Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand

Verwaltungsgericht

Urteil vom 20. April 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Frey

Beschwerdeführer

gegen

KESB Region Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffend unentgeltlicher

Rechtsbeistand

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ (2005), C.___ (2006), D.___ (2007)

und E.___ (2014) sind die gemeinsamen Kinder der verheirateten Eltern A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) und F.___ aus Afghanistan. Gemäss Urteil

des Richteramts Solothurn vom 15. November 2018 betreffend Eheschutzmassnahmen leben

die Kindseltern seit Juni 2018 getrennt. Die Kinder wurden während der Dauer

der Trennung unter die alleinige Obhut der Kindsmutter gestellt und dem

Beschwerdeführer wurde ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt. Für die Kinder wurde

eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) errichtet und die zuständige Behörde angewiesen,

eine Beistandsperson zu bestellen. Dabei wurde festgehalten, dass die noch zu

ernennende Beistandsperson die Aufgabe habe, das begleitete Besuchsrecht zu

organisieren und zu überwachen sowie die Eltern in allgemeinen Lebenslagen zu

unterstützen. Der Beistandsperson wurde zudem die Befugnis eingeräumt, das

Besuchsrecht nach ihrem Ermessen und unter Berücksichtigung des Kindswohls

festzulegen und zu einem gerichtsüblichen Besuchsrecht auszuweiten.

2. Die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Region Solothurn setzte am 5. März 2019 G.___

als Beiständin ein und betraute sie mit den entsprechenden Aufgaben. Dieser

Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3. Mit Schreiben vom 28. Juni 2019 liess

der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Frey, bei der

KESB Region Solothurn den Antrag einreichen, die Aufgaben der Beiständin gemäss

Verfügung vom 5. März 2020 seien zu vollstrecken. Eventuell sei die Beiständin

konkret anzuweisen, das begleitete Besuchsrecht des Beschwerdeführers bezüglich

seiner Kinder mittels einer, nach Durchführung des Beweisverfahrens zu bestimmenden,

geeigneten Massnahme zu vollziehen. Für dieses Verfahren sei dem Beschwerdeführer

die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichneten als

Rechtsvertreterin zu gewähren.

4. Am 8. August 2019 trat die KESB

Region Solothurn auf das Gesuch um Vollstreckung mangels Zuständigkeit nicht

ein (Ziff. 3.1); das Gesuch werde als Beschwerdeverfahren gegen die Beiständin

behandelt. Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege trat sie nicht ein,

weil das Verfahren gebührenfrei sei (Ziff. 3.2), und das Gesuch auf Beiordnung

einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin im Beschwerdeverfahren wies sie ab,

weil ein Rechtsbeistand nicht notwendig sei (Ziff. 3.3).

5. Dagegen liess der Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Frey, am 11. September 2019 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Hauptbegehren, Ziffer 3.3 des

Entscheides der KESB Region Solothurn vom 8. August 2019 sei aufzuheben

und dem Beschwerdeführer die Beiordnung der Unterzeichneten als unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu gewähren.

6. Die KESB Region Solothurn schloss mit

Stellungnahme vom 14. November 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Verfügung vom15. November 2019 wurde

dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die

integrale unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin Isabelle

Frey als unentgeltliche Rechtsbeiständin ernannt.

8. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist innert der Frist

von 30 Tagen formrichtig eingereicht worden. Sie ist grundsätzlich zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art.

450.

Abs. 1 ZGB i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS

211.1]). Der Beschwerdeführer ist als unterlegener Antragsteller und Partei im

vorinstanzlichen Verfahren durch den angefochtenen Entscheid beschwert und

damit zur Beschwerde legitimiert.

1.2

Fragen muss man sich allerdings, ob

es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid oder einen

anfechtbaren Zwischenentscheid handelt bzw. ob die Beschwerdefrist beim Bejahen

eines anfechtbaren Zwischenentscheides eingehalten ist (vgl. schon Urteil

VWBES.2016.219 vom 12. September 2016). Das Bundesgericht hat im Urteil

5D_100/2001 vom 19. September 2014 aus der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur

Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches zu Art. 450 ZGB zitiert, wonach

alle Endentscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sowie Entscheide

über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar seien. Die Anfechtbarkeit von

Zwischenentscheiden, z.B. betreffend Ausstand, Vertretung im Verfahren,

Sistierung des Verfahrens oder Mitwirkungspflicht werde im Entwurf nicht

besonders geregelt. Soweit das kantonale Recht keine Regelung treffe, gälten

aufgrund von Artikel 450f die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss

(a.a.O., Erw. 2.2.3.1). Wie im bernischen Recht, auf welches sich dieses Urteil

bezieht, ist im solothurnischen Recht für das Verfahren vor den Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörden, soweit dieses nicht im ZGB selber geregelt wird, auf

das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) verwiesen (§ 145 Abs. 1 EG ZGB). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass bei selbständig

eröffneten anfechtbaren Zwischenentscheiden, z.B. hinsichtlich der unentgeltlichen

Rechtspflege, die Rechtsmittelfrist entsprechend dem kantonalen Recht 10 Tage

beträgt.

Die Frage der Anfechtbarkeit von

Zwischenentscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden bzw. des dabei

anwendbaren Rechts wird nach der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Lorenz

Droesel/Daniel Steck vertreten im Basler Kommentar (Thomas Geiser/Christina

Fountoulakis [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage Basel 2018) die Auffassung,

dass gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und

über Ausstandsbegehren die Beschwerde nach den Bestimmungen von Art. 450 ff.

uneingeschränkt zulässig und deshalb eine spätere Anfechtung nicht mehr möglich

sein sollte. Für andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen solle dagegen

die selbständige Anfechtung nur ausnahmsweise und insofern eingeschränkt

möglich sein, als sie «einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

können». In diesem Fall wäre i.d.R. wohl, zumindest soweit das kantonale Recht

keine andere Regelung vorsehe, nur eine erschwerte Weiterzugsmöglichkeit analog

Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, beschränkt auf die Beschwerdegründe von Art. 320

ZPO, zuzulassen und die Beschwerdefrist würde entsprechend auch nur zehn Tage

betragen (a.a.O., Art. 450 N 24, mit Hinweisen). Dieselbe Auffassung wird im

Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Hrsg:

Fountoulakis/Affolter/Biderbost/Steck, Schulthess 2016) vertreten (Rz.19.13 bis

19.15).

Da das kantonale Recht in § 66 VRG

Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder durch

Nichteintreten erledigt worden ist, gleichstellt, also insbesondere auch

Nichteintretensentscheide als Hauptentscheide betrachtet und sie von den Vor-

oder Zwischenentscheiden unterscheidet, liegt es nahe, entsprechend der

zitierten Lehrmeinung davon auszugehen, dass Nichteintretensentscheide zufolge

Unzuständigkeit, obwohl diese nach Bundesrecht keine Endentscheide sind,

hinsichtlich der Anfechtung wie solche zu behandeln, also von einer

ordentlichen Anfechtungsmöglichkeit mit einer entsprechenden Beschwerdefrist

von 30 Tagen auszugehen. Jedenfalls wäre es unter diesen Umständen nicht

angebracht, von einer Anwältin zu verlangen, dass sie die Fehlerhaftigkeit der

Rechtsmittelbelehrung mit einem blossen Blick ins Gesetz hätte erkennen können

und müssen.

Handelt es sich aber beim

Nichteintretensentscheid gemäss Ziff. 3.1 der angefochtenen Verfügung um einen

(Teil-)Endentscheid, so folgt der Rechtsweg hinsichtlich unentgeltlicher

Rechtspflege diesem Hauptentscheid, und die Beschwerde hinsichtlich der

Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist als rechtzeitig zu

betrachten. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.1

Der Beschwerdeführer ersucht um

Parteibefragung. Die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung

setzt nach der Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse

Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung,

reichen nicht aus (BGE 130 II 425 E. 2.4). Art. 6 Ziffer 1 der Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat

vorliegend keine über Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hinausgehende Bedeutung. Auch sind die

Verwaltungsgerichtsbehörden gemäss § 52 Abs. 1 VRG nicht an die Beweisanträge

der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen anordnen.

2.2

Vorliegend geht der Sachverhalt

genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche

zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und

Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten. Der Antrag

ist somit abzuweisen.

3.1

Gemäss § 39ter i.V.m. § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für

die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege

verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint.

Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen. Im Übrigen gelten für die

unentgeltliche Rechtspflege und den unentgeltlichen Rechtsbeistand die

Bestimmungen des EG ZGB und die Bestimmungen der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 76 Abs. 4 VRG).

3.2

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 BV ist zur Wahrung der Rechte einer Partei

eine Verbeiständung notwendig, wenn die Interessen der Partei in

schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung eines

Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren

besonders stark in die Rechtsposition der Partei einzugreifen, ist die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst

nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder

rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Partei auf sich alleine

gestellt nicht gewachsen wäre. Dabei sind neben der Komplexität der

Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person

der Partei liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale

Situation, Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren

zurechtzufinden. Die Anwendbarkeit der Offizialmaxime oder des

Untersuchungsgrundsatzes schliesst die Notwendigkeit einer Verbeiständung durch

einen Rechtsvertreter zwar nicht aus, rechtfertigt es aber, an die

Voraussetzungen, unter denen diese geboten ist, einen strengen Massstab

anzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_242/2018 vom 24. August 2018 E. 2.2

mit Hinweisen).

4.1

Die Vorinstanz begründete ihren

Entscheid damit, dass sich im Verfahren gegen die Beistandsperson keine

schwierigen rechtlichen Fragen stellen würden, die den Beizug einer

Rechtsvertreterin erforderlich machen würden.

4.2

Der Beschwerdeführer lässt dagegen im

Wesentlichen ausführen, faktisch habe die Beiständin das begleitete

Besuchsrecht sistiert. Dies stelle eine schwere Beeinträchtigung der

Persönlichkeit des Beschwerdeführers dar. Auch das Verhalten der Beiständin,

d.h. die Untätigkeit hinsichtlich der Umsetzung des begleitenden Besuchsrechts,

greife äusserst stark in die persönliche Situation des Beschwerdeführers ein.

Diese Beeinträchtigung wiege mindestens so schwer, wie bei einem Obhutsentzug,

stehe doch vorliegend der Kontakt mit den Kindern überhaupt – und nicht «nur»

das Recht mit ihnen zusammenzuwohnen – auf dem Spiel. Alleine dieser Umstand

habe in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu zu führen, dass

die Beiordnung eines Rechtsbeistandes vorliegend als notwendig bezeichnet

werde. Hinzu komme, dass der aus Afghanistan stammende und erst seit wenigen

Jahren als Flüchtling in die Schweiz gekommene Beschwerdeführer Analphabet sei.

Er beherrsche überdies kaum die deutsche Sprache. Mit den hiesigen

Möglichkeiten, Verfahren oder Gesetzen kenne er sich überhaupt nicht aus. Auch

bewege er sich nicht in einem Umfeld, das ihm in vorliegender Angelegenheit

hätte weiterhelfen können. Vor diesem Hintergrund sei es schleierhaft, wie der

Beschwerdeführer ohne Rechtsbeistand überhaupt hätte wissen können, an welche

Behörde er mit seinem Anliegen hätte gelangen können. Er sei folglich auch aus

Gründen, die in seiner Person liegen würden, den Anforderungen an die

Postulierung seines Anliegens – ein begleitetes Besuchsrecht – offensichtlich

nicht gewachsen. Mit Urteil des Richteramtes Solothurn-Lebern vom 15. November

2018.

sowie mit Entscheid der KESB Region Solothurn vom 5. März 2019 sei dem

Beschwerdeführer ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt worden, welches nun

von der Beiständin faktisch sistiert worden sei. Das eingeleitete Verfahren auf

Vollstreckung des verfügten begleiteten Besuchsrechts bzw. betreffend

Beschwerde im Sinne von Art. 419 ZGB sei daher keineswegs aussichtslos. Weiter

lebe der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe und sei nicht in der Lage, die

Kosten selber zu bezahlen.

4.3

Die Vorinstanz hielt in ihrer

Stellungnahme fest, der Entscheid über die Beschwerde gegen die Beistandsperson

greife nicht besonders stark in die Rechtstellung des Beschwerdeführers ein,

sei doch grundsätzlich unbestritten, dass dem Kindsvater ein begleitetes

Besuchsrecht zustehe. Der Beschwerdeführer sei zwar nicht rechtskundig und der

deutschen Sprache nicht mächtig, doch biete der vorliegende Fall keine

rechtlichen Schwierigkeiten und er könne seine Meinung gegenüber der KESB

Region Solothurn auch im Beisein eines Dolmetschers artikulieren. Hinzu komme,

dass vornehmlich tatsächliche Fragen im Zentrum stünden, welche aufgrund des

Untersuchungsgrundsatzes durch die KESB Region Solothurn zu klären seien.

5.

Die Position des Beschwerdeführers

als grundsätzlich besuchsberechtigter Vater ist nicht aussichtslos, was von der

Vorinstanz auch nicht behauptet wird. Allerdings ist auch klar, dass eine

zwangsweise Durchsetzung von Besuchsrechten bei urteilsfähigen Kindern ab einem

bestimmten Alter kaum je möglich ist, da sie sich nicht mit dem Kindeswohl

verträgt, was die Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen zwecks einer

tatsächlichen Durchführung von Besuchen mindert. Unbestritten ist, dass der

Beschwerdeführer von der Sozialhilfe unterstützt wird und somit bedürftig ist.

Im vorliegenden Verfahren geht es gemäss

Vorinstanz um eine Beschwerde gegen die Beiständin nach Art. 419 ZGB, und zwar

im Wesentlichen um ein behauptetes Untätigsein der Beistandsperson im Zusammenhang

mit dem angeordneten begleiteten Besuchsrecht zwischen dem Beschwerdeführer und

seinen Kindern. Indem dieses nicht umgesetzt wird und somit faktisch sistiert

ist, ist der Beschwerdeführer in seinen Interessen erheblich betroffen,

jedenfalls bedeutend mehr, als wenn es nur um die Modalitäten bei der Ausübung

des Besuchsrechts ginge. Insbesondere aber ist zu beachten, dass der

Beschwerdeführer der deutschen Sprache nicht mächtig, Analphabet und

rechtsunkundig ist, somit offensichtlich nicht in der Lage, sich in einem

Rechtsverfahren selbständig zurechtzufinden. Sogar wenn die Auffassung der

Vorinstanz, wonach der Entscheid über die Beschwerde gegen die Beiständin nicht

besonders stark in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers eingreife, zuträfe,

ist nach der Rechtsprechung in diesem Fall auch bei einem strengen Massstab gestützt

auf die persönlichen Voraussetzungen beim Beschwerdeführer davon auszugehen,

dass er zur Wahrnehmung seiner Rechte im Verfahren auf einen Rechtsbeistand

angewiesen ist.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet; sie ist gutzuheissen: Ziffer 3.3 des Entscheides der KESB Region

Solothurn vom 8. August 2019 ist aufzuheben und dem Beschwerdeführer

Rechtanwältin Isabelle Frey als unentgeltliche Rechtsvertreterin im

Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 419 ZGB zu bewilligen.

7.1

Bei diesem Ausgang hat der Kanton

Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu

tragen.

7.2

Zufolge Obsiegens ist dem

Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine

Parteientschädigung zu entrichten. Rechtsanwältin Isabelle Frey macht mit

Honorarnote vom 29. November 2019 einen Aufwand von total CHF 896.05 (4.24

Stunden à CHF 180.00, Auslagen CHF 68.80 und MWST CHF 64.05) geltend, was

angemessen erscheint.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer

3.3 des Entscheides der KESB Region Solothurn vom 8. August 2019 wird

aufgehoben und dem Beschwerdeführer Rechtanwältin Isabelle Frey als

unentgeltliche Rechtsvertreterin im Beschwerdeverfahren vor der KESB bewilligt.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat A.___ für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 896.05

(inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser