Registereintragung Leihmutter

SOG 2020 Nr. 3

Art. 27 und 70 IPRG: Die Anerkennung einer im Ausland

ergangenen Entscheidung über die Aberkennung des Kindsverhältnisses zu einer

Leihmutter widerspricht nicht dem schweizerischen Ordre public, wenn sie sich

nicht auf einen Leihmuttervertrag stützt, sondern auf eine rechtliche Regelung,

welche der Freigabe zur Adoption nach Schweizerrecht entspricht.

Sachverhalt

Der in der Schweiz wohnhafte A.___ ging

mit den in Minnesota wohnhaften Ehegatten B.___ und C.___ einen

Leihmutterschaftsvertrag ein. Dementsprechend wurden mit Hilfe von Eizellen

einer anonymen Spenderin und Spermien des Beschwerdeführers Embryonen in vitro

gezeugt und diese in die Gebärmutter von B.___ eingesetzt. Nach Geburt der

Kinder D.___ und E.___ stellte ein amerikanisches Gericht fest, die Leihmutter,

B.___, sei nicht die genetische Mutter und ab Entscheid auch nicht mehr die

rechtliche Mutter von D.___ und E.___. Der Ehemann der Leihmutter, C.___, sei

weder der genetische noch der gesetzliche Vater von D.___ und E.___. A.___ sei

der genetische und rechtliche Vater von D.___ und E.___. Das Gericht erklärte

die elterlichen Rechte und Pflichten von B.___ für vollständig beendet und

übertrug A.___ das volle und alleinige Sorgerecht an D.___ und E.___. Das

Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn verfügte in der Folge, A.___

sei als Vater und B.___ als Mutter in das schweizerische Personenstandsregister

einzutreten. A.___ erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

verlangte, B.___ sei nicht als Mutter in das Personenstandsregister einzutragen.

Auch B.___ teilte mit, nicht als Mutter in das Register eingetragen werden zu

wollen. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

3.

Nach Art. 70 IPRG werden ausländische

Entscheidungen betreffend die Feststellung oder Anfechtung des

Kindesverhältnisses in der Schweiz anerkannt, wenn sie im Staat des

gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, in dessen Heimatstaat oder im Wohnsitz-

oder im Heimatstaat der Mutter oder des Vaters ergangen sind.

Nach Art. 32 Abs. 2 IPRG wird die Eintragung

bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Artikel 25–27 erfüllt sind.

Gemäss Art. 25 IPRG wird eine

ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn die Zuständigkeit der

Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist,

begründet war (lit. a); wenn gegen die Entscheidung kein ordentliches

Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist (lit.

b), und wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 vorliegt (lit. c).

Art. 26 IPRG nennt die Voraussetzungen

für die Begründung der Zuständigkeit der ausländischen Behörde.

Vorliegend besteht kein Grund, an der

Zuständigkeit des US-Gerichts oder an der Rechtskraft der eingereichten Urteile

zu zweifeln. Die Angaben sind somit grundsätzlich in das Schweizerische

Personenstandsregister einzutragen.

4.

Art. 27 IPRG hält jedoch fest, dass

eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt wird,

wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen ordre public offensichtlich

unvereinbar wäre.

4.1

Die Vorinstanz verfügte die

Registereintragung des Beschwerdeführers als Kindsvater der beiden Kinder durch

Anerkennung der Vaterschaft. Sie anerkannte auch, dass die Kinder dadurch den

Nachnamen «A.___» tragen und den Heimatort [...] SO haben. Soweit ist der

vorinstanzliche Entscheid unstrittig. […]

5.

Im Wesentlichen strittig ist

vorliegend, ob die Leihmutter als Mutter der Kinder in das Register einzutragen

ist oder nicht.

5.1

Die Vorinstanz begründet die

Eintragung im Wesentlichen damit, dass die Leihmutterschaft in der Schweiz auf

Verfassungsstufe verboten sei (vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. d Bundesverfassung

[BV, SR 101] sowie Art. 4 Fortpflanzungsmedizingesetz [FMedG, SR 810.11]),

weshalb das Urteil, nach welchem die Kinder gar keine Mutter hätten, mit dem

ordre public, also mit wesentlichen Grundsätzen des schweizerischen Rechts,

offensichtlich nicht vereinbar sei. Der Leihmuttervertrag sei rechts- und

sittenwidrig und nach Art. 20 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) somit

nichtig. Nach dem Grundsatz von Art. 252 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

(ZGB, SR 210) entstehe das Kindsverhältnis zwischen Mutter und Kind mit der

Geburt, was grundsätzlich nicht angefochten werden könne. Dies müsse auch im

vorliegenden Fall gelten, weshalb die Geburtsmutter als Mutter in das Register

einzutragen sei. Mit der Anerkennung des Urteils würde die Umgehung der

schweizerischen Rechtsordnung gutgeheissen, was nicht angehen könne. Eine

Zivilstandsurkunde ohne Mutter sei eigentlich «unmöglich» und könne diskriminierend

für das Kind sein. Damit die gewünschten Rechtswirkungen erzielt werden

könnten, wäre ein Adoptionsverfahren erforderlich.

5.2

Der Beschwerdeführer lässt dagegen

im Wesentlichen vorbringen, die Eintragung der Leihmutter als Mutter

widerspreche den Feststellungen des US-Gerichtshofs. Er und die Kinder seien

nicht nur Schweizer- sondern auch US-Bürger. Die Geburten und Legalisierungen

hätten alle in den USA stattgefunden. Die Nichteintragung der Mutter entspreche

dem Wunsch aller Beteiligten. Das Bundesgericht habe in seinem Leiturteil (BGE

141.

III 312 E. 6.4.2 S. 326) den vorliegenden Fall klar geregelt und

festgehalten, dass eine Leihmutter nach dem ausländischen Urteil nie rechtliche

Mutter geworden sei. Es sei den Schweizer Behörden nicht erlaubt, ersatzweise,

weil keine rechtliche Mutter vorhanden sei, die Leihmutter als solche zu

betrachten. In Minnesota könne die Leihmutter nicht zweiter Elternteil sein,

und sie wolle dies auch nicht. Dies führe in der Schweiz zur Rechtslage des

«Ein-Eltern-Kindes». Das Bundesgericht halte auch fest, dass dem Anspruch des

Kindes auf Kenntnis seiner Herkunft dadurch Rechnung getragen werde, dass eine

Anmerkung des Namens der Leihmutter im Personenstandsregister erfolge. Eine

rechtliche Mutterschaft gebe es aber in einem solchen Fall nicht. Beim Eingehen

einer eingetragenen Partnerschaft hätte der Partner des Beschwerdeführers

rechtlich die Möglichkeit, die Kinder zu adoptieren. Sei jedoch die Leihmutter

als zweiter Elternteil eingetragen, stehe diese Möglichkeit nicht offen. In

verschiedenen anderen Kantonen seien bereits Eintragungen in analogen Fällen

erfolgt. In keinem der Schreibenden bekannten Fall sei aber die Leihmutter als

Mutter im Personenstandsregister eingetragen worden. Es sei nicht mit dem Kindswohl

vereinbar, eine Mutter ins Personenstandsregister einzutragen, die gar nicht

Mutter sein wolle und es nach dem Recht ihres Heimatstaates auch nicht sei.

Mit eigenen Worten führt der

Beschwerdeführer weiter aus, vorliegend gehe es nicht um die Anerkennung eines

Leihmuttervertrags. Im Staat Minnesota gehe man nicht davon aus, dass

Leihmutterschaftsverträge eine rechtlich durchsetzbare Verpflichtung für die

Leihmutter begründen würden, auf ihren elterlichen Anspruch zu verzichten. Die

Leih­mutter und ihr Ehemann hätten vor Gericht erklärt, dass sie weder vor noch

nach der Schwangerschaft die Eltern der Zwillinge hätten sein wollen. Er sei in

Minnesota Vater der Kinder geworden, weil die Kinder genetisch von ihm

abstammten, und nicht aufgrund eines Leihmuttervertrags. Sein Vorgehen könne

nicht als «Umgehung» der Schweize­rischen Rechtsordnung deklariert werden. Er

sei US-Staatsbürger, sei in den USA geboren und habe dort einen wesentlichen

Teil seines Lebens verbracht. Es sei für ihn nur normal, dass seine Kinder auch

dort auf die Welt kommen würden. Seine Kinder seien per Geburt US-Staatsbürger

per Verfassung und sie hätten dort auch Verwandt­schaft, die den Kindern in den

ersten Wochen nach der Geburt viel Beistand hätten zukommen lassen. Die

negative Etikettierung «Reproduktions-Tourismus» komme für ihn nicht in Frage.

Er habe viele Abklärungen getroffen und sei davon ausgegangen, dass

Leihmutterschaft nur in der Schweiz selbst ausgeschlossen sei. Er sei davon

ausgegangen, sich rechtskonform und ethisch zu verhalten. Der Entscheid würde

die Leihmutter und seine Kinder verletzen, die nie Anlass gehabt hätten zu

glauben, sie würden sich etwas zuschulden kommen lassen. Es sei schwer

nachvollziehbar, wie der Entscheid zur Wahrung von Schweizerischem Recht und Politik

beitragen solle. Wenn das Zivilstandsamt eine Frau in einem Land zur Mutter

mache, während sie es in einem anderen nicht sei, schaffe dies Probleme der

Identität und Authentizität. Der Beschluss, die Leihmutter gegen ihren

erklärten Willen zur Mutter zu machen, könne nicht dazu dienen, sie zu

beschützen, wo doch der Schutz der Leihmutter als eines der politischen Ziele

beschrieben werde. Das Zivilstandsamt setze die Kinder der Gefahr aus, ihre

ganze Familie zu verlieren, falls ihm etwas zustossen sollte. Derzeit seien

sein Bruder und dessen Ehefrau vertraglich als Erziehungsberechtigte benannt

für den Fall seiner Unfähigkeit oder seines Todes. Er wisse nicht, wie eine

schweizerische Entscheidungs­instanz dies mit einem künstlichen mütterlichen

Status für die Leihmutter in Einklang bringen solle. Es schaffe grosse

Rechtsunsicherheit, wenn in den beiden Ländern unterschiedliche Abstammungen in

den Registern eingetragen seien.

5.3

Das Bundesgericht hat sich in zwei

Grundsatzentscheiden zum Thema Leihmutterschaft geäussert. Im Urteil BGE 141

III 328 hat es die Anerkennung einer kalifornischen Geburtsurkunde und damit

die Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister verweigert, in welcher

das Kindsverhältnis zu beiden genetisch nicht verwandten Schweizer-Elternteilen

in Umgehung des schweizerischen Leihmutterschaftsverbots entstanden war. Im

Verfahren zu BGE 141 III 312 hatte das kantonale Verwaltungsgericht das

amerikanische Gerichtsurteil und die amerikanische Geburtsurkunde und damit die

Elternschaft von zwei in eingetragener Partnerschaft lebenden Männern

anerkannt. Es hatte zudem festgehalten, dass in der Geburtsurkunde Angaben zur

Abstammung festzuhalten seien, und zwar der Name des genetischen Vaters, den

Hinweis auf die anonyme Eizellenspende zur Angabe der genetischen Mutter und

der Name, sowie Geburtsdatum, Geburtsort und Wohnort der Leihmutter als

Geburtsmutter. Das Bundesgericht hat die durch das Bundesamt für Justiz dagegen

erhobene Beschwerde gutgeheissen und festgehalten, ein kalifornisches

Vaterschaftsurteil, welches das mittels Leihmutterschaft begründete

Kindesverhältnis zu eingetragenen Partnern feststelle, könne bei Umgehung des

schweizerischen Leihmutterschaftsverbots nur mit Bezug zum genetischen

Elternteil anerkannt werden. Im Dispositiv wurde zudem bestätigt, dass

zusätzlich zum Kindesverhältnis gemäss Geburtsurkunde folgende Angaben zur

Abstammung des Kindes einzutragen seien:

-

Genetischer Vater:

Name

-

Genetische Mutter:

anonyme Eizellenspenderin

-

Gebärende Mutter:

Name (samt Hinweis auf Geburtsdatum, Geburtsort und Wohnsitz gemäss dem

kalifornischen Gerichtsurteil).

In Erwägung 6.4.2 hielt das

Bundesgericht in Bezug auf die Leihmutter fest, diese sei nach dem

kalifornischen Urteil nie rechtliche Mutter geworden, was sie in der Folge bestätigt

habe. Die Verweigerung der Anerkennung der Feststellung des Kindsverhältnisses

zum Beschwerdegegner 2 erlaube den schweizerischen Behörden nicht ohne

weiteres, ersatzweise die Leihmutter als rechtliche Mutter zu betrachten. In

Kalifornien könne die Leihmutter – wegen der entgegenstehenden dortigen

Gerichtsentscheidung – ohnehin nicht zweiter Elternteil des Kindes sein; zudem

wolle sie überhaupt nicht dessen Mutter sein. Bei blosser Teilanerkennung des

kalifornischen Urteils sei daher die Rechtslage eines rechtlichen

«Ein-Eltern-Kindes» näher zu erörtern. Das Bundesgericht hielt dazu weiter

fest, mit der Eintragung des einen genetischen Elternteils erhalte das Kind

dessen Namen und Staatsangehörigkeit, stehe unter dessen elterlicher Sorge und

werde auch in das Register eingetragen, womit die Rechte aus Art. 7 des

Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UN-KRK, SR 0.107) sichergestellt

seien und das Kindswohl gewahrt werde. Mit der Stiefkindadoption (welche

inzwischen auch für gleichgeschlechtliche Paare möglich ist) könnte das

Statusverhältnis zwischen dem Kind und dem Lebenspartner des genetischen Vaters

grundsätzlich hergestellt werden.

5.4

Vorliegend präsentiert sich die

Situation fast identisch, sodass der Beschwerdeführer als genetischer Kindsvater

in das Personenstandsregister eingetragen worden ist. Ein zweiter Elternteil,

der auch in das Register eingetragen werden möchte, dies aber wegen des

Leihmutterschaftsverbotes nicht könnte, ist gar nicht vorhanden.

Das Bundesgericht ging offenbar in

seinem Urteil BGE 141 III 312 ganz selbstverständlich davon aus, dass die

Aberkennung des Kindsverhältnisses zur Leihmutter auch in der Schweiz

Gültigkeit hat und verwies in Erwägung 4.2.4 auf die Lehrmeinung, wonach die Nichtanerkennung

zumindest des genetisch verwandten Elternteils zur Elternlosigkeit des Kindes

führen würde, was dessen Grundrechte verletzen würde. Es anerkannte deshalb die

Elternschaft des genetisch verwandten Elternteils und erörterte in den Erwägungen

6.4.3

und 6.4.4 die Rechtsstellung des Ein-Eltern-Kindes, wie es auch

vorliegend gegeben wäre, wenn die Geburtsmutter nicht als Mutter in das

Personenstandsregister eingetragen würde.

5.5

Im vorliegenden Fall präsentiert

sich die Situation der Leihmutter aber nicht ganz identisch wie im genannten

Bundesgerichtsurteil, da vorliegend das Kindsverhältnis nicht bereits vor

der Geburt aberkannt wurde. Die gesetzliche Situation im Staat Minnesota ist

offenbar anders als in Kalifornien. Aus den eingereichten Unterlagen des

District Court of the State of Minnesota for the County of Stearns geht hervor,

dass das Kindsverhältnis zur Geburtsmutter B.___ nicht gestützt auf den

Leihmuttervertrag aufgehoben wurde, sondern gestützt auf die vor dem Gericht

vertretenen, mit eidesstattlicher Erklärung unterschriftlich festgehaltenen

Willensäusserungen von B.___ und ihres Ehemannes, auf die Rechte an den Kindern

verzichten zu wollen. Die gesetzliche Grundlage, auf die sich das Urteil

stützt, bezieht sich denn auch nicht auf die Leihmutterschaft, welche im Staat

Minnesota weder explizit erlaubt noch verboten ist. Sondern das Urteil bezieht

sich auf Minnesota Statute § 260.301, subd. 1(a), wonach ein Elternteil mit

schriftlichem Einverständnis auf die Rechte an seinem Kind verzichten kann. Im

«Judgement to establish paternity, maternity and award of custody» wurde

explizit unter Ziffer 2 «Maternity» festgehalten, B.___ sei die Geburtsmutter,

rechtliche Mutter und Inhaberin der elterlichen Obhut bis zum Datum dieses

Entscheids. Unter Ziffer 8 «Birth Certificates» wurde auch festgehalten, ihr

Name sei als Mutter in die Geburtsurkunde einzutragen. Das Urteil widerspricht

somit Art. 252 ZGB nicht, womit das Kindsverhältnis zur Mutter durch Geburt

entsteht. Die Leihmutter wurde auch nach amerikanischem Recht durch Geburt zur

rechtlichen Mutter dieser Kinder.

Mit dem «findings of fact,

conclusions of law, and order for judgement to terminate parental rights

persuant to Minn.Stat. § 260C.301, subd. 1(a)»

wurden dann die Elternrechte von B.___ an den beiden Zwillingen aufgehoben

(Ziff. 1), das alleinige Sorgerecht an den Beschwerdeführer als Kindsvater

übertragen (Ziff. 2) und festgehalten, B.___ sei aus der Geburtsurkunde zu

löschen und niemanden als Mutter einzutragen. Dies wurde wie erwähnt nicht mit

dem Leihmutterschaftsvertrag begründet, sondern mit der gesetzlichen Grundlage

von § 260.301, subd. 1(a) des Minnesota Statute, wonach ein Elternteil mit

seinem schriftlichen Einverständnis auf die Rechte an seinen Kindern verzichten

kann, wie dies B.___ und ihr Ehemann getan haben.

Ein solches Vorgehen ist nicht

ordre-public-widrig, entspricht es doch Art. 265a ZGB, wonach Eltern ihr Kind

zur Adoption freigeben und damit auf die Rechte an diesem verzichten können.

Die gesetzliche Grundlage in der Schweiz enthält keine Formvorschrift für ein

solches Vorgehen, womit die eidesstattliche Erklärung von B.___ mit

gerichtlicher Genehmigung die Anforderungen an eine solche Erklärung sicher

erfüllt. Nach Art. 265a Abs. 3 ZGB ist die elterliche Zustimmung zur Freigabe

des Kindes zur Adoption auch gültig, wenn die adoptionswilligen Personen nicht

genannt oder noch nicht bestimmt sind. Die Vorinstanz hält selber fest, dass

ein Adoptionsverfahren erforderlich wäre, um die gewünschte Rechtswirkung erzielen

zu können. Was es denn zusätzlich noch brauchen würde, als die Zustimmung der

Geburtsmutter, benennt die Vorinstanz nicht.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet; sie ist gutzuheissen: Die Entscheide vom 27. Mai 2019 des

Volkswirtschaftsdepartements sind in dem Sinne abzuändern, dass […] das Urteil

(judgement to terminate parental rights) vom 11. Januar 2019 des District Court of the

State of Minnesota for the County of Stearns und die Auszüge aus dem

Geburtsregister vom 22. Januar

2019.

anzuerkennen sind. Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

(5A_748/2014 vom 21. Mai 2015, publiziert als BGE 141 III 312) sind

folgende Angaben zur Abstammung der beiden Kinder in das Personenstandsregister

einzutragen:

-

Genetischer Vater: A.___

-

Genetische Mutter: anonyme

Eizellenspenderin

-

Gebärende

Mutter: B.___ (geb. [...] in [...], Wohnsitz gemäss Gerichtsurteil des District

Court of the State of Minnesota for the County of Stearns vom 11. Januar

2019: [...])

Verwaltungsgericht, Urteil vom 18. Dezember

2019.

(VWBES.2019.213)