Disziplinarmassnahmen

SOG 2020 Nr. 7

§§ 3 Abs. 1 GesG i.V.m. 1 Abs. 1 GesV,

11 Abs. 1 GesG i.V.m. 13 Abs. 1 GesV. Die Aufgabe der Tätigkeit als Zahntechniker und die

Löschung der Einzelfirma aus dem SHAB lassen die Aufsichtskompetenz und die

Disziplinarbefugnis des DdI nicht untergehen. Diese Umstände sind bei der

Prüfung der Geeignetheit, Notwendigkeit und Angemessenheit von

Disziplinarmassnahmen zu berücksichtigen. Das Disziplinarverfahren wurde somit

zu Recht nicht eingestellt.

§§14bis Abs. 1 lit. b GesG,

86 Abs. 2 GesV, Art. 5 Abs. 1 BV, 5 Abs. 1 KV SO. Die ursprüngliche Bewilligung für

Zahntechniker nach § 65 aGesV erlosch ersatzlos mit Inkrafttreten der

Neuerungen per 1. Januar 2014, weshalb sich das DdI nicht mehr darauf stützen

konnte.

Es ist keine

Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung ersichtlich, welche die Tätigkeit eines

Zahntechnikers umschreibt oder die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am

Patienten verbietet. Vorliegend fehlt eine gesetzliche Grundlage für den

erhobenen Vorwurf.

Sachverhalt:

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 30. Juli 2019

disziplinierte das Departement des Innern (DdI) A.__ (nachfolgend Beschwerdeführer

genannt), von Beruf Zahntechniker, mit einer Busse in der Höhe von CHF

1'000.00. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 12. August 2019 beim

Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde

gut.

Aus den Erwägungen:

Erwägungen

2.

Der Beschwerdeführer macht geltend,

Disziplinargewalt, und in der Folge auch die Anordnung von

Disziplinarmassnahmen, setze eine besonders enge Beziehung zwischen dem Staat

und dem betroffenen Privaten voraus. Der Disziplinargewalt unterlägen

demzufolge Personen in einem Sonderstatusverhältnis oder aber Personen, die wie

Rechtsanwälte oder Medizinalpersonen unter einer besonderen Aufsicht des

Staates stünden. Der Beschwerdeführer sei während seiner Tätigkeit als

Zahntechniker der Aufsicht durch das DdI unterlegen und vom Geltungsbereich der

gesundheitsrechtlichen Disziplinargewalt des DdI erfasst gewesen. Ende die

besondere Aufsicht über bestimmte Berufsgruppen, wie insbesondere

Zahntechniker, durch den Staat, falle auch die Disziplinargewalt dahin. Entsprechend

sei die Anordnung von Disziplinarmassnahmen nicht mehr möglich. Das

Verwaltungsgericht habe diesen allgemein anerkannten Grundsatz in den

Entscheiden SOG 1988 Nr. 37 und SOG 2010 Nr. 16 bekräftigt. Die

Geschäftsaufgabe des Beschwerdeführers am 19. Juni 2019 (Löschung der

Einzelfirma A.___ Zahntechnisches Labor im Schweizerischen Handelsamtsblatt

[SHAB]) habe folglich bewirkt, dass die Anordnung von Disziplinarmassnahmen

nicht mehr möglich sei. Das Disziplinarverfahren sei gegenstandslos geworden

und entsprechend einzustellen. Das DdI verkenne im Übrigen auch den besonderen,

verwaltungsrechtlichen Charakter der Disziplinargewalt, wenn es

Disziplinarmassnahmen nach Aufgabe der beaufsichtigten Tätigkeit anordne. Sinn

und Zweck von Disziplinarmassnahmen als verwaltungsrechtliche Sanktionen sei

gerade nicht wie im Strafrecht die Vergeltung von begangenem Unrecht. Vielmehr

sollten Disziplinarmassnahmen die Betroffenen mit Blick auf die Zukunft zu

einer ordnungsgemässen Pflichterfüllung bewegen. Mit der Aufgabe einer

beaufsichtigten, der Disziplinargewalt unterliegenden Tätigkeit – im

vorliegenden Fall die Geschäftsaufgabe des zahntechnischen Labors – falle somit

das eigentliche Anordnungsobjekt beziehungsweise der Gegenstand der

Disziplinarmassnahmen dahin. Das Disziplinarverfahren werde, im eigentlichen

Sinn des Wortes, gegenstandslos.

3.

Am 1. September 2019 sind sowohl im

kantonalen Gesundheitsgesetz sowie auch in der Vollzugsordnung zum

Gesundheitsgesetz Änderungen in Kraft getreten. Nach den allgemeinen Grundsätzen

über das anwendbare Recht ist die Rechtmässigkeit der Verfügung nach der

Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, N 288 ff.). Die

angefochtene Verfügung erging unter dem bis 31. August 2019 geltenden

Gesundheitsgesetz und der Vollzugsverordnung. Die im Lauf des

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretenen Rechtsänderungen

Dispositiv

sind demnach unbeachtlich.

3.1 Gemäss § 3 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes

(GesG, BGS 811.11) i.V.m. § 1 Abs. 1 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz

(GesV, BGS 811.12) leitet und überwacht das DdI das öffentliche

Gesundheitswesen im Kanton Solothurn. Der Aufsicht und der Meldepflicht an das

DdI unterstehen namentlich auch alle nicht der Bewilligungspflicht

unterstehenden berufsmässigen oder sonst entgeltlichen Tätigkeiten, die sich

mit körperlichen oder seelischen Funktionsstörungen befassen (§ 11 Abs. 1 GesG

i.V.m. § 13 Abs. 1 GesV).

3.2 Verwaltungsrechtliche Sanktionen

(auch Verwaltungszwang genannt) sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von

verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Darüber hinaus sollen sie

präventiv einen Verstoss gegen die Rechtsordnung verhindern und als Instrument

zum Ausgleich zugefügter Schäden dienen. Sie sind unerlässlich, da der Staat

grundsätzlich nicht auf die Erfüllung verzichten kann. Es besteht auch keine

Möglichkeit, wie im Privatrecht an Stelle der realen Durchsetzung der Pflicht

Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Verwaltungsrechtliche

Sanktionen bilden das notwendige Gegenstück zur Verfügungsgewalt der

Verwaltungsbehörden, indem sie die Beachtung der gesetzlichen Pflichten und der

hoheitlichen Anordnungen sicherstellen und dadurch der Rechtssicherheit dienen

(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Zürich/St. Gallen 2016, N

1440).

3.3 Nach der Art der Wirkungen kann

zwischen exekutorischen und repressiven Sanktionen sowie der Zufügung

administrativer Rechtsnachteile unterschieden werden. Stellt man auf die Art

der Begründung der Pflicht ab, deren Verletzung sanktioniert werden soll, so

ist zwischen Sanktionen zur Durchsetzung von unmittelbar durch Rechtssatz oder

durch Verfügung begründeten Pflichten zu differenzieren. Die exeku­torischen

Sanktionen bezwecken unmittelbar die Durchsetzung von verwaltungs­rechtlichen

Pflichten. Sie werden auch als Massnahmen des Verwaltungszwangs oder der

Vollstreckung bezeichnet (Beispiele: Schuldbetreibung, Ersatzvornahme, unmit­telbarer

Zwang). Repressive Sanktionen sollen nicht nur den rechtmässigen Zustand

wiederherstellen, sondern vor allem – im Anschluss an die Pflichtverletzung –

verhin­dern, dass künftig wieder ein rechtswidriger Zustand eintritt. Mit

repressiven Sanktionen wird Druck auf die Pflichtigen ausgeübt, um sie zu

veranlassen, ihre verwaltungsrecht­lichen Pflichten zu erfüllen.

Verwaltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt durchgesetzt, sondern

nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive Sanktionen haben also nicht

bloss Vollstreckungsfunktion, sondern oft auch präventive Wirkung, indem sie

die Pflichtigen von der Verletzung ihrer Pflichten abhalten sollen. Sie dienen

oft auch dazu, begangenes Unrecht zu ahnden (Beispiele: Verwaltungsstrafen,

insbe­sondere Ordnungsbussen, Disziplinarmassnahmen, Bestrafung wegen

Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1441

ff.).

3.4 Disziplinarische Massnahmen sind

Sanktionen gegenüber Personen, die in einem Sonderstatusverhältnis (z.B.

Beamte, Schüler, Strafgefangene) oder unter einer besonderen Aufsicht des

Staates (z.B. Rechtsanwälte, Medizinalpersonen) stehen. Es handelt sich um

administrative Sanktionen und damit grundsätzlich nicht um Strafen im

Rechtssinne. Sie dienen der Aufrechterhaltung der Ordnung sowie der Wahrung des

Ansehens und der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltungsbehörden. Sie sollen

bewirken, dass diejenigen Personen, die unter der Disziplinargewalt stehen,

ihre Pflichten erfüllen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1505 ff.).

4.1 Unbestritten ist, dass sich der

massgebliche Sachverhalt, welcher zur Disziplinierung führte, zu einem

Zeitpunkt ereignet hat, als der Beschwerdeführer noch als Zahntechniker tätig

war, erfolgte doch die Löschung seiner Einzelfirma zufolge Geschäftsaufgabe

erst am 19. Juni 2019. Die Disziplinarmassnahme gegen den Beschwerdeführer

hingegen wurde noch später, am 30. Juli 2019 erlassen. Strittig ist vorliegend

somit in erster Linie, ob das DdI als Aufsichtsbehörde eine

Disziplinarmassnahme gegen den Beschwerdeführer anordnen durfte, obwohl dieser

zum Zeitpunkt der Anordnung nicht mehr als Zahntechniker tätig war.

4.2 Entgegen der Meinung des

Beschwerdeführers kann der geltend gemachte Grundsatz, wonach die Anordnung von

Disziplinarmassnahmen nicht mehr möglich sein soll, wenn die besondere Aufsicht

durch den Staat ende, nicht unbesehen auf alle Berufsgruppen übernommen werden.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn hat zwar in SOG 1988 Nr. 37 mit

Blick auf einen Spitalarzt entschieden, dass ein Disziplinarverfahren mit dem

Ausscheiden des Betroffenen aus dem öffentlichen Dienst grundsätzlich

gegenstandslos werde. In SOG 2010 Nr. 16 hielt es hinsichtlich eines

Beamten (Oberstaatsanwalt) fest, dass eine disziplinarische Verfolgung nur

solange erfolgen könne, als sich der Beamte unter der Disziplinargewalt des

Staates befinde. Das gegen ihn eingeleitete, noch nicht rechtskräftig

abgeschlossene Disziplinarverfahren erachtete das Verwaltungsgericht als

gegenstandslos. Diese beiden Fälle sind jedoch mit dem vorliegend zu

beurteilenden Fall nicht direkt vergleichbar. Gemäss § 10 i.V.m. § 22 GesG

untersteht die Tätigkeit als Arzt im Kanton Solothurn einer Bewilligungspflicht

und der Oberstaatsanwalt wird vom Kantonsrat gewählt (vgl. § 71 Abs. 1 Gesetz

über die Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12). Demgegenüber benötigt der

Zahntechniker im Kanton Solothurn keine Berufsausübungsbewilligung. Der

Beschwerdeführer könnte somit durch die Berufsaufgabe einer Disziplinierung

entgehen und im Anschluss ohne Weiteres im Kanton Solothurn (oder auch in einem

anderen Kanton ohne Bewilligungspflicht) seine Tätigkeit als Zahntechniker

wiederaufnehmen. Dies kann aber nicht Sinn und Zweck eines funktionierenden

Disziplinarrechts sein. Würden jegliche Disziplinarbefugnisse auch für

vorausgehende Pflichtverletzungen enden, sobald der Betreffende seine Tätigkeit

aufgibt, würde gegen Ende der Tätigkeit jedes Durchsetzungsinstrument für die

Berufspflichten fehlen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Auch der

Umstand, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2020 bei der B.___ AG in

[...] in unbefristeter Anstellung zu einem Beschäftigungsgrad von 100 %

angestellt ist, vermag daran nichts zu ändern. Seine Arbeit als Zahntechniker

hat er erst vor einem Jahr aufgegeben und befindet sich – entgegen der Meinung

des Beschwerdeführers – mit seinen 58 Jahren nicht unmittelbar vor Eintritt des

Pensionsalters. Solange nicht sichergestellt ist respektive ausgeschlossen

werden kann, dass der Beschwerdeführer in Zukunft nicht mehr als Zahntechniker

praktizieren wird, besteht mit dem Ziel des Publikumsschutzes ein erhebliches

Interesse, im Disziplinarverfahren zu klären, ob der Beschwerdeführer gegen

disziplinarrechtlich geschützte Sorgfaltspflichten verstossen hat und

gegebenenfalls die angebrachten Disziplinarmassnahmen anzuordnen.

Zusammenfassend ist demnach in einem

ersten Schritt festzuhalten, dass die Aufgabe der Tätigkeit als Zahntechniker

und die Löschung seiner Einzelfirma aus dem SHAB die Aufsichtskompetenz und die

Disziplinarbefugnis des DdI nicht untergehen lassen. Hingegen sind diese

Umstände bei der Prüfung der Geeignetheit, Notwendigkeit und Angemessenheit von

Disziplinarmassnahmen einzubeziehen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des

Kantons Zürich, VB.2015.00432, E. 4.5). Die Vorinstanz hat somit zu Recht das

Disziplinarverfahren nicht eingestellt.

5. Das DdI kann gemäss § 14bis

Abs. 1 GesG bei Verletzungen der Vorschriften des Gesundheitsgesetzes oder der

darauf gestützten Ausführungsbestimmungen folgende Disziplinarmassnahmen

anordnen: eine Verwarnung (lit. a); eine Busse bis CHF 20'000 (lit. b)

oder ein Verbot der Berufsausübung für die ganze oder einen Teil der

Berufstätigkeit auf bestimmte Zeit oder dauernd (lit. c).

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend,

dass lediglich ein einmaliges Arbeiten direkt am Patienten erwiesen sei. Alles

Weitere seien blosse Vermutungen des DdI, die das erforderliche Beweismass

nicht erreichen würden. Das DdI treffe die volle Beweisfüh­rungslast und er

habe die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich dieser angeblichen weiteren

Behandlungen zu tragen. Sodann vermöge das DdI keine Gesetzes­bestimmung zu

präsentieren, die im vorliegenden Fall verletzt worden wäre. Es treffe zwar zu,

dass vorliegend die strafprozessualen Garantien (Art. 32 Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 6 Ziffer 2 Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK, SR 0.101) und damit das

strenge strafrechtliche Legalitätsprinzip «nulla poena sine lege» nicht zur

Anwendung gelangten. Dennoch sei das allgemeine Legalitätsprinzip nach Art. 5

Abs. 1 BV zu beachten. Es sei keine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung

ersichtlich, die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am Patienten verbiete.

Dies könne schon gar nicht aus der Strafbestimmung von § 63 Abs. 1 lit. a GesG

abgeleitet werden, wonach es strafbar sei, ohne behördliche Bewilligung einen

medizinischen Beruf oder einen anderen Beruf der Gesundheitspflege auszuführen.

Das zum Vorwurf des Arbeitens direkt am Patienten Gesagte gelte auch für den

zweiten Vorwurf, der Beschwerdeführer habe die Hygienevorschriften verletzt.

Der Beschwerdeführer brauche keinen Thermo-Desinfektor, da er jeweils sterile

Einweg-Löffel verwendet habe. Überhaupt sei eine besondere Hygieneplanung nie

vorgeschrieben gewesen. Der Beschwerdeführer könne hierfür folglich auch nicht

diszipliniert werden.

5.2 Das DdI hält in seinem Schreiben vom

9. Juni 2020 betreffend die gesetzliche Grundlage unter anderem fest, die

Tätigkeit als Zahntechniker sei bis am 31. Dezember 2013 bewilligungspflichtig

gewesen. Der Verzicht auf die Bewilligungspflicht sei insbesondere damit begründet

worden, dass Zahntechniker nicht direkt am Patienten tätig seien. Sie seien ab

1. Januar 2014 neu der Meldepflicht gemäss § 11 des per 1. September 2019

aufgehobenen Gesundheitsgesetzes unterstellt. Demnach unterstünden alle

weiteren berufsmässigen oder sonst entgeltlichen Tätigkeiten, die sich mit

körperlichen oder seelischen Funktionsstörungen befassen würden, der Aufsicht

durch und der Meldepflicht an das DdI. Auch bewilligungsfreie Tätigkeiten

unterstünden somit einer staatlichen Aufsicht, was sich ebenfalls aus § 3 Abs. 1 GesG ergebe, wonach das DdI das öffentliche Gesundheitswesen leite und

überwache. Die Rechtsgrundlage für die verhängte Busse stelle § 14bis

Abs. 1 lit. b GesG dar.

5.3 Das Legalitätsprinzip hat seine

Grundlage als Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns in Art. 5 Abs. 1 BV. Im

Kanton Solothurn ist der Grundsatz der Gesetzmässigkeit in Art. 5 Abs. 1

der Verfassung des Kantons Solothurn (KV SO, SR 131.221) statuiert. Das

Gesetzmässigkeitsprinzip gilt grundsätzlich für die gesamte Verwaltungstätigkeit.

Dies bedeutet namentlich, dass alle Verfügungen auf einer gesetzlichen

Grundlage zu beruhen haben (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 383). Das

Erfordernis des Rechtssatzes und der Gesetzesform gelten auch für

Disziplinarmassnahmen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1514).

5.4 Der Beschwerdeführer liess gemäss

SHAB sein zahntechnisches Labor im 2001 eintragen. Damals erhielt er nach dem

einschlägigen § 65 der GesV eine Berufsausübungsbewilligung. Die damalige

Bewilligung berechtigte zum Betrieb eines zahntechnischen Labors und zum

Ausführen zahntechnischer Arbeiten auf Zuweisung eines Zahnarztes oder einer

Zahnärztin. Verboten waren zahnärztliche Handlungen oder andere

Heilbehandlungen am Patienten oder an der Patientin. Darunter fielen insbesondere

das Beschleifen von Zähnen in der Mundhöhle sowie konservierende,

orthodontische, chirurgische und paradontale Behandlungen sowie die

Prophylaxetätigkeit. Zahntechnische Arbeiten direkt am Patienten oder an der

Patientin waren nur auf ausdrückliche Zuweisung des behandelnden Zahnarztes

oder der behandelnden Zahnärztin erlaubt. Die SSO berief sich in ihrer

Aufsichtsbeschwerde vom 20. November 2018 auf diese Bestimmung. Per 1.

Januar 2014 wurde diese Bestimmung jedoch ersatzlos aufgehoben, was zur Folge

hat, dass die ursprüngliche Bewilligung nach § 65 der kantonalen

Vollzugsverordnung mit Inkrafttreten der Neuerungen erloschen ist (§ 86 Abs. 2

der Vollzugsverordnung, in Kraft von 1. Januar 2014 bis 31. August 2019).

Auf diese Bewilligung konnte sich das DdI demnach nicht mehr stützen. Zwar

steht in der Botschaft zur Revision der Vollzugsverordnung zum

Gesundheitsgesetz (RRB Nr. 2013/1702 vom 17. September 2013) «Auch die

Zahntechnik wird nicht mehr als bewilligungspflichtiger Beruf geregelt, da

Zahntechniker und Zahntechnikerinnen nicht direkt an den Patienten und

Patientinnen tätig sind», woraus sich dieses «Nicht-am-Patienten-Tätigsein»

ergibt, ist jedoch nicht klar. Es ist keine Gesetzes- oder

Verordnungsbestimmung ersichtlich, welche die Tätigkeit eines Zahntechnikers

umschreibt respektive die einem Zahntechniker das Arbeiten direkt am Patienten

verbietet, zumal dies – im Gegensatz zum Zahnarzt – nur gelegentlich und

ausnahmsweise der Fall sein dürfte. Auch kann weder aus dem Bundesgesetz über

die universitären Medizinalberufe (MedBG, SR 811.11) noch aus der dazugehörigen

Verordnung (MedBV, SR 811.112.0) diesbezüglich etwas abgeleitet werden.

Insbesondere findet sich dort, wie auch im kantonalen Gesundheitsgesetz und der

kantonalen Vollzugsverordnung, keine Umschreibung der zahnärztlichen (Monopol-)

Tätigkeit; deshalb bietet auch die Strafbestimmung von § 63 Abs. 1 lit. a GesG,

wonach es strafbar ist, ohne behördliche Bewilligung einen medizinischen Beruf

oder einen anderen Beruf der Gesundheitspflege auszuüben oder sich dafür zu

empfehlen, vorliegend keine gesetzliche Grundlage. Es ist zwar richtig, dass

Zahntechniker ab dem 1. Januar 2014 der Meldepflicht unterstellt waren und auch

bewilligungsfreie Tätigkeiten der staatlichen Aufsicht durch das DdI unterstanden,

jedoch sagt dies – entgegen der Auffassung des DdI – nichts über die

detailliertere Tätigkeit eines Zahntechnikers aus.

Zusammenfassend fehlt im vorliegenden

Fall eine gesetzliche Grundlage für den erhobenen Vorwurf. Was den Vorwurf der

mangelnden Hygiene anbelangt, mangelt es schon an ausreichenden Beweisen.

Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 3. Juli

2020 (VWBES.2019.286)