Prozessvollmacht

Verwaltungsgericht

Urteil vom 24. Juli 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide vertreten durch

Rechtsanwalt Aleksandar Simic,

Beschwerdeführer

gegen

KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

Beschwerdegegnerin

betreffend Prozessvollmacht

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 20. September 2017 unterzeichneten

A.___ und B.___ (in der Folge Beschwerdeführer) für Rechtsanwalt (RA) Aleksandar

Simic eine Generalvollmacht in Sachen Beistandschaft ihrer Tochter C.___ mit

dem Betreff «Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB».

2. Namens und im Auftrag der

Beschwerdeführer reichte Rechtsanwalt Simic am 18. Juli 2018 bei der

Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau eine Strafanzeige gegen den damaligen

umfassenden Beistand ihrer Tochter [...] wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung

eventuell Veruntreuung ein. Das Verfahren wurde später zuständigkeitshalber an

die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn übertragen, welche am 17. April

2019 eine Nichtanhandnahmeverfügung erliess. Das Gesuch um Bestellung eines

Rechtsbeistandes wurde abgewiesen und die Verfahrenskosten dem Staat Solothurn

auferlegt. Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt Simic namens und im Auftrag

von C.___ Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Obergerichts Solothurn. Dieses

Verfahren ist dort unter der Verfahrensnummer BKBES.2019.61 hängig.

3. Am 17. August 2018 gelangte

Rechtsanwalt Simic an den Präsidenten der Kindes-und Erwachsenenschutzbehörde

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein und informierte ihn über das Einreichen einer

Strafanzeige und die Eröffnung eines Strafverfahrens durch die

Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau. Er stellte das Gesuch um Bestellung als

Rechtsbeistand von C.___ im Strafverfahren und ersuchte um - zumindest temporäre

- Abberufung des bisherigen Beistandes und Erteilung des Mandats an eine neue

Person.

4. Die 2. Kammer der KESB

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein fällte daraufhin am 26. September 2018 folgenden

Entscheid:

1. Auf den Antrag von Rechtsanwalt

Aleksandar Simic, er sei im Strafverfahren STA.2018.5399, geführt von der

Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau, als Prozessbeistand einzusetzen, wird nicht

eingetreten.

2. Für C.___ wird gestützt auf Art. 403 ZGB

eine Ersatzbeistandschaft errichtet mit der Aufgabe, C.___ im Sinne einer

umfassenden Beistandschaft nach Art. 398 ZGB zu vertreten. Die umfassende

Beistandschaft bezieht sich auf alle Angelegenheiten der Personensorge, der

Vermögenssorge und des Rechtsverkehrs. Die Handlungsfähigkeit von C.___ entfällt

von Gesetzes wegen.

3. Zur Beiständin wird D.___, ernannt mit

dem Auftrag,

- nötigenfalls Antrag auf Anpassung der

behördlichen Massnahmen an veränderte Verhältnisse zu stellen;

- nach Erledigung der Angelegenheiten

einen Schlussbericht einzureichen;

- ansonsten per 31. August 2020 erstmals

ordentlicherweise Bericht zu erstatten.

4. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

5. Am 11. Oktober 2018 gelangte

Rechtsanwalt Simic an die neue Beiständin und informierte auch sie bezüglich

der eingereichten Strafanzeige gegen den vormaligen Beistand. Er ersuchte (auch)

sie, die von ihm vorbereitete und beiliegende Vollmacht im Namen von C.___ zu

unterzeichnen und zurückzusenden. Die Berufsbeiständin des Zweckverbandes

Sozialregion Thal-Gäu kam diesem Ersuchen am 2. November 2018 nach, worauf

Rechtsanwalt Simic am 15. November 2018 bei der Staatsanwaltschaft Solothurn das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung als

unentgeltlicher Rechtsbeistand stellte. Gleichzeitig teilte er mit, dass sich

seine Klientin als Privatklägerin (Straf-und Zivilklägerin) im Strafverfahren

gegen den vormaligen Beistand konstituiere und ersuchte darum, die

entsprechenden Parteirechte zu gewähren. Der neuen Beiständin liess er eine

Kopie dieser Eingabe zukommen.

6. Am 29. April 2019 beantragte die

Beiständin bei der KESB sinngemäss, es sei ihr gestützt auf Art. 416 Abs. 1

Ziff. 9 ZGB eine Prozessvollmacht mit Substitutionsbefugnis zu erteilen, um

Rechtsanwalt Simic damit beauftragen zu können, in der Strafsache betreffend

ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung beim Obergericht des Kantons

Solothurn Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft

des Kantons Solothurn vom 17. April 2019 zu erheben. Die KESB fällte daraufhin

am 30. April 2019 folgenden Entscheid:

1. Der Beiständin, D.___, wird für das

Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn in Sachen [...],

ungetreue Geschäftsbesorgung (Geschäftsnummer STA.2018.3774) sowie allfällige

Beschwerdeverfahren in dieser Sache keine Prozessvollmacht mit

Substitutionsbefugnis nach Art. 416 Abs. 1 Ziffer 9 ZGB erteilt.

2. Einer allfälligen Beschwerde wird die

aufschiebende Wirkung entzogen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten

erhoben.

7. Gegen diesen Entscheid erhoben die

Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Simic, mit Eingabe vom 5. Juni

2019 beim Verwaltungsgericht Beschwerde und stellten folgende Anträge:

1. Es sei Dispositiv Ziffer 1 des

Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

vom 30. April 2019 aufzuheben.

2. Eventualiter sei die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein anzuweisen, der Beiständin

D.___ rückwirkend per 2. November 2018 die Zustimmung zur Prozessvollmacht mit

Substitutionsbefugnis für das Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft des

Kantons Solothurn gegen [...] betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung

(STA.2018.3774) sowie für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren und

allfällige weitere Rechtsmittelverfahren in dieser Strafsache zu erteilen.

3. Es sei Dispositiv Ziffer 2 des

Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein

vom 30. April 2019 aufzuheben und es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen bzw. diese wiederherzustellen.

4. Es sei zur Frage der Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung eine prozessleitende Anordnung zu treffen.

5. Unter ausgangsgemässen Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST).

Zur Begründung führten die Beschwerdeführer

zusammengefasst aus, aufgrund der Rücksendung der Vollmacht durch die neue

Beiständin hätte mit guten Gründen davon ausgegangen werden können, dass diese

das Rechtsgeschäft vorgängig zur Beratung und Zustimmung unterbreitet und die

KESB die Zustimmung erteilt habe. Bei der neuen Beiständin handle es sich um

eine Berufsbeiständin und Teamleiterin im Zweckverband, was für eine besonders

hohe Fachkompetenz spreche. Schliesslich habe sie auch eine zweite

Prozessvollmacht betreffend der Hafterstehungsfähigkeit ihres Mündels

ausgestellt. Zudem habe sie ihm am 25. April 2019 per E-Mail die Instruktion

erteilt, Beschwerde beim Obergericht zu erheben.

8. Das Gesuch um Wiedererteilung der

aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 7. Juni 2019 abgewiesen.

9. Die KESB Tal-Gäu/Dorneck-Thierstein

nahm mit Schreiben vom 17. Juni 2019 zur Beschwerde Stellung und beantragte,

diese abzuweisen. In erster Linie wurde auf die Begründung des angefochtenen

Entscheids verwiesen. Weiter wurde angemerkt, dass die KESB keine Kenntnis

hatte von den beiden durch die Beiständin unterzeichneten Vollmachten oder die

im E-Mail vom 25. April 2019 erteilte Instruktion, Beschwerde beim Obergericht

zu erheben und somit vorgängig keine entsprechende Zustimmung erfolgt sei.

10. Die Ersatzbeiständin nahm mit

Schreiben vom 27. Juni 2019 Stellung und machte geltend, mit E-Mail vom 21.

August 2018 habe ein Behördenmitglied der KESB der Teamleitung des

Zweckverbandes Sozialregion Thal-Gäu mitgeteilt, dass nach ihrer Auffassung ein

Ersatzbeistand anschliessend einen Rechtsvertreter für das Strafverfahren

mandatieren könne. Dies sei der Grund für die Vollmachterteilung ihrerseits

gewesen. Leider habe die KESB dann das Gesuch für das zustimmungsbedürftige

Geschäft nicht gutgeheissen und ihre Vollmachterteilung vom Oktober 2018 sei

nicht in Kraft getreten. Da die Eltern von C.___ im Namen ihrer Tochter Herrn

Simic beauftragt hätten, hätte sie selbst gegen den Entscheid vom 30. April

2019 keine Beschwerde geführt.

11. Am 15. Juli 2019 teilte Rechtsanwalt

Simic mit, aus dem von der Beiständin eingereichten E-Mail-Verkehr gehe hervor,

dass die KESB der Mandatierung eines Rechtsvertreters nach Errichtung einer

Ersatzbeistandschaft zugestimmt habe. Er sei damit gehörig zur Prozessführung

im Strafverfahren gegen den vormaligen Beistand legitimiert. Die Rechtssache

sei behördenintern beraten und diskutiert worden. Das von der KESB geschaffene

Vertrauen und der gute Glaube der Beiständin seien zu schützen. Zudem reichte

er seine Honorarnote ein.

12. Damit erweist sich die Sache als

spruchreif.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1

Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1

Einführungsgesetz zum ZGB [BGS 211.1]). A.___ und B.___ sind als der

betroffenen Person nahestehende Personen im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB

durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Art. 416 ZGB bestimmt die Geschäfte,

die der Beistand oder die Beiständin in Vertretung der betroffenen Person nicht

ohne Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde vornehmen kann. Es handelt sich im

Grundsatz um Geschäfte, welche das Vermögen der verbeiständeten Person

betreffen und von erheblicher Tragweite sind, sei es bedingt durch die

Komplexität des zu beurteilenden Geschäfts, sei es durch die zeitliche Dauer

der Bindung des Vermögens oder durch das allfällige Risiko, welches mit dem

Abschluss des Geschäftes eingegangen wird (Urs Vogel in: Geiser/Fountoulakis

[Hrsg.], Basler Kommentar, ZGB I, Basel 2018, Art. 416/417 N 14). Nach Ziffer 9

von Absatz 2 gehört die Prozessführung ganz eindeutig dazu. Auf den Streitwert

des zu führenden Prozesses kommt es nicht an und die Zustimmung zur

Prozessführung ist in Zivil- und Verwaltungsstreitigkeiten sowie für

Schadensersatzforderungen, die in einem Strafverfahren adhäsionsweise geltend

gemacht werden, einzuholen. Die Bestimmung von Art. 416 Ziff. 9 ZGB ist nicht

neu, sondern hat inhaltlich die aArt. 421 Ziff. 8 und 10 ZGB ersetzt (Urs

Vogel, a.a.O., Art. 416/417 N 32/33).

2.2

Der Vertreter der Beschwerdeführer

beruft sich auf die E-Mail eines Behördenmitglieds der KESB an die Vorsteherin

der Sozialregion Thal-Gäu vom 21. August 2018. Dazu ist zu bemerken, dass diese

E-Mail Rechtsanwalt Simic erst im Nachhinein, nämlich mit der Stellungnahme der

jetzigen Beiständin in diesem Verfahren, bekannt gemacht worden ist. Vorher

hatte er davon offenbar keine Kenntnis. Bei der bewussten E-Mail handelt es

sich aber um eine interne Meinungsäusserung, wie sie im Laufe eines

Entscheidfindungsprozesses in einer Behörde zu Dutzenden vorkommen können.

Massgebend ist der Entscheid der KESB vom 26. September 2018, an dem die

Autorin der E-Mail mitgewirkt hat und bei dem die Behörde auf den Antrag

betreffend Prozessführungsbefugnis von RA Simic nicht eingetreten ist. Statt

erneut an die KESB zu gelangen oder ein Rechtsmittel zu ergreifen, hat er der

neuen Beiständin quasi wider besseres Wissen eine Prozessführungsvollmacht zur

Unterzeichnung zugestellt und beruft sich nun erst noch auf Treu und Glauben

und die hohe Fachkompetenz der Beiständin. Fachkompetenz wäre jedoch von ihm

selbst zu erwarten und man kann sich mit Fug die Frage stellen, ob Rechtsanwalt

Simic den Berufsregeln von Art. 12 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit

der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) mit diesem Vorgehen tatsächlich

nachgekommen ist. Vertrauensschutz geniessen die Beschwerdeführer jedenfalls

nicht.

2.3

Die KESB ist am 26. September 2018

auf den Antrag von Rechtsanwalt Simic, ihn als Prozessbeistand von C.___ einzusetzen,

nicht eingetreten. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Seither haben sich

die Verhältnisse nicht wesentlich geändert. Die Strafanzeige wurde im Namen der

Eltern und hiesigen Beschwerdeführer erhoben, was im Lichte von Art. 301 Abs. 1

Schweizerische Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unbedenklich ist. C.___ war

demzufolge nicht Partei des Strafverfahrens, ja konnte es mangels

Prozessvollmacht gar nicht sein und wurde von der Staatsanwaltschaft auch nicht

als solche betrachtet. Es kann nun nicht angehen, im Rechtsmittelverfahren

quasi eine neue Partei zu schaffen, unabhängig davon, wie das

Beschwerdeverfahren bei der Beschwerdekammer ausgeht.

2.4

Hinzu kommt, dass ein allfälliger

Schadenersatz gegen einen Beistand oder die KESB ohnehin nicht im

Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht werden kann, weil nach Art. 454

Abs. 3 ZGB i.V.m. § 150 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen

Zivilgesetzbuch (EG ZGB, BGS 211.1) der Kanton für den Schaden, der einer

Person im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutz

durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen entstanden ist, haftet. Gegen

die Person, die den Schaden verursacht hat, steht der geschädigten Person nach

Art. 454 Abs. 3 ZGB explizit kein Ersatzanspruch zu. Es müsste demnach ein

Verfahren nach Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Solothurn eingeleitet

werden. Die Aussichtslosigkeit der angestrebten Konstituierung als

Privatklägerin ist somit offensichtlich, weshalb die KESB zu Recht die Zustimmung

verweigert hat.

3.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang haben A.___ und B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen

und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Der Antrag auf

Ausrichtung einer Parteientschädigung ist dem Ausgang des Verfahrens

entsprechend (vgl. § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11] und

Art. 106 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) abgewiesen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Sie werden

mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann