Baubewilligung / Dachaufstockung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 23. März 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Baukommission

B.___,

3.

C.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Dachaufstockung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 C.___ sind

Gesamthandeigentümer des Grundstücks GB B.___ Nr. [35220] im […]. Das

Grundstück ist überbaut mit einem eingeschossigen Wohnhaus mit Flachdach,

welches direkt an das Nachbargrundstück GB B.___ Nr. [38430] von A.___ grenzt

und mit dem darauf stehenden Wohnhaus zusammengebaut ist.

1.2 Im Mai 2018 stellten C.___

bei der kommunalen Baubehörde B.___ ein Gesuch zur Dachaufstockung ihres bestehenden

Wohnhauses. Am 19. Dezember 2018 erteilte die Baukommission die Bewilligung und

wies die Einsprache der Nachbarn A.___ ab. Sie begründete ihren Entscheid zur

Einsprache damit, dass gemäss einer Vereinbarung zwischen den Parteien A.___

und C.___ aus dem Jahr 2007, die durch das Urteil des Richteramts [...] vom 30.

Juni 2017 ausgelegt worden sei, zwischen den Parteien ein obligatorisch

vereinbartes, gegenseitiges, zeitlich unlimitiertes Grenzbaurecht bestehe, das

sich auf das Projekt des Dachaufbaus beziehe. Aus Sicht der Baubehörde stünden

der Bewilligung des Bauvorhabens somit weder private noch öffentliche

Interessen entgegen. Das Projekt sei bewilligungsfähig (… folgen Ausführungen

zur Eingliederung), insbesondere weil kein grenzüberragendes Dachelement mehr

vorgesehen sei. Im Übrigen halte das Bauvorhaben sämtliche einschlägigen

Vorschriften ein.

2.1 Dagegen liessen A.___, vertreten

durch Rechtsanwalt Dr. Roland Müller, Verwaltungsbeschwerde beim Bau- und

Justizdepartement (BJD) erheben. Sie machten geltend, das Grenzbaurecht umfasse

nur die seinerzeitige Erstellung der Baute sowie deren Erhalt und Erneuerung.

Mit der Aufstockung solle nun das Gebäudevolumen massiv erweitert werden.

Insbesondere solle der Giebel gegen die Traufe der Liegenschaft A.___ errichtet

werden, was eine deutlich höhere Fassade an deren Ostgrenze zur Folge habe.

Bereits 2011 sei ein praktisch identisches Baugesuch eingereicht worden. Dieses

sei von der Baubehörde wegen der Ästhetik und wegen des fehlenden

Grenzbaurechts abgewiesen worden. Der damalige Entscheid sei vom BJD geschützt

worden. Es handle sich somit um eine abgeurteilte Sache, sodass die

Baubewilligung zu verweigern sei.

2.2 Das Departement wies die Beschwerde

mit Verfügung vom 24. Juni 2019 kostenfällig ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog

namentlich, es handle sich nicht um ein identisches Bauvorhaben. Zumindest die

überragenden Bauteile seien nicht mehr Bestandteil des neuen Gesuchs. Abgesehen

davon sei festzustellen, dass der damalige Ablehnungsgrund der mangelnden

Einpassung heute nach acht Jahren nicht mehr angeführt werden könne, zumal sich

das Quartier seit damals baulich verändert habe.

Das Ehepaar A.___ habe zuerst das eigene

Haus an der Nachbargrenze ohne die notwendige Grunddienstbarkeit aufgestockt

und danach versucht, der Partei C.___ die gleiche Möglichkeit mit dem Einwand

der fehlenden Grunddienstbarkeit zu verwehren. Ein solches Verhalten verstosse gegen

das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben, insbesondere, da der Wille der

beiden Parteien zur Aufstockung ihrer Häuser ersichtlich gewesen sei, und sie

offenbar ursprünglich auch der Meinung gewesen seien, dass eine solche Dienstbarkeit

für ihr Bauvorhaben nicht notwendig oder schon vorhanden sei. Das Verhalten des

Ehepaars A.___ müsse als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden, was keinen

Rechtsschutz verdiene.

3. A.___ liessen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete, die Verfügung

des Departements und die Baubewilligung seien aufzuheben. Das Grenzbaurecht,

das im Grundbuch eingetragen sei, umfasse lediglich die seinerzeitige Erstellung

der Baute und deren Erhalt und Erneuerung. Mit der Aufstockung solle nun aber

das Gebäudevolumen massiv erweitert werden. An der Ostgrenze werde eine massiv

höhere Fassade in Erscheinung treten. Ein fast identisches Baugesuch sei 2011

aus Gründen der Gestaltung und wegen des fehlenden Grenzbaurechts abgewiesen

worden. Es handle sich um eine abgeurteilte Sache; schon aus diesem Grund sei

die Bewilligung zu verweigern. Es sei keinem ungemessenen Grenzbaurecht

zugestimmt worden. Die Errichtung eines Grenzbaurechts hätte beurkundet werden

müssen. Die Auslegung der Vereinbarung durch den Zivilrichter sei unzutreffend.

Das Recht, eine (wie auch immer geartete) Baute an die Grenze zu stellen, wäre

verjährt. Das BJD meine nun, es sei rechtsmissbräuchlich, die Nichtigkeit des

Grenzbaurechts geltend zu machen. Die Baubewilligung sei aufzuheben. Der

angebliche Anspruch auf ein Grenzbaurecht sei verjährt. Das Projekt passe sich

ungenügend ins Quartier ein. Das Erscheinungsbild gegenüber der Liegenschaft A.___

werde verändert. Eine Beurteilung des Quartiers aufgrund von «google earth»

genüge nicht.

4. Die Eheleute C.___ liessen wissen, es

könne keine Rede von identischen Bauge­suchen, mithin von einer abgeurteilten

Sache sein. Das Zivilgericht sei davon ausgegangen, die geschlossene

Vereinbarung müsse nach Treu und Glauben in der Weise verstanden werden, dass

die Parteien sich ein gegenseitiges, projektbezogenes und zeitlich

unlimitiertes Grenzbaurecht zugestanden hätten. Ein zeitlich unlimitiertes

Grenzbaurecht könne nicht verjähren.

5. Das Departement beantragte am 15.

Oktober 2019, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Weitere Eingaben

erfolgten keine.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (§ 2 Abs. 3 Kantonale

Bauverordnung, KBV, BGS 711.61; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.12). Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer der Nachbarliegenschaft und

Verfahrensbeteiligte durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführer machen geltend,

beim Baugesuch handle es sich um eine abgeurteilte Sache. Die Bauherrschaft

bestreitet aber, ein identisches Gesuch neu eingereicht zu haben. Die im ersten

Gesuch enthaltenen Überbauten seien weggelassen worden.

2.2

Die Baubewilligung wird als

Polizeibewilligung qualifiziert Auf die Erteilung einer Baubewilligung besteht

ein Rechtsanspruch, wenn das Bauvorhaben dem massgebenden öffentlichen Recht,

insbesondere den baurechtlichen Vorschriften, entspricht. Die Abweisung eines

Baugesuchs ist als negativer Verwaltungsakt deklaratorischer Natur und stellt

fest, dass das Projekt nicht den Vorschriften entspricht. Grundsätzlich kann

ein Baugesuch, das nicht bewilligt wurde, jederzeit neu gestellt werden. Die

Grenze beim Erneuern von Baugesuchen liegt in allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie

dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl. z.B. AGVE 2001 S. 304 ff. mit

zahlreichen Hinweisen auf die Lehre). Die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen

nicht, genau dasselbe Gesuch sei ein zweites Mal eingereicht worden; sie führen

bloss aus, das neue Gesuch sei weitgehend identisch. Bei dem von den

Beschwerdeführern angeführten Urteil des Bundesgerichts 1C_673/420 ging es vorab

um eine Wiederherstellungsverfügung, die als Dauerverfügung unbefristet in die

Zukunft wirkt. Daraus lässt sich für das Verfahren hier nichts ableiten.

3.1

Wenn ein Projekt den ordentlichen

Grenz- und/oder Gebäudeabstand verletzt, hat die Bauherrschaft den Nachweis

einer genügenden Dienstbarkeit zu erbringen. Aus dem Grundbuch ergibt sich,

dass zwischen den beiden Grundstücken der Beschwerdeführer und Beschwerdegegner

gegenseitig Grenz- und Anbaurechte sowie Dachüberbaurechte eingetragen sind. Die

Baubehörde hat die privatrechtliche Vorfrage, ob eine genügende Dienstbarkeit

bestehe, summarisch zu prüfen und auf den klaren Rechtsschein abzustellen (GER

2002.

Nr. 1; Obergericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 26. Oktober 2016, ZR.2016.40).

3.2

Im vorliegenden Fall besteht ein

Urteil des zuständigen Amtsgerichtspräsidenten, das sich mit den (von den

Beschwerdeführern bereits realisierten, von den Beschwerdegegnern erst

geplanten) Dachaufbauten zivilrechtlich befasst, wobei es namentlich um den

Grenzabstand ging. Das Urteil geht davon aus, die Parteien hätten sich 2007 auf

ein gegenseitiges zeitlich unlimitiertes projektbezogenes Grenzbaurecht geeinigt.

Das Projekt C.___ habe damals schon einen Dachaufbau vorgesehen, wie er nun als

Baugesuch eingegeben wurde. Mit dem Entscheid des zuständigen Zivilrichters

entfällt das Recht und die Pflicht der Baubehörden, zivilrechtliche Fragen

(vorfrageweise) zu prüfen. Die Beschwerdeführer halten den Entscheid zwar für

falsch, aber er stammt von der sachlich zuständigen Instanz und ist

rechtskräftig.

3.3

Die kommunale Baubehörde und die

Vorinstanz beurteilten deshalb die Frage des notwendigen Grenzbaurechts zu Recht

anders als noch im ersten Baugesuchsverfahren. Die kommunale Baubehörde hatte

im Übrigen schon bei der Bewilligung des Projekts A.___ im Jahr 2007 die

Auffassung, es bestehe ein genügendes gegenseitiges Grenzbaurecht, sonst hätte

sie den Dachaufbau nicht bewilligen können.

3.4

Die Argumentation der Einsprecher

und Beschwerdeführer mit dem fehlenden Grenzbaurecht verstösst, wie die Vorinstanz

richtig darlegt, krass gegen Treu und Glauben im Rechtsverkehr, welcher

Grundsatz auch unter Privaten gilt. Für die Einzelheiten kann auf die

zutreffende Darlegung in der Erwägung 5 der Vorinstanz verwiesen werden.

Unzutreffend ist bloss, dass daraus geschlossen wird, es fehle an der

Legitimation und es sei deshalb auf den Beschwerdepunkt nicht einzutreten;

vielmehr erweist sich die entsprechende Begründung der Beschwerde als

rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich.

4.1

Die Gemeinden haben das

Landschafts-, Orts- und Strassenbild zu schützen (§ 119 Abs. 3 des

Planungs- und Baugesetzes, PBG, BGS 711.1). Gemäss § 63 Abs. 1 KBV haben sich

Bauten und Aussenräume, wie Strassen, Plätze und Freiflächen sowie deren

Beleuchtung, typologisch in bestehende Strukturen einzugliedern, wobei

zeitgemässen Bauweisen Rechnung zu tragen ist. Volumen, Gestaltung und

Formgebung haben ästhetischen Anforderungen zu genügen und sollen die Qualität

der Siedlung fördern (§ 63 Abs. 2 KBV; SOG 2000 Nr. 21). Lehre und Rechtsprechung

halten dabei fest, dass nicht nur Verunstaltungen abgewehrt werden sollen,

sondern auch eine befriedigende Einordnung stattfinden muss. Dabei ist auf den

Eindruck des Durchschnittsbetrachters abzustellen. Bauten fügen sich dann in

die Umgebung ein, wenn Standort und Ausmass das Gefüge der Eigenarten der

Siedlung nicht störend verändern. Aus ästhetischen Gründen soll jedoch nur dann

eingegriffen werden, wenn gewichtige öffentliche Interessen auf dem Spiel

stehen; es gilt dabei, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren.

4.2

Es bleibt weitgehend dem Ermessen

der Gemeinde überlassen, wie strenge Anforderungen sie an die Eingliederung

stellen will. Sie kann das in ihren Reglementen, dem Zonen- und dem

Baureglement, bestimmen, soweit ihr Rechtsetzungskompetenz zukommt, und auch

über die Anwendung und Auslegung ihres eigenen Rechts befinden. Das

Verwaltungsgericht greift hier nicht ohne Not ein; der kommunalen Behörde wird

auch auf Grund ihrer weitgehenden Autonomie in Bau- und Planungssachen ein

Beurteilungsspielraum belassen. Das Verwaltungsgericht hat als gerichtliche

zweite Beschwerdeinstanz primär die korrekte Anwendung des übergeordneten

Rechts zu überprüfen, wobei ihm keine Angemessenheitskontrolle zusteht (§ 67

Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

4.3

Aus ästhetischen Gründen können – im

Verhältnis zu den allgemeinen Baunormen – zusätzliche Anforderungen z.B.

für die Fassaden- und Dachgestaltung gestellt werden (ZBl 1984, S. 47 f.). Es

ist aber nicht zulässig, wegen des Eingliederungsgebots generell Reduktionen

der zulässigen Gebäudehöhen und -längen sowie der geltenden Ausnützung zu

verlangen (vgl. Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht,

Bern 2016, S. 326 ff.). Bauten, die den Zonenvorschriften entsprechen, können

nicht als mit den Einordnungsvorschiften unvereinbar bezeichnet werden, weil

sie grössere Ausmasse und grössere Nutzungsdichten aufweisen als die

umstehenden Gebäude (Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches

Baurecht, Zürich 2016, Rz 3.468). Die Anwendbarkeit der Generalklausel hängt

auch von der Dichte der übrigen Vorschriften ab. Die baurechtliche Ordnung soll

nicht aus den Angeln gehoben, sondern verfeinert werden. Von der geltenden

Zonenordnung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall zur Verbesserung

der Gestaltung abgewichen werden (Beat Zumstein: Die Anwendung der ästhetischen

Generalklauseln des kantonalen Baurechts, St. Gallen 2001, S. 84).

Ästhetikvorschriften haben eine

eigenständige Bedeutung. Sie sind nicht von vornherein eingehalten, wenn die

Bauvorschriften respektiert werden, denn die Schutzbereiche der Normen decken

sich nicht zwingend (Urteil des Bundesgerichts 1C_434/2012, E. 3.3). Die

ästhetischen Generalklauseln können auch angerufen werden, wenn die übrigen

relevanten Bauvorschriften (wie z.B. Geschosszahl, Abstände) eingehalten worden

sind (SG-GVP 2005 Nr. 29). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen

bei positiv formulierten ästhetischen Generalklauseln auch strengere Massstäbe

angelegt werden als bei Normen, die bloss eine Verunstaltung verbieten. Diese

sind aber sorgfältig zu begründen. Es ist nicht einfach auf ein beliebiges

subjektives architektonisches Empfinden oder Gefühl abzustellen. Vielmehr ist

im Einzelnen darzutun, warum mit einer bestimmten baulichen Gestaltung weder

für den Bau selbst noch die Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht

wird (Bundesgerichtsurteile 1C_148/2011, 1C_346/2007, 1P.280/2002, BGE 114 Ia

346). Im Übrigen belassen die Rechtsmittel­instanzen auch nach der

bundesgerichtlichen Praxis den zuständigen Behörden einen gewissen

Ermessensspielraum, auch aufgrund ihrer örtlichen Kenntnisse. Ist der

Einordnungsentscheid einer kommunalen Behörde nachvollziehbar, beruht er mithin

auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die

Rechts­mittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der

kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (BGE 141 II 245, nicht

publ. E. 5.3 von Urteil 1C_265/2014; VWBES.2017.148 vom 10. Juli 2017 E. 2.4).

4.4

In verschiedenen historischen

Beispielen kann man einen Typus von Bauten und Aussenräumen ausfindig machen.

Eine Überbauung kann nur dann als Typ gelten, wenn sie (bezüglich

Firstrichtung, Anordnung der Bauten, Dachneigung etc.) einheitlich wirkt und

eine Planungsidee sichtbar macht. Die meisten Quartiere in den Ortschaften im

Kanton Solothurn sind heterogen. Es ist heute meist kein klarer einheitlicher

Dispositiv

Typ auszumachen. In SOG 2000 Nr. 20 hat das Verwaltungsgericht zum Beispiel entschieden,

eine aus vorfabrizierten Wohncontainern bestehende, mit Satteldach versehene

Asylbewerberunterkunft verletze in einem heterogenen Wohnquartier das

Eingliederungsgebot nicht.

4.5 Im vorliegenden Fall bestand wohl

1961, bei der Planung bzw. Errichtung der zehn Bauten an der Strasse «Im […]»

(GB Nr. [38430] bis [38442]), ein ziemlich einheitliches Erscheinungsbild unter

diesen Bauten. Es waren eingeschossige Bauten, je zu zweit zusammengebaut, mit

Flachdach. Auch bei den späteren Etappen, so muss aus der Parzellierung und dem

Luftbild geschlossen werden, wurden pro Strassenzug am [...]weg und am [...]weg

mehrere je unter sich ähnliche Bauten erstellt, meistens ebenfalls

Doppelhäuser. Das Quartier als Ganzes ist aber nicht einheitlich, was Volumina,

Dachformen und Firstrichtungen anbelangt. Dies ergibt sich aus dem

geografischen Informationssystem klar (https://geo.so.ch/map/?bl=hintergrundkarte_ortho&l=default&t =default&c

=2606078%2C1259550&s=1000&hp=ch.so.agi.av.grundstuecke.rechtskraeftig&hf=%5B%5B%22t_id%22%2C%22%3D%22%2C154493729%5D%5D).

Ein Augenschein ist angesichts des verfügbaren Kartenmaterials unnötig. Das

Luftbild zeigt, dass sich Flachdachbauten mit Satteldächern abwechseln. Die

Firstrichtungen der Satteldächer verlaufen zum Teil längs den

Erschliessungsstrassen, zum Teil quer dazu und vielfach leicht versetzt. In der

engeren Umgebung des Bauvorhabens sind unterdessen die vielfältig­sten

Dachformen festzustellen, vom ursprünglichen Flachdach über verschieden

ausgerichtete Satteldächer bis zu Walmdächern. Auf dem nordöstlich angrenzenden

GB Nr. [36410] wurde eine ähnliche Aufstockung mit Satteldach wie die geplante bereits

realisiert, und zwar ebenfalls mit einer Firstausrichtung von Südost nach

Nordwest. Auf dem südwestlich angrenzenden Gebäude auf GB Nr. [36415] wurde

ebenfalls ein Satteldach mit Lukarne errichtet; dieses ist parallel zur

Liegenschaftsgrenze von Südwest nach Nordost ausgerichtet. Die Beschwerdeführer

selber haben ein ungleich geneigtes Satteldach mit Schlepplukarne erstellt. Von

den ursprünglich 10 ähnlichen Häusern sind heute bloss zwei noch nicht

wesentlich umgebaut worden. Bauvorschriften bezüglich der Dächer bestehen

offensichtlich keine. Es handelt sich heute um ein Einfamilienhausquartier, in

welchem kein vorherrschender Typus mehr ablesbar ist. Die älteren Häuser wurden

je nach Bedarf der Eigentümer umgebaut, ohne auf die Umgebung besonders

Rücksicht zu nehmen. Mit dem nun vorgesehenen Dachaufbau reiht sich das Haus

der Baugesuchsteller in diese Umgebung ein, ohne dass daraus eine Störung des

heute sehr heterogenen Quartiers entstünde. Das zusätzliche Volumen ergibt sich

aus dem Grundriss des bestehenden Gebäudes und der Parzellengrösse; es entspricht

den Volumina der bereits umgebauten Häuser rundum. Die Dachform entspricht

denjenigen der bereits umgebauten angrenzenden Häuser, die Firstrichtung einer

der direkten Nachbarbauten. Der Einwand der fehlenden Einordnung ins Quartier

erweist sich als unbegründet.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen

sind. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegnern C.___ für das Verfahren

vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die von deren Anwalt

fakturierte Summe von CHF 1'237.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)

erscheint als angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführer A.___ haben die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

3. Die Beschwerdeführer A.___ haben C.___ für

das Verfahren vor Verwaltungsgericht unter solidarischer Haftbarkeit eine

Parteientschädigung von CHF 1'237.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 1C_272/2020 vom 22. Januar 2021 bestätigt.