Beschäftigungsgesuch

Verwaltungsgericht

Urteil vom 28. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

SIKH Gemeinde Schweiz

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Beschäftigungsgesuch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Sikh Gemeinde Schweiz (in der Folge

Beschwerdeführerin genannt) ist eine als Verein organisierte und im

Handelsregister eingetragene (CHE-109.994.584) Religions- und

Kulturgemeinschaft, die für ihre Mitglieder (ca. 350 – 400 Personen) seit 2009

in [...] einen Tempel (Gurudwara) betreibt, in dem in der Regel am Sonntag eine

Messe / ein Gottesdienst abgehalten wird. Nach den Regeln der SIKH Lehre

beschreiben dabei drei speziell ausgebildete Priester das heilige Buch (Shi

Guru Garanth Sahib), zum Teil singend und musizierend, da man sich nach

Auffassung der Sikh durch Musizieren mit Gott vereinen kann.

Seit 2001 lädt die Sikh Gemeinde Schweiz

Priester aus Indien in die Schweiz ein, da es offenbar weder im EFTA-Raum noch

in der Schweiz ausgebildete Priester gibt. Dabei werden die gesamten Kosten (Reise,

Kost und Logis) für diesen Aufenthalt von der Beschwerdeführerin, resp. einer

indischen Sikh-Gemeinschaft getragen. Die Priester sind jeweils am Sonntag für

2-3 Stunden im Tempel im Einsatz und erhalten dafür keinen Lohn. Alle Aktivitäten

der Beschwerdeführerin werden gemäss Handelsregistereintrag auf nicht

kommerzieller Basis durchgeführt. Bis anhin erhielten die Priester für ihren

Aufenthalt ohne weiteres ein Touristenvisum.

2. Am 12. August 2019 stellte die

Beschwerdeführerin bei der Schweizer Botschaft in Neu-Delhi einen Antrag für

die Einreise von drei indischen Priestern für die Zeit vom 15. September

bis zum 14. Dezember 2019. Am 20. August 2019 erfolgte ein analoges Gesuch mit

allen notwendigen Beilagen für die Beschäftigung beim Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Solothurn. Und am 24. August 2019 reichte die Beschwerdefüh­rerin

aufforderungsgemäss beim Migrationsamt ein Beschäftigungsgesuch für aus­ländische

Arbeitskräfte aus Drittstaaten für die Zeit ab dem 15. September 2019 ein. Das

Migrationsamt (in der Folge MISA) verlangte in der Folge am 8. Oktober 2019 die

fehlenden Unterschriften der drei Arbeitnehmenden und machte verschiedene

Hinweise betreffend Aufenthalt von religiösen Betreuungspersonen. Die

Beschwerdeführerin, respektive der von ihnen beauftragte Vertreter, nahm mit

Schreiben vom 17. Oktober 2019 Stellung und reichte die Vollmachten der drei

indischen Priester ein. Da das MISA auf der persönlichen Unterschrift auf dem

(deutschen) Originalformular beharrte und die Priester kein Deutsch sprechen,

wurden die Gesuche – nach entsprechender Übersetzung in Punjabi - am 6.

November 2019 erneut (und persönlich unterschrieben) eingereicht.

3. Am 7. November 2019 hiess das MISA das

Beschäftigungsgesuch gut und erteilte die entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligungen

zur Erwerbstätigkeit. Dabei befristete es diese vom 8. November (sic!) bis zum

14. Dezember 2019. Die drei Gesuchsteller wurden dabei als Tempelmusiker und

die Beschwerdeführerin als Firma bezeichnet. Zur Begründung wurde auf die

Artikel 18 bis 24 und insbesondere auf Art. 26a AIG verwiesen. Die Zulassung zu

einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit werde erteilt, hingegen müssten

Betreuungs- und Lehrpersonen über mündliche und schriftliche Sprachkenntnisse

der am Arbeitsort gesprochenen Landessprache verfügen. Von diesem Erfordernis

des Sprachnachweises könne ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausländische

Personen nur während wenigen Wochen oder Monaten in der Schweiz arbeiten

würden. Bei der Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen bis zu maximal vier

Monaten könnten die zuständigen Behörden gemäss Abs. 2 von Art. 26a AIG von den

Integrationsvoraussetzungen abweichen. Die Voraussetzungen zur

Bewilligungserteilung seien erfüllt. Die Gemeinschaft sei verpflichtet, die

Kosten für den Lebensunterhalt der Mönche sowie gegebenenfalls anfallende

weitere Kosten (Krankheit, Unfall) zu übernehmen. Funktions- und

Stellenwechsel, sowie die Verlängerung der Bewilligung seien ausgeschlossen.

4. Mit Schreiben vom 18. November 2019

erhob die Sikh Gemeinde Schweiz frist- und formgerecht Beschwerde und stellte

sinngemäss das Rechtsbegehren, für die Sikh-Priester auf eine

Arbeitsbewilligung zu verzichten und die Einreise wie bisher zu erlauben, unter

Entschädigung und Kostenfolge.

Zur Begründung führte die

Beschwerdeführerin aus, sie lade schon seit 2001 Sikh-Priester / Musiker aus

Indien in die Schweiz ein. Das Migrationsamt des Kantons Solothurn habe die

Einreisevisa immer gutgeheissen. Seit Juni 2019 würden die Visa-Gesuche nun mit

einer Arbeitsbewilligung verknüpft und nicht zügig bearbeitet. Die Gesamtkosten

für einen Aufenthalt von drei Priestern / Musikern würden sich auf ungefähr

CHF 8’500.00 bis CHF 12’000.00 belaufen. Einen Aufenthalt von lediglich

ca. 2-3 Wochen könne sich die Beschwerdeführerin nicht leisten, weshalb sie

gezwungen sei, Beschwerde einzureichen. Damit sie ihren Mitgliedern in der

Schweiz an den Sonntagen nach der Lehre ihrer Gurus eine Messe / einen

Gottesdienst anbieten könne, benötige sie die Priester jeweils an den Sonntagen

für 2-3 Stunden. Ohne diese Priester / Tempelmusiker würde die Ausübung der

Religionsfreiheit stark eingeschränkt. Die Priester hätten in der Vergangenheit

nach dem bewilligten Aufenthalt die Schweiz immer pünktlich verlassen. Eine

permanente Anstellung von drei Sikh-Priestern könne sie sich schon gar nicht

leisten. Die Priester würden in ihrer Heimat durch die dortige Mutter-Gemeinschaft

(DGMC) genügend bezahlt. Es sei nicht das primäre Ziel dieser Priester, in der

Schweiz Geld zu verdienen. Die Sikh Gemeinde Schweiz sei keine Gewinne

erwirtschaftende Organisation, welche durch den Einsatz der Priester /

Tempelmusiker Geld erwirtschaften wolle.

5. Das MISA nahm mit Schreiben vom 12.

Dezember 2019 namens des Departements des Innern zur Beschwerde Stellung und

beantragte, diese unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Es bezog sich

auf Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE, wonach Künstlerinnen und Künstler auf den

Gebieten der Musik oder Literatur, der darstellenden oder bildenden Kunst sowie

als Zirkus- und Variétéartistinnen und -artisten, die sich innerhalb von zwölf

Monaten insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten würden, über

eine Kurzaufenthaltsbewilligung verfügen müssten. Falls die Gesuchsteller nicht

als Musiker gelten würden, müssten sie als religiöse Betreuungs- und

Lehrpersonen im Sinne von Art. 26 a AIG ebenfalls über eine Arbeitsbewilligung

verfügen.

6. Mit Schreiben vom 8. Januar 2020

replizierte die Beschwerdeführerin und hielt an ihren Rechtsbegehren fest.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Sikh Gemeinde Schweiz ist –

auch wenn das Gesuch im Grundsatz bewilligt wurde - durch den angefochtenen

Entscheid beschwert (verkürzte Aufenthaltsdauer, strengere Voraussetzungen,

komplizierteres Verfahren) und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Das Department des Innern (DdI),

namens dessen das MISA verfügt hat, stellt sich (seit 2019) auf den Standpunkt,

es handle sich um eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit

gemäss den Art. 18 ff. des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20).

Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, es handle sich um einen Aufenthalt ohne

Erwerbstätigkeit gemäss Art. 10 AIG und es sei für einen Aufenthalt bis zu drei

Monaten keine Bewilligung nötig.

2.1

Nach Art. 319 Obligationenrecht (OR,

SR 220) sind die vier begriffsnotwendigen Elemente des Arbeitsvertrags das

Angebot einer Arbeitsleistung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, die

Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (Subordinations­verhältnis)

und die Entgeltlichkeit (siehe Geiser / Müller / Pärli: Arbeitsrecht in der

Schweiz, 4. Aufl., Bern 2019, S. 54).

Das AIG hingegen spricht in Art. 11 Abs.

2.

nicht von Arbeit, sondern von Erwerbstätigkeit. Als solche gilt jede

üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige

Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Eine nähere Definition findet

sich in der Verordnung über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländern (VZAE,

SR 142.201). Dabei wird zwischen unselbstständiger und selbstständiger

Erwerbstätigkeit unterschieden. Gemäss Art. 1a Abs. 1 VZAE gilt als

unselbstständige Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz

in der Schweiz oder im Ausland, wobei es ohne Belang ist, ob der Lohn im In-

oder Ausland ausbezahlt wird und eine Beschäftigung nur stunden- oder tageweise

oder vorübergehend ausgeübt wird. Als unselbstständige Erwerbstätigkeit gilt

namentlich auch die Tätigkeit als Lernende oder Lernender, Praktikantin oder

Praktikant, Volontärin oder Volontär, Sportlerin oder Sportler, Sozialhelferin

oder Sozialhelfer, Missionar oder Missionarin, religiöse Betreuungsperson,

Künstlerin oder Künstler sowie Au-pair-Angestellte oder Au-pair-Angestellter

(Abs. 2). Der Begriff ist sehr weit gefasst, um die Möglichkeiten der Umgehung

der Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 - 26 AIG zu verhindern. Sogar die

Tätigkeit als Lernende Volontärin oder Praktikantin gilt als Erwerbstätigkeit.

Immer aber ist es eine erwerbsorientierte lohnabhängige Betätigung (vgl.

Spescha / Zünd / Bolzli / Hruschka / de Weck: Kommentar Migrationsrecht, 5.

Aufl. Zürich 2019, N 2 zu Art. 11 AIG).

Dasselbe galt schon unter dem

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Art. 11 Abs. 2 AuG) und

noch früher unter der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Art.

6.

BVO). Egli / Meyer schreiben dazu, als Erwerbstätigkeit gelte jede Tätigkeit,

selbstständig oder unselbstständig, die üblicherweise gegen Entgelt ausgeübt

werde, auch wenn sie im Einzelfall nicht entlöhnt werde. Die Unterscheidung

beruhe auf objektiven und nicht auf subjektiven Kriterien. Der Begriff der

Erwerbstätigkeit solle dabei gemäss der ratio legis einer kontrollierten

Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden; die Möglichkeit

nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten dürfe allerdings nicht vollständig

ausgeschlossen werden. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als

üblicherweise auf Erwerb gerichtet, sei, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch

die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt habe. Die

Abgrenzung sei im Einzelfall vorzunehmen (Philipp Egli / Tobias Meyer in:

Caroni / Gächter / Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 11 N 6; vgl. auch Weisungen AIG

des Staatssekretariats für Migration [SEM], Stand 1. Juni 2019, Ziff. 4.1.1).

So hat denn auch das Bundesgericht die Tätigkeit einer Ordensperson, die in

einer Religionsgemeinschaft vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausübte, als

Erwerbstätigkeit bezeichnet. Nicht als üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte

Tätigkeit wurde im selben Entscheid eine Tätigkeit von Ordensleuten, die keine

Missionstätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem Gotteslob nachgehen,

bezeichnet (BGE 118 Ib 81 E. 2.c S. 85 f.).

2.2

Im Lichte dieser Ausführungen und

auf diesen Fall bezogen ist klar, dass die Tätigkeit der drei Sikh-Priester

nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne des AIG gelten kann. Einmal fehlt es an

einem Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, da die Beschwerdeführerin als Verein

keinen kommerziellen, sondern einen ideellen Zweck hat. Die Beschwerdeführerin

betreibt keine Arbeitsorganisation, in die sich die Priester einfügen könnten.

Es besteht denn auch kein Weisungsrecht und es wird keine Arbeit im

eigentlichen Sinn geleistet. Die Priester «beten» vielmehr und leiten die

Mitglieder der Beschwerdeführerin - mit dem Ziel, sich mit Gott zu vereinen - dabei

an, ohne dafür ein Entgelt zu erhalten. Dies ist keine erwerbsorientierte

lohnabhängige Tätigkeit. Und schon gar nicht hat diese Tätigkeit einen Einfluss

auf den Arbeitsmarkt; diesen gibt es in der Schweiz für Sikh-Priester schlichtweg

nicht.

2.3

Selbst wenn die Sikh-Priester nach

sinngemässer Argumentation des MISA in erster Linie als Tempelmusiker tätig

sein sollten, können sie nicht als Künstler im Sinne der Definition in den

Weisungen des SEM in Ziffer 4.7.12.2.1 gelten, da sie nicht auf dem Gebiet der

bildenden oder darstellenden Kunst schöpferisch oder interpretierend tätig

sind. Wie die Beschwerdeführerin darlegt, kann man sich in ihrer Religion durch

Musizieren mit Gott vereinen. Die Musik ist Teil des religiösen Ritus, weshalb

Art. 19 Abs. 4 lit. b VZAE nicht einschlägig ist.

3.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen und das Migrationsamt ist aufzufordern, die künftigen

Gesuche der Beschwerdeführerin von Sikh-Priestern nicht unter dem Aspekt von

Art. 18 AIG, sondern – wie bisher –als Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (Art.

10.

AIG) zu bewilligen. Bei diesem Ausgang

hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Zudem hat er der nicht anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Umtriebsentschädigung zu entrichten. CHF 300.00

erscheinen angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat der Sikh

Gemeinde Schweiz eine Umtriebsentschädigung von CHF 300.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad