Ausnahmegesuch für die Unterschreitung der Grünflächenziffer

Verwaltungsgericht

Urteil vom 8. August 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

Einwohnergemeinde A.___,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement, Solothurn,

2. B.___

vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Konrad Reber, Niederbipp

Beschwerdegegner

betreffend Ausnahmegesuch

für die Unterschreitung der Grünflächenziffer

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Bau- und Werkkommission der

Einwohnergemeinde A.___ (nachfolgend BWK) bewilligte am 16. Mai 2017 das

Bauprojekt der B.___ bezüglich Änderung des Eingangsbereichs, der Parkplätze

sowie Einbau Wärmepumpe Luft-Wasser beim Gebäude an der [...]strasse 38 auf GB A.___

Nr. [...]. In diesem Zusammenhang wurde ein Ausnahmegesuch zur Unterschreitung

der Grünflächenziffer bewilligt, dies mit der Auflage, acht Bäume zu pflanzen

(Baumäquivalent von 30 m2 pro Baum).

2. Die B.___ stellte in der Folge bei

der BWK eine Bauvoranfrage zu einem Anbau «Beherbergungsbetrieb und Wohnhaus»

auf derselben Parzelle. Die BWK beschloss am 20. Februar 2018, das

Bauvorhaben bedürfe eines Gestaltungsplans, falls ein Projekt dieser

Grössenordnung nicht ohne Ausnahmegesuch realisiert werden könne.

3. Am 22. Juni 2018 reichte die B.___

das Baugesuch «Neubau Wohnhaus» inkl. dreier neuer Parkplätze bei der BWK ein. Gleichzeitig

verwies die Baugesuchstellerin auf die bereits erteilte Ausnahmebewilligung vom

16. Mai 2017 zur Unterschreitung der Grünflächenziffer.

4. Mit Schreiben vom 27. August 2018

teilte die BWK der B.___ mit, die vorläufig summarische formelle und materielle

Prüfung des Baugesuchs sei abgeschlossen; zudem forderte sie diverse Auskünfte

und Unterlagen ein. Dazu setzte sie der Bauherrschaft Frist bis 27. September

2018. Weiter führte sie aus, die acht Bäume seien zwingend zu erstellen, damit die

Grünflächenziffer gestützt auf das Ausnahmebewilligungsgesuch gewährleistet

sei. Dieser Punkt müsse jedoch noch in der Sitzung vom 11. September 2018

behandelt werden.

5. Am 18. September 2018 beschloss die

BWK, dass das Ausnahmegesuch zur Unterschreitung der Grünflächenziffer «unter

dem Aspekt der Bauvoranfrage» nicht bewilligt und das Baugesuch zurückgewiesen

werde. Für das Erstellen eines Anbaus in der vorgesehenen Volumetrie mit 10

Wohneinheiten werde von der Bauherrschaft ein Gestaltungsplan gefordert.

6. Die B.___ beantragte am 27. September

2018 eine beschwerdefähige Verfügung, worauf der Entscheid der BWK vom 18.

September 2018 als formelle Verfügung mit Unterschrift datiert vom 4. Oktober

2018 erging.

7. Dagegen gelangte die Bauherrschaft

ans Bau- und Justizdepartement (BJD) und beantragte die Aufhebung der Verfügung

sowie die Erteilung der Baubewilligung. Sie machte Rechtsverweigerung und

Willkür geltend.

8. Das BJD hiess die Beschwerde am 17.

Januar 2019 insofern gut, als die Aufhebung der angefochtenen Verfügung

verlangt worden war. Das Begehren um Erteilung der Baubewilligung wies das

Departement ab. Im Wesentlichen und sinngemäss führte es aus, die Bauherrin

habe in ihrem Baugesuch kein neues Ausnahmegesuch betreffend die

Unterschreitung der Grünflächenziffer gestellt. Ein solches sei aufgrund der

rechtskräftigen Ausnahmebewilligung vom 16. Mai 2017 auch nicht notwendig. Weil

die Vorinstanz erstinstanzlich noch gar nicht über das Baugesuch entschieden

habe, könne das BJD keine Bewilligung erteilen. Die Baugesuchstellerin sei von

der BWK zur Einreichung diverser Unterlagen aufgefordert worden. Wenn diese

vollständig seien, habe die Vorinstanz das ordentliche Baugesuchsverfahren

fortzuführen.

9. Mit Eingabe vom 29. Januar 2019

gelangte die Einwohnergemeinde A.___ mit «vorsorglicher Beschwerde» ans

Verwaltungsgericht. Innert erstreckter Frist stellte die Einwohnergemeinde A.___,

formell vertreten durch den Gemeinderat, Antrag um Aufhebung der Departementsverfügung

und ersuchte um Bestätigung des Entscheids der BWK vom 18. September 2018. Die

Gemeinde macht zusammengefasst sinngemäss geltend, es sei Sache der

Bewilligungsbehörde, zu entscheiden, ob ein eingereichtes Vorhaben ein

Ausnahmegesuch benötige. Die BWK fordere im Zusammenhang mit dem geplanten

Neubau die Einhaltung der minimal erforderlichen Grünflächenziffer. Aufgrund

der langjährigen gängigen kommunalen Praxis könne im vorliegenden Fall keine

Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden. Die im März 2017 im Rahmen von

Vergleichsverhandlungen zugestandene Ausnahmebewilligung sei individuell auf

den damals vorliegenden Einzelfall erteilt worden.

10. Die private Beschwerdegegnerin, die B.___,

schloss am 18. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei.

11. Das BJD beantragte am 3. April 2019,

auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Übrigen wäre sie abzuweisen.

Erwägungen

II.

1.

Die private Beschwerdegegnerin

ersucht um den Ausstand derjenigen Gerichtsperson, welche in der Angelegenheit

Auskunft gegeben haben soll. Der Beschwerdeführerin wurde lediglich mitgeteilt,

es bedürfe formell eines Gemeinderatsbeschlusses zur Beschwerdeerhebung. Die

Mitglieder des Spruchkörpers sind darum nicht in unzulässiger Weise vorbefasst.

(vgl. § 93 Abs. 1 lit. f Gesetz über die Gerichtsorganisation, GO, BGS 125.12)

2.

Die Beschwerde wurde insofern frist-

und formgerecht eingereicht. Fraglich ist allerdings, ob die Einwohnergemeinde A.___

überhaupt zur Beschwerdeführung legitimiert ist.

2.1

Gemeinden sind gemäss § 12 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) zur Beschwerde

legitimiert, wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt werden und ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung

oder Änderung haben. Die Legitimationsvoraussetzungen nach solothurnischem

Recht entsprechen denjenigen des Bundesrechts, so dass die entsprechende Praxis

auch für das kantonale Recht übernommen werden kann.

2.2

Nach der Rechtsprechung ist eine

Gemeinde gegen einen Rechtsakt beschwerdelegitimiert, wenn sie durch ihn in

qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt wird

oder durch einen Hoheitsakt wie eine Privatperson betroffen ist (vgl. Bernhard

Waldmann in: Niggli / Uebersax / Wiprächtiger / Kneubühler [Hrsg.], Kommentar

zum Bundesgesetz über das Bundesgericht, Basel 2018, Art. 89 N 39; BGE 140 I 90

E. 1.2.2 S. 93; 138 I 143 E. 1.3.1 S. 149; je mit Hinweisen). Dies setzt eine

erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus (BGE 138

II 506 E. 2.1.1 S. 509). Entsprechend wurde die Legitimation des Gemeinwesens

namentlich bejaht, wenn zentrale hoheitliche Interessen berührt waren, so in

Bezug auf den interkommunalen Finanzausgleich und ähnliche Regelungen (vgl. BGE

138.

II 506 E. 2.1.2 S. 509 mit Hinweisen). Dagegen genügt ein allgemeines

Interesse an der richtigen Rechtsanwendung für die Begründung der

Einsprachelegitimation nicht (BGE 138 II 506 E. 2.1.1 S. 508; 140 I 90 E. 1.2.2

S. 93; je mit Hinweisen). So ist beispielsweise das Gemeinwesen zur Anfechtung

der Bewilligung für eine Baute befugt, wenn wie bei Privaten auf seinem

Grundstück mit Immissionen zu rechnen ist. Typischerweise wie eine Privatperson

berührt ist das Gemeinwesen sodann, wenn es sich gegen Anordnungen wehrt, die

sein Finanzvermögen beeinträchtigen wie zum Beispiel die Erhebung von Abgaben

auf Vermögenswerten (Waldmann, a.a.O., N 42). Ein schutzwürdiges Interesse kann

das Gemeinwesen im Bereich seiner hoheitlichen Aufgabenerfüllung insbesondere

in Anspruch nehmen als Gläubiger von Kausalabgaben, Projektant eines

öffentlichen Werks, als Inhaber der planungs- und baurechtlichen Kompetenzen

hinsichtlich der Abgrenzung zur Zuständigkeit des Bundes für öffentliche Werke

des Bundes, als Subventionsempfänger, als Träger eines Hoheitsrechts für die

Wassernutzung in einem Konzessionsverfahren, wenn es um die Regelung der

Gemeindefinanzen bzw. den Verkauf eines der Gemeinde gehörenden Grundstücks

geht, etc. (vgl. die Kasuistik bei Waldmann, a.a.O., N 43a).

2.3

Es ist offensichtlich, dass diese

Konstellation hier nicht vorliegt. Die Gemeinde ist nicht selber Bauherrin,

mithin nicht wie eine Privatperson betroffen. Das BJD hat den Entscheid der

kommunalen Behörde, der BWK, aus formellen Gründen aufgehoben und diese

angehalten, das Baugesuch zu prüfen, sobald die Unterlagen vollständig seien.

Die Gemeinde ist also in der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse betroffen,

nicht aber «in eigener Sache». Ebensowenig ist sie in qualifizierter Weise in

schutzwürdigen hoheitlichen Interessen berührt. Die Gemeinde beruft sich denn

in ihrer Beschwerde auch auf ihre Autonomie beim Erlass gewisser

baupolizeilicher Vorgaben (dazu sogleich E. 2.5 hiernach).

2.4

Gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) sind Gemeinden zudem

zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert, soweit

sie die Verletzung von Garantien rügen, welche ihr die Kantons- oder Bundesverfassung

gewährt. Für das Eintreten ist allein entscheidend, dass die Gemeinde durch

einen Akt in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt ist und

eine Verletzung der Autonomie in vertretbarer Weise geltend macht. Ob die

beanspruchte Autonomie besteht und ob sie im konkreten Fall verletzt ist, ist

keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 136 I 404

E. 1.1.3 S. 407; 135 I 43 E. 1.2 S. 45 f.). Immerhin ist in der Beschwerde

darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind,

soweit diese nicht ohne Weiteres ersichtlich sind (BGE 133 II 353 E. 1 S. 356).

Bei einer Autonomiebeschwerde muss die Gemeinde begründen, worin die behauptete

Verletzung ihrer Autonomie liegen soll (vgl. BGE 140 I 90 E. 1.1 S. 92; 136 I

404.

E. 1.1.3 S. 407)

Die Gemeinde ist in einem Sachbereich

autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern

ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei

relativ erheblichen Entscheidungsspielraum einräumt (BGE 136 I 397 E. 3.2.1).

Der geschützte Autonomiebereich kann sich insbesondere auf die Befugnis zum

Erlass und die Anwendung eigener kommunaler Vorschriften beziehen. Der Schutz

der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet,

sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der

Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich

anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (vgl. BGE 135 I 233 E. 2.2

S. 241 f. und BGE 133 I 128 E. 3.1 S. 130 f.). Gemäss § 45 Abs. 2 der

Verfassung des Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) ist das Recht der Gemeinden,

ihre Angelegenheiten selbständig zu regeln, im Rahmen von Verfassung und Gesetz

gewährleistet.

2.5

Die Beschwerdeführerin argumentiert,

es gehe um die Gewährung einer Ausnahmebewilligung zu einer kommunalen

Zonenvorschrift, welche die Einhaltung einer Grünflächenziffer von 40%

verlange. Die kommunale Planungsbehörde habe darauf verzichtet, im

Zonenreglement ein Baumäquivalent für fehlende Grünfläche aufzunehmen. Das

übergeordnete kantonale Recht überlasse der Gemeinde einerseits die Wahl, wie

sie diese Aufgabe löse und gleichzeitig auch die abschliessende

Rechtsetzungskompetenz. Nicht die Definition, aber die Anwendung der nach

kommunalem Recht vorgeschriebenen Grünfläche liege im spezifischen kommunalen

Interesse.

2.6

Zwar belässt das kantonale Recht der

Gemeinde einen gewissen Spielraum beim Erlass zusätzlicher baupolizeilicher

Vorschriften. So hält § 1 Abs. 2 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)

fest, dass die Gemeinden in einem Reglement ergänzende Vorschriften erlassen

können, soweit sie der KBV nicht widersprechen. Mit ihrer Argumentation

verkennt die Beschwerdeführerin aber, dass es vorliegend um keinen Eingriff in

einen etwaigen Autonomiebereich geht: Das BJD hat festgestellt, die

Bauherrschaft habe gar kein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung bezüglich

Grünflächenziffer gestellt, weshalb ein solches auch nicht zu beurteilen sei.

Es gelte die bereits 2017 erteilte, rechtskräftige Ausnahmebewilligung.

Desgleichen hat es dargelegt, weshalb die Gemeinde keinen Gestaltungsplan

verlangen könne. Das Bauvorhaben falle nicht unter das Obligatorium nach § 46

des Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1). Weder liege eine Anlage nach

der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vor, noch sähen der

Zonenplan oder § 28 des kommunalen Bau- und Zonenreglements eine

Gestaltungsplanpflicht vor. Das Departement hielt die Gemeinde deshalb dazu an,

das Baugesuch nach Einreichung der noch ausstehenden Dokumente formell zu

prüfen. In der Nichtanhandnahme des Baugesuchs erblickte das BJD eine

Rechtsverweigerung.

2.7

Im vorinstanzlichen Verfahren ging

es somit einzig um (formelle) Rechtsfragen zum Verfahren an sich und um keinen

Eingriff in die behauptete Gemeindeautonomie. Die eigentliche Berechnung der

Grünflächenziffer bzw. die Auslegung und Anwendung einer etwaigen kommunalen

Regelung standen materiell noch gar nicht zur Diskussion, da die Gemeinde sich

geweigert hat, das Baugesuch weiter zu behandeln. Entscheidet das Departement

in einer baupolizeilichen Streitigkeit anders als die örtliche Baubehörde, ist

die Gemeinde nicht per se zur Beschwerde legitimiert. Weder die Abweisung eines

Ausnahmegesuchs um Unterschreitung der Grünflächenziffer noch die Abweisung des

Baugesuchs wegen Unterschreitung derselben waren überhaupt Gegenstand des Verfahrens

vor dem BJD; schon deswegen könnte das Verwaltungsgericht nicht erstinstanzlich

darüber entscheiden.

3.

Demzufolge ist nicht auf die

Beschwerde einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin

die Kosten des Verfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Zudem hat sie die

private Beschwerdegegnerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren angemessen

zu entschädigen (vgl. § 77 VRG und SOG 2010 Nr. 20). Der Anwalt der

Beschwerdegegnerin macht einen zeitlichen Aufwand von 6.75h à CHF 250.00

geltend, was angemessen erscheint. Zusammen mit den Auslagen von CHF 50.00 und

der MWST von CHF 133.80 ergibt sich eine Entschädigung von CHF 1'871.30, welche

von der Beschwerdeführerin zu tragen ist.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die Einwohnergemeinde A.___ hat die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3. Die Einwohnergemeinde A.___ hat die B.___

für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 1'871.30 (inkl. Auslagen und

MWST) zu entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen

seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser