des Gelenks eintreten könnte, und sie wurde

auch auf die Risiken einer Weichteilinfektion hingewiesen. Beides wurde auf dem

Aufklärungsbogen mit einem Stift eingekreist.

Soweit die Beschwerdeführerin ausgeführt

hat, sie habe der Operation nur deshalb zugestimmt, weil Dr. E.___ beteuert

habe, dass es sich bloss um einen Kleineingriff von 20 Minuten handle, ist

festzuhalten, dass Dr. C.___ in seinem Privatgutachten als Vorteil des

Pinning-Verfahrens aufgeführt hat, «möglicherweise schnellerer Eingriff», «keine

Öffnung des Gelenks» (act. 126). Das Pinning-Verfahren wäre somit gar noch ein

geringerer Eingriff gewesen als die Verschraubung, wenn die Drähte durch die

Haut hätten eingebracht werden können. Da aber eine geschlossene Reposition des

Knochenfragments nicht möglich war, was erst während der Operation festgestellt

werden konnte (vgl. Operationsbericht act. 41), hat dann der Eingriff in der

Folge trotzdem eine Öffnung erfordert und 35 Minuten gedauert. Die Beschwerdeführerin

hat im Aufklärungsbogen einer unvorhersehbaren, sich erst während des Eingriffs

als notwendig erweisenden Änderung oder Erweiterung des geplanten Verfahrens

ausdrücklich zugestimmt (act. 504). Eine Öffnung wäre zudem auch bei einer

Verschraubung oder Verplattung notwendig gewesen, zu welcher die

Beschwerdeführerin ihre Zustimmung ausdrücklich erteilt hat (vgl. act. 126). Somit

kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Standpunkt stellen, beim

Extension-block pinning habe es sich um keinen Kleineingriff gehandelt, der von

ihrer (hypothetischen) Einwilligung nicht erfasst wäre.

Dr. C.___ führte aus, bei beiden

Techniken bestehe kein erhöhtes Risiko einer Strecksehnennekrose,

vorausgesetzt, dass atraumatisch (gewebeschonend) operiert werde (vgl. act.

126). Zudem hielt er insgesamt fest, ob bei einer Verschraubung das

Infektrisiko wirklich tiefer gewesen wäre, sei nur zu vermuten und könnte nur

durch grosse vergleichende Studien belegt werden (act. 144).

Da ein höheres Infektionsrisiko durch

die letztlich angewandte Methode nicht nachgewiesen ist bzw. auch nicht das

Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gegeben ist, und die

Beschwerdeführerin insgesamt über die nun eingetroffenen Risiken aufgeklärt

wurde, kann sie aus der fehlenden Aufklärung über die letztlich angewandte

Operationsmethode keine Kausalhaftung ableiten.

9.

Weiter ist zu prüfen, ob die

Beschwerdegegnerin eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat.

9.1

Gemäss der bundesgerichtlichen

Praxis liegt ein Behandlungsfehler vor, wenn der Arzt die Regeln der ärztlichen

Kunst verletzt, was nach objektiven Kriterien beurteilt wird; für den Erfolg

einer Operation hat der Arzt nicht zu garantieren, sondern nur für ein

sorgfältiges Vorgehen (BGE 4C.378/1999 vom 23. November 2004, 105 II 284, 120

Ib 411, 120 II 284). Nach der Rechtsprechung ist unter einer Pflichtverletzung

nicht jede Massnahme oder Unterlassung zu verstehen, die aus nachträglicher

Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder ihn vermieden hätte. Die

Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach

den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der

Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und

Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der

Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Für die Umschreibung der

geschuldeten Sorgfalt ist die Situation im Zeitpunkt des Ereignisses

massgebend, und nicht eine ex post Betrachtung. Dem Arzt steht sowohl in der

Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen

nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher

eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt

(BGE 130 IV 7 E. 3.3 S. 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hielt in BGE 120 II 246 fest, dass jeder medizinische Eingriff mit gewissen Risiken verbunden

ist, die auch bei der Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht zu vermeiden sind.

Ärzte und Spitäler üben eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch

haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist; eine Pflichtverletzung liegt

gemäss dem Bundesgericht nur dann vor, wenn das Vorgehen nach dem allgemeinen

fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit

ausserhalb der ärztlichen Kunst liegt (BGE 130 IV 7 E.3.3 S. 11, 120 Ib 411 E.

4a S. 413).

9.2

Als erstes ist festzuhalten, dass

eine konservative Behandlung, wie sie die Beschwerdeführerin als versäumte

Methode rügt, vorliegend nicht erfolgsversprechend gewesen wäre. Dr. C.___ hat

in seinem Gutachten vom 22. November 2013 klar festgehalten, dass eine

konservative Behandlung von vornherein die ungeeignetste Behandlungsmassnahme

gewesen wäre im Hinblick auf ein funktionstüchtiges Fingerendgelenk. Ein nach

unten gebogenes Fingerendglied und eine schmerzhafte Arthrose wären die Folge

gewesen (act. 123). Soweit Dr. F.___ in seinem Gutachten vom 3. November

2017.

eine konservative Behandlung von der Möglichkeit der geschlossenen

Reposition abhängig macht, ist festzuhalten, dass eine geschlossene Reposition

laut Operationsbericht vom 13. April 2010 nicht möglich war (act. 41).

9.3

Die gewählte Operationsmethode des

Extension-block pinning wurde sowohl durch Dr. F.___ als bewährte Methode für

diese Art der Verletzung bezeichnet (act. 2185) als auch durch Dr. C.___ als

«nicht falsch und nicht kontraindiziert» beschrieben (act. 125).

9.4

Bezüglich Beachtung der

Sorgfaltspflichten bei der Operation führte zwar Dr. C.___ aus, es seien –

soweit dies aus den Akten hervorgehe – nicht alle Möglichkeiten der

Infektionsverhinderung ausgeschöpft worden (act. 132). Welche Massnahmen aber

konkret pflichtwidrig unterlassen worden sein sollen, wurde nicht ausgeführt.

Bezüglich Sorgfaltspflichtverletzung

führte Dr. F.___ aus (act. 2186, Frage 9): «Aus dem vorliegenden

Operationsbericht kann unseres Erachtens nicht auf eine Verletzung der

ärztlichen Sorgfaltspflicht geschlossen werden. Zwar erfolgt das

Extension-block pinning klassisch perkutan ohne einen offenen Zugang zur

Fraktur, aber da die Kollegen dokumentieren, dass dies nicht möglich war, was

insbesondere auch aufgrund der zeitlichen Differenz zwischen Trauma und

Erstvorstellung plausibel ist, kann auch in diesem operativen Setting eine

offene Reposition indiziert sein.»

Bezüglich des durch die

Beschwerdeführerin behaupteten, aber im Operationsbericht nicht festgehaltenen

zweimaligen Einbringens eines Kirschnerdrahts führte Dr. F.___ zu Frage 10 weiter

aus (act. 2186): «Die Umpositionierung eines Kirschner Drahts im operativen

Setting ist ein durchaus üblicher Vorgang. Solange der Draht intakt ist und das

sterile Operationsfeld bestanden hat, entspricht es üblicher ärztlicher Praxis

den gleichen Draht einzubringen.» Auch Dr. C.___ führte aus, aus diesem Manöver

allein könne keine fehlerhafte oder unübliche Praxis abgeleitet werden (act.

134).

Auch bezüglich des Herausragens des

Drahtes, des H-Schnitts, des vorgängigen Repositionsversuchs oder anderen

Schwierigkeiten führte Dr. C.___ im Wesentlichen aus, dass es sich um ein

übliches Vorgehen gehandelt habe (act. 134 ff.).

Bezüglich des Operationsvorgangs ist

somit keine Sorgfaltspflichtverletzung auszumachen.

9.5

Weiter ist zu prüfen, ob im

postoperativen Verlauf ein Fehler begangen wurde.

9.5.1

Zum Verzicht auf eine

perioperative antibiotische Abschirmung wies Dr. F.___ unter Frage 11 auf eine

Publikation hin, wonach eine prophylaktische antibiotische Therapie bei

«sauberen» elektiven Eingriffen, die weniger als zwei Stunden dauerten, nicht

wirksam sei. Dr. C.___ wies darauf hin, dass die Frage aufgrund der zunehmenden

Resistenzen gegen Antibiotika seit Jahren in der Lehre kontrovers diskutiert

werde (act. 132). Die Sorgfaltspflicht wurde jedenfalls nicht verletzt, indem

keine prophylaktische antibiotische Therapie erfolgt ist.

9.5.2

Weiter ist zu prüfen, ob in Bezug

auf den danach aufgetretenen Infekt korrekt vorgegangen wurde.

9.5.2.1

Aus den Akten ergibt sich, dass

die Beschwerdeführerin bereits zwei Tage nach der Operation, also am

15.

April 2010, wegen starken Schmerzen im Finger im Spital vorstellig

geworden ist. Beschrieben wurde in einer Aktennotiz von Dr. D.___ (act. 43),

dass sich eine leichte Rötung im Bereich der Inzision gezeigt habe, der Finger

aber nicht geschwollen gewesen sei. Die Kirschnerdrahteintrittsstellen seien

reizlos gewesen. Als Prozedere wurde aufgeführt: «Verbandswechsel. Säuberung.

Neuer steriler Verband mit Braunol-Gaze. Fixation mit Aluschiene. Antibiotische

Behandlung mit Ciprofloxacin 2x500mg per os während einer Woche. Kontrolle am

21.04.2010.»

Dr. F.___ beschrieb die am

15.

April 2010 dokumentierten Schritte als «lege artis». Es sei aber

unklar, weshalb eine antibiotische Therapie erfolgt sei, da keine Diagnose

gestellt worden sei (act. 2187, Frage 13b). Dr. C.___ hielt in seinem Gutachten

fest, der vermutliche Herd der Infektion müsse eher in der Tiefe gelegen haben

und habe am 15. April 2010 nur schwer erkannt werden können. Ab diesem

Datum sei aber eine postoperative Wundinfektion erstmals zu vermuten gewesen.

Das abgegebene Antibiotikum habe den Infekt verschleiern können

(Larvierungseffekt; act. 119).

9.5.2.2

Die nächste Kontrolle, bei der

auch die Fäden entfernt wurden, erfolgte am 21. April 2010. Zu dieser

Konsultation besteht lediglich ein Überweisungsschreiben von Dr. D.___ an Dr. [...]

vom 22. April 2010, wonach die Beschwerdeführerin beschwerdefrei sei und

die Fäden an diesem Tag entfernt worden seien. In fünf Wochen erfolge dann die

Drahtentfernung und anschliessend die Mobilisation des Fingers, ev. mit Hilfe

der Ergotherapie (act. 45).

Gegenüber Dr. C.___ führte die

Beschwerdeführerin aus, sie sei nicht beschwerdefrei gewesen, bzw. nur

vorübergehend durch die Wirkung der Antibiotika. Dr. C.___ folgert daraus, dass

die Fortdauer der Schmerzen trotz Antibiotika als zusätzliches Indiz für eine

Infektion hätte wahrgenommen werden müssen und damit verbunden der Entscheid zu

einer operativen Intervention am 21. April 2010 oder spätestens in den

wenigen darauf folgenden Tagen. Auch führte er aus, die Kontrollen seien nicht

engmaschig genug erfolgt (act. 120). Dies steht jedoch im klaren Widerspruch

zum Bericht von Dr. D.___ vom 22. April 2010, welcher die

Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt als beschwerdefrei bezeichnete. Es gibt

keinen Grund, dass Dr. D.___ dies so hätte deklarieren sollen, wenn es nicht so

gewesen wäre. Die Beweislast, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung erfolgt sein

soll, liegt bei der Beschwerdeführerin. Durch ihre reine Behauptung, welche dem

Bericht von Dr. D.___ widerspricht, vermag sie den Beweis nicht zu erbringen,

dass am 21. April 2010 Symptome vorgelegen hätten, welche entsprechende

Massnahmen erfordert hätten. Zudem führte auch Dr. C.___ aus, dass in der

radiologischen Kontrolle vom 21. April 2010 keine ins Auge fallende

Schwellung festzustellen sei, wie sie sonst bei einer Infektion üblich sei.

9.5.2.3

Dr. C.___ führte weiter aus,

Patientenfotos vom 27. April 2010 hätten bereits eine vollständige Nekrose

der Haut im Bereich der H-Inzision, Spannungen und Rötungen des gesamten

Fingerteils gezeigt, was für einen nekrotisierenden Infekt mehrere Tage früher

spreche (act. 120). Die Beschwerdeführerin wurde allerdings erst am

30.

April 2010 im Spital vorstellig.

Mit ambulantem Bericht vom

30.

April 2010 (act. 44) wurde dann die Diagnose «Wundinfekt» gestellt.

Zum Leiden wurde festgehalten, die Patientin habe sich mit starken Schmerzen im

Ringfinger selbst vorgestellt. Bereits am 2. Tag nach der OP sei sie wegen

einer Rötung und Schwellung mit einer 5-tägigen antibiotischen Therapie

versorgt worden. Am 21. April 2010 sei eine komplikationslose

Fadenentfernung erfolgt. Die Patientin sei immer afebril (fieberfrei) gewesen.

Heute hätten die Schmerzen und die Schwellung plötzlich akut zugenommen,

weshalb sie sich zur Kontrolle vorgestellt habe. Als klinische Befunde wurde

erwähnt: «Distales Interphalangealgelenk gerötet, geschwollen und überwärmt.

Vor allem dorsal, weniger auch palmar. Die Kirschnerdrahteinstichstelle an der

Fingerspitze ist reizlos. pDMS intakt.» Zu «Beurteilung/Therapie» wurde

ausgeführt: «Aktuell keine operative Interventionspflicht. Anlage einer

Handgelenksschiene mit Fingereinschluss zu Ruhigstellung. Beginn einer Antibiotikatherapie

mit Cotrim forte 1-0-1. Die Patientin konnte nach Hause entlassen werden.» Zum

«Procedere» heisst es: «Kontrolle in der Traumasprechstunde am 4.5.2010».

Dr. F.___ führte dazu aus, die

Argumentationsführung sei schwer nachzuvollziehen, da man zwar einen Infekt im

Bereich des DIP Gelenks diagnostiziert habe, hier allerdings das Gelenk

überschreitende Osteosynthesematerial, in diesem Fall einen Kirschnerdraht,

nicht entfernt habe. In einer klassischen Infektsanierung sollte falls irgend

möglich stets die Entfernung von Fremdmaterial erfolgen, dies sei hier nicht

geschehen und müsse im Nachhinein zumindest hinterfragt werden. Das

Kontrollintervall vom 30. April bis 4. Mai sei unter den Umständen, dass

das Fremdmaterial belassen worden sei, als eher lang zu interpretieren. Es

hätten engmaschigere Kontrollen, wenn nicht gleich die Metallentfernung

erfolgen sollen.

Gegenüber Dr. C.___ gab die

Beschwerdeführerin an, als sie sich am 30. April 2010 auf der

Notfallstation des Kantonsspitals Olten gemeldet habe, habe die Assistenzärztin

Dr. [...] eine Infektion festgestellt und sich dahingehend geäussert, dass sie

sofort operiert und dazu stationär aufgenommen werden müsse. Sie habe darauf

eine Infusion und Schmerzmittel erhalten. Als der Chefarzt der Chirurgischen

Klinik nach mehrstündiger Wartezeit um 23:15 Uhr an sie herangetreten sei, habe

sie sich vor ihm geweigert, eine Operation im Spital Olten durchführen zu

lassen. Dr. [...] habe sich geweigert, sie ans Kantonsspital Aarau zu

überweisen. Daraufhin sei die Infusion wieder entfernt und sie nach Anbringen

einer Handgelenk-/Vorderarm-Gipsschiene nachhause entlassen worden (act. 108).

Die Beschwerdeführerin hat sich diese

Aussage, welche sie dem Privatgutachter gegenüber gemacht hat, entgegenhalten

Dispositiv

zu lassen. Demnach hätten die Ärzte des Kantonsspitals Olten sie am

30. April 2010 operieren wollen, was sie selbst verweigert hat.

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung wird der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen, wenn zu einer

an sich adäquaten Ursache eine andere Ursache hinzutritt, die einen derart

hohen Wirkungsgrad aufweist, dass erstere nach wertender Betrachtungsweise als

rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint. Entscheidend ist die Intensität der

beiden Ursachen (Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015

E. 4.2 mit Hinweisen auf BGE 130 III 182 E. 5.4; 116 II 519 E. 4b S. 524;

Urteile des Bundesgerichts 4A_115/2014 vom 20. November 2014 E. 6.4.1 und

4A_385/2013 vom 20. Februar 2014 E. 5).

Dem Kantonsspital Olten kann deshalb

nicht vorgehalten werden, dass die Drähte zu spät entfernt und der Infekt zu

spät behandelt worden sei. Die Weigerung, sich am 30. April 2010 im

Kantonsspital Olten operieren zu lassen, muss der Beschwerdeführerin als den

Kausalzusammenhang unterbrechendes Selbstverschulden angerechnet werden. Dem

Kantonsspital Olten ist deshalb auch bezüglich der postoperativen Behandlung

keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuhalten.

9.5.2.4 Festzuhalten ist zudem auch,

dass vorliegend keine eindeutigen Anzeichen für einen Infekt vorgelegen haben

und die Diagnose eines solchen nicht einfach war.

Dr. C.___ führt zwar in seinem durch die

Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Gutachten aus, seine persönliche

Sichtweise bezüglich postoperativer Infektionen sei die, dass bei geringstem

Verdacht auf Infektion zwingend und so rasch wie möglich eine Wundrevision

erfolgen müsse, dahingestellt ob antibiotisch vorbehandelt oder nicht,

insbesondere im Bewusstsein, dass Antibiotika – unabhängig ihrer bakteriziden

oder nur bakteriostatischen Wirkung – einen Wundinfekt eher selten eliminieren

könnten. Konkret hätte bei der Beschwerdeführerin schon frühzeitig von einem

tiefliegenden Infektionsherd ausgegangen werden müssen. Besonders gefährdet

seien wenig durchblutete Gewebe wie Knochen, Sehnen oder kleine Hämatome,

welche von den Antibiotika kaum bis nie erreicht würden. Aus dieser Sichtweise

sei die Beschwerdeführerin weder umfassend aufgeklärt noch rechtzeitig

chirurgisch behandelt worden (act 142). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass

für die Umschreibung der geschuldeten Sorgfalt die Situation im Zeitpunkt des

Ereignisses massgebend ist, und nicht eine ex post Betrachtung (BGE 130 IV 7 E.

3.3 S. 11 mit Hinweisen). Dr. C.___ wies weiter vorne in seinem Gutachten

selbst darauf hin, dass Nischeninfektionen in der Tiefe von Wundtaschen bei der

frühzeitigen Erkennung besonders schwierig seien (act. 120), weist aber auf die

Notwendigkeit von kleinen Kontrollintervallen hin. Weiter führte er aus, dass

osteolytische (Knochen abbauende) Zeichen auf den Aufnahmen vom 15. und

30. April 2010 gefehlt hätten. Aus den Bild gebenden Dokumenten allein

hätten damals nicht und auch heute kaum sichere Zeichen für eine Infektion

herausgelesen werden können. Erst auf dem Röntgenbild vom 3. Mai 2010 konnte

dann eine Beteiligung des Knochens erkannt werden (act. 122). Zudem hielt Dr. C.___

fest, dass weder ein Wundabstrich, noch eine Punktion oder Sondierung zur

Infektabklärung sinnvoll gewesen wären, und nur eine Infektsanierung mit

Entfernung des Fremdmaterials hätte vorgenommen werden können. Aber selbst dann

könnten Wundabstriche und Gewebeproben mikrobiologisch negative Resultate

zutage fördern (act. 141). So ist es denn auch erfolgt bei der Infektsanierung

und Entfernung der Kirschnerdrähte im Kantonsspital Aarau am 3. Mai 2010.

Entgegen der Behauptung von Dr. C.___ (act. 120) konnte auch zu diesem

Zeitpunkt noch kein Bakterienwachstum nachgewiesen werden, sondern erst bei der

zweiten Infektsanierung am 14. Mai 2010 (act. 912 f.).

Den Ärzten kann somit nicht vorgehalten

werden, dass sie einzig wegen Schmerzen zwei Tage nach dem erfolgten Eingriff

das Osteosynthesematerial nicht gleich wieder entfernt hatten. Die weitgehend

fehlenden Anzeichen eines Infekts bei den ersten beiden Kontrollen am 15. und

21. April 2010 und die Schwierigkeit, einen solchen wirklich nachweisen zu

können, machen deutlich, dass den Ärzten des Kantonsspitals Olten keine

Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Dass die Beschwerdeführerin

dann am 30. April 2010 bei Diagnosestellung eines Wundinfekts nicht

operiert wurde, hat sie sich durch ihre Weigerung selbst zuzuschreiben.

10. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

war somit weder widerrechtlich, noch lag ein Verschulden vor, weshalb die Beschwerdeführerin

weder Anspruch auf Schadenersatz noch auf eine Genugtuung hat.

11. Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 5'000.00

festzusetzen sind. Nach § 19quater Abs. 1 SpiG wird der Aktiengesellschaft in der Regel keine Parteientschädigung

zugesprochen. Es gibt keine Gründe, davon abzuweichen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 5'000.00 zu bezahlen.

3. Es wird keine Parteientschädigung

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 4A_432/2020 vom 16. Dezember 2020 bestätigt.