Baubewilligung / Neubau Mobilfunkanlage

Verwaltungsgericht

Urteil vom 16. Juni 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1.

A.___

2.

B.___

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement

2. Bau-

und Werkkommission der Einwohnergemeinde

C.___

3. Swisscom

(Schweiz) AG

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Neubau Mobilfunkanlage

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 19. Oktober 2018 stellte die

Swisscom (Schweiz) AG bei der Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___

ein Baugesuch zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf GB [...] Nr. [...].

2. Das Baugesuch wurde am

26. Oktober 2018 publiziert. Während der Auflagefrist ging eine

Sammeleinsprache von 58 Personen, darunter A.___ und B.___, gegen das

Bauvorhaben ein.

3. Die Bau- und Werkkommission der

Einwohnergemeinde C.___ wies mit Entscheid vom 19. März 2019 die

Einsprachen ab und erteilte der Swisscom (Schweiz) AG die Baubewilligung für

die Mobilfunkantenne mit Auflagen.

4. Gegen diesen Entscheid gelangten A.___

und B.___ mit Beschwerde vom 9. April 2019 an das Bau- und Justizdepartement

(BJD) und verlangten sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw.

der Baubewilligung. Das BJD wies ihre Beschwerde mit Verfügung vom

25. November 2019 ab, soweit es darauf eintrat und auferlegte ihnen

Verfahrenskosten von CHF 1'500.00.

5. Dagegen erhoben A.___ und B.___ am

4. Dezember 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das

Baugesuch sei abzulehnen, eventuell zur Nachbesserung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

6. Am 6. Januar 2020 erfolgte

fristgerecht die Beschwerdebegründung.

7. Die Swisscom (Schweiz) AG liess sich

mit Stellungnahme vom 28. Januar 2020 vernehmen und beantragte, die

Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer.

8. Die Bau- und Werkkommission der

Einwohnergemeinde C.___ beantragte mit Schreiben vom 28. Januar 2020 die

Abweisung der Beschwerde.

9. Das BJD beantragte mit Eingabe vom

31. Januar 2020, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.2

Gegenstand des Verfahrens ist nur

das konkret vorliegende Baugesuch. Auf die von den Beschwerdeführern über weite

Strecken geäusserten allgemeinen Bedenken an der Einführung der

Mobilfunktechnologie der fünften Generation (5G) ist nicht weiter einzugehen.

Gleiches gilt für die von den Beschwerdeführern geübte Kritik am Verhalten der Einwohnergemeinde

C.___, denn das Verwaltungsgericht ist keine Aufsichtsbehörde. Auf diese

Beschwerdepunkte ist nicht einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführer rügen zunächst,

ihr rechtliches Gehör sei durch die kommunale Behörde verletzt worden. Die

Einwohnergemeinde C.___ habe erst kurz vor Ablauf der Einsprachefrist Einsicht

in ihre Akten gegeben. Weiter habe die Anhörung durch die Gemeinde, welche 30

Minuten gedauert habe, nicht gereicht, um die 40 Seiten umfassenden

technischen, hochkomplexen Bauunterlagen zu besprechen. Die Einladung der

Gemeinde sei zudem ausdrücklich als Einladung zu einer Anhörung erfolgt und

nicht, wie nachträglich behauptet, als Einladung zu einem Augenschein. Bereits

im Zeitpunkt des Versands der Einladung sei fest gestanden, dass sich das

Wetter am 31. Januar (2019) überhaupt nicht für eine Anhörung im Freien

eigne. Die Gemeinde sei nicht im Entferntesten gewillt gewesen, die

Einsprechenden nur ansatzweise anzuhören. Alle Versuche der Einsprechenden, die

Gemeindebehörde zu bewegen, die Anhörung in ein geschütztes Lokal zu verlegen,

seien gescheitert. Weiter sei von der dem Wetter entsprechend abgekürzten

Anhörung kein Protokoll erstellt worden und die Gemeinde habe sich gar

geweigert, die von einer Teilnehmerin mitgebrachten Beweismittel

entgegenzunehmen. Die diesbezügliche Beurteilung durch die Vorinstanz als nicht

verfahrensrelevant entbehre jeder Grundlage.

2.1

Soweit die Beschwerdeführer erstmals

eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch die kommunale Baubehörde geltend

machen, hätten sie sich dagegen bereits im Rechtsmittelverfahren vor dem BJD

zur Wehr setzen müssen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot

des Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem

früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem

Ausgang noch später vorzubringen (BGE 135 III 334, E. 2.2). Die Rüge erweist

Dispositiv

sich demnach als verspätet. Selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre die Rüge

abzuweisen. Bereits im Verfahren vor dem Departement, spätestens aber im hier

anhängigen Verfahren wäre eine etwaige Gehörsverletzung geheilt. Eine

Rückweisung käme einem prozessualen Leerlauf gleich (BGE 133 I 201, E. 2.2 S.

204 f.).

2.2 Die der Vorinstanz im Zusammenhang

mit der Einigungsverhandlung vorgeworfenen Verletzungen von Verfahrensgarantien

erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Dem Protokollauszug der Sitzung der

Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ vom 19. Februar 2019 sind

die wichtigsten Standpunkte der Diskussion und das Ergebnis der

Einigungsverhandlung zu entnehmen. Unbeachtlich ist weiter, dass die kommunale

Baubehörde die Einigungsverhandlung bzw. den Augenschein in der Einladung

lediglich als Anhörung bezeichnet hat, zumal aus dem entsprechenden Schreiben

klar hervorging, dass die Anhörung vor Ort erfolgen würde. Die Beschwerdeführer

machen zudem nicht geltend, dass die tatsächlichen Verhältnisse vorliegend unklar

waren. Diese hatten auch ausreichend Gelegenheit, sich schriftlich zum

Baugesuch zu äussern, wie die Vorinstanz zu Recht festhält. Mit Blick darauf

ist nicht zu beanstanden, wenn die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde

C.___ die Einigungsverhandlung vor Ort aufgrund des garstigen Wetters offenbar

nach 30 Minuten beendet hat, zumal eine solche Verhandlung nicht gesetzlich

vorgeschrieben ist.

2.3 Nach der Rechtsprechung liegt keine

Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht – oder wie hier eine

Verwaltungsbehörde – auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil

es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat

und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine

Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. Urteil

des Bundesgerichts 2C_226/2018, E. 2.6 m.H.). Es wird von den

Beschwerdeführern nicht geltend gemacht, dass die nicht abgenommenen

Beweismittel Wesentliches zur Klärung des Rechtsstreits hätten beitragen

können. Sodann konnten die Beschwerdeführer die streitigen Beweismittel vor dem

BJD einreichen, welches den angefochtenen Entscheid mit derselben Kognition

überprüfen konnte wie die kommunale Baubehörde. Eine allfällige Gehörsverletzung

wäre demnach ohnehin geheilt worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör

bedeutet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im Übrigen nicht, dass sich

die Behörde mit jedem Beweismittel und jedem Parteistandpunkt befassen muss

(vgl. BGE 133 I 270, E. 3.1 mit Hinweisen).

3. Die Beschwerdeführer bringen

sinngemäss vor, die im Standortdatenblatt für den Funkdienst 5G deklarierte

Sendeleistung von lediglich 500 Watt ERP (equivalent radiated power) pro Sektor

reiche niemals aus, um in C.___ ein 5G-Netz zu betreiben. Es müsse damit

gerechnet werden, dass diese Leistung verdeckt hochgefahren werde, besonders

deshalb, weil kein wirksames Kontrollinstrument für die Behörde bestehe. Seit

1. Juni 2019 gälten bemerkenswerte, alles Bisherige zum neuen Mobilfunkstandard

5G in Frage stellende Änderungen der Verordnung über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710). Die äquivalent abgestrahlte

Leistung im Standortdatenblatt der streitigen Anlage sei mit 25'000 Watt zu

veranschlagen, also 50 Mal höher als von der Swisscom (Schweiz) AG angegeben. Das

verdeckte Hochfahren der deklarierten Sendeleistung von 500 auf 25'000 Watt sei

technisch unumgänglich und ein Teil dieses Projekts. Sodann sei kein

zuverlässiges Qualitätssicherungssystem vorhanden, welches die zulässige

Sendeleistung überwache. Dass eine Messunsicherheit bei der nichtionisierenden

Strahlung von 45 % Stand der Technik sei, sei nicht glaubhaft.

3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 NISV überwacht

die Behörde die Einhaltung der Emissionsbegrenzungen. Gemäss der Rechtsprechung

des Bundesgerichts haben Anwohner von Mobilfunkanlagen ein schutzwürdiges

Interesse, dass die Einhaltung der Grenzwerte der NISV durch objektive und

überprüfbare bauliche Vorkehrungen gewährleistet wird. Das Bundesgericht

schloss aber andere Möglichkeiten der Kontrolle nicht aus (Urteil 1C_172/2007

vom 17. März 2008 E. 2.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 378 E. 4 S. 379 ff. und

Urteil 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 3.3). Als alternative

Kontrollmöglichkeit empfahl das BAFU in einem Rundschreiben vom 16. Januar 2006

die Einrichtung eines Qualitätssicherungssystems (QS-System) auf den

Steuerzentralen der Netzbetreiberinnen (vgl. Rundscheiben Qualitätssicherung

zur Einhaltung der Grenzwerte der NISV bei Basisstationen für Mobilfunk und

drahtlose Teilnehmeranschlüsse vom 16. Januar 2006; nachstehend: Rundschreiben

BAFU). Gemäss diesem Rundschreiben bezieht das QS-System nicht nur

fernsteuerbare Parameter, sondern sämtliche Bauteile und Einstellungen ein, die

nichtionisierende Emissionen beeinflussen (Rundschreiben BAFU, S. 2 Ziff. 2).

Die Netzbetreiber haben dazu in den Steuerzentralen eine Datenbank

(QS-Datenbank) zu implementieren, in der für jede Sendeanlage sämtliche

Hardware-Komponenten und Geräteeinstellungen erfasst werden, welche die

abgestrahlte Leistung (ERP) oder die Senderichtungen beeinflussen. Für

ferngesteuerte oder manuelle Veränderungen der Einstellungen sind Prozesse zu

definieren, die sicherstellen, dass die geänderten Einstellungen erfasst und

unverzüglich in die QS-Datenbank übernommen werden. Das QS-System hat einmal

pro Arbeitstag automatisch die effektiv eingestellten Sendeleistungen und

-richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit den bewilligten

Werten bzw. Winkelbereichen zu vergleichen. Die dabei festgestellten

Überschreitungen eines bewilligten Wertes sind, sofern dies durch Fernsteuerung

möglich ist, innerhalb von 24 Stunden und andernfalls innerhalb einer

Arbeitswoche zu beheben. Das QS-System hat bei festgestellten Überschreitungen

automatisch Fehlerprotokolle zu erzeugen, die den Vollzugsbehörden alle zwei

Monate unaufgefordert zuzustellen sind. Die Netzbetreiber haben den Behörden

uneingeschränkte Einsicht in die QS-Datenbank zu gewähren (Rundschreiben BAFU,

S. 2 f. Ziff. 3; das Ganze zitiert aus Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2018 vom

3. September 2019, E. 6.2).

3.2 Das Bundesgericht hat das QS-System

bislang als wirksames Mittel zur Kontrolle der Emissionsbegrenzungen bezeichnet

(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2018 vom 3. September

2019). Wie die Beschwerdeführer selbst ausführen, verlangte das Bundesgericht im

vorgenannten Urteil vom BAFU eine erneute schweizweite Überprüfung des

Funktionierens der QS-Systeme (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 1C_226/2018

vom 3. September 2019, E. 6.3 mit Verweis auf Urteil 1C_97/2018, E. 8). Dieser

Umstand führt allerdings nicht dazu, dass die Baubewilligung hätte verweigert

werden müssen. Die Argumente der Beschwerdeführer vermögen keine Zweifel am

QS-System zu begründen.

3.3 Mit der Baubewilligung wurde die

Swisscom (Schweiz) AG auflageweise verpflichtet, die Anlage spätestens bis zum

Zeitpunkt der Inbetriebnahme in das QS-System zu integrieren. Weiter ist bei

einer Erhöhung der maximal äquivalenten Strahlungsleistung (ERP), einem Ersatz

einer Antenne durch eine solche mit grösserem Öffnungswinkel und bei einer

Neuanordnung der Antennen am Mast eine Neubeurteilung vorzunehmen und ein neues

Standortdatenblatt einzureichen (vgl. Entscheid der Bau- und Werkkommission vom

19. März 2019, Dispositiv-Ziffer 5.5, S. 10). Damit erweist sich die

Befürchtung der Beschwerdeführer, man werde die Sendeleistung verdeckt

hochfahren, als unbegründet.

3.4 Das Bundesgericht hat gestützt auf

den Amtsbericht des Eidgenössischen Instituts für Metrologie (METAS) vom 11.

Juni 2014 mehrfach bestätigt, dass die in der Praxis gemäss den bestehenden

Messempfehlungen durchgeführten Abnahmemessungen auch heute noch dem Stand der

Technik entsprechen; es liege damit kein technischer Wandel vor, der ein

Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Messung der

Strahlung von Mobilfunkanlagen begründen könnte (vgl. Urteile des

Bundesgerichts 1C_323/2017 vom 15. Januar 2018, E. 4.2. m.H. sowie

1C_97/2018 vom 3. September 2019, E. 4). Die Kritik der Beschwerdeführer

an der Ungenauigkeit der Abnahmemessungen vermag die vorliegend zu beurteilende

Baubewilligung nicht in Frage zu stellen.

4. Die Beschwerdeführer machen unter

Bezugnahme auf den Bericht der Arbeitsgruppe «Mobilfunk und Strahlung» vom 18.

November 2019, der im Auftrag des Eidgenössischen Departements für Umwelt,

Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) erstellt wurde, geltend,

Mobilfunkstrahlung sei wahrscheinlich krebserregend. Pflanzenschutzmittel mit

derselben Bewertung (wahrscheinlich krebserregend) seien aus dem Verkehr

gezogen worden.

4.1 Im Bereich Gesundheit zeigt der vorgenannte

Bericht den Stand des Wissens zu den gesundheitlichen Auswirkungen. Die

gesundheitlichen Effekte von Mobilfunkstrahlung und insbesondere von

Frequenzen, die in Zukunft voraussichtlich für 5G eingesetzt werden sollen,

sind noch nicht abschliessend geklärt. Es war im Übrigen nicht Auftrag der

Arbeitsgruppe, Studien über die gesundheitlichen Auswirkungen der

Mobilfunkstrahlung durchzuführen (vgl. https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/dossiers/bericht-arbeitsgruppe-mobilfunk-und-strahlung.html#-833141795, Stand 12. Juni 2020). Entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführer enthält der Bericht keine neuen Erkenntnisse,

was die Gesundheitsgefährdung von Mobilfunkanlagen betrifft.

4.2 Der Immissionsschutz ist

bundesrechtlich im Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) und den darauf

gestützten Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 1 Abs. 2 USG sind Einwirkungen,

die schädlich oder lästig werden könnten, im Sinne der Vorsorge frühzeitig zu

begrenzen. Nach Art. 12 USG werden Emissionen unter anderem durch

Emissionsgrenzwerte eingeschränkt (Abs. 1 lit. a), die durch Verordnung oder

direkt auf das Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden (Abs. 2).

Der Bundesrat hat die NISV erlassen, die unter anderem die Immissionen von

Mobilfunksendeanlagen regelt. Gemäss Art. 1 NISV soll die Verordnung vor

schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung schützen. Anlagen, die

nichtionisierende Strahlen emittieren, müssen bei der Erstellung und im Betrieb

die vorsorglichen Emissionsgrenzwerte einhalten (vgl. Art. 4 Abs. 1 NISV sowie

Ziff. 6 Anhang 1 NISV).

4.3 Die Grenzwerte wurden vom Bundesrat

nach Massgabe der Kriterien der technischen und betrieblichen Möglichkeit sowie

der wirtschaftlichen Tragbarkeit gemäss Art. 11 Abs. 2 USG festgesetzt (vgl.

Urteil 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.5.1). Jede Mobilfunksendeanlage

hat für sich im massgebenden Betriebszustand an allen Orten mit empfindlicher

Nutzung (sog. OMEN) den Anlagegrenzwert einzuhalten (vgl. Ziff. 64 und 65

Anhang 1 NISV). Zudem müssen überall, wo sich Menschen aufhalten können (sog.

Orte für kurzfristigen Aufenthalt [OKA]) die festgelegten Immissionsgrenzwerte

eingehalten werden (vgl. Art. 13 Abs. 1 NISV und Anhang 2 NISV).

4.4 Das Bundesgericht bestätigte auch in

neueren Entscheiden, dass die in der NISV festgelegten Grenzwerte verfassungs-

und gesetzeskonform sind, da dem Bundesrat insoweit ein Ermessen zusteht und

gemäss bisherigem Wissensstand Anhaltspunkte dafür fehlen, dass diese

Grenzwerte abgeändert werden müssten (vgl. Urteil des Bundesgerichts

1C_348/2017 vom 21. Februar 2018; Urteile 1C_323/2017 vom 15. Januar

2018 E. 2.5.;1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.2.5.; 1C_340/2013 vom 4.

April 2014 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).

4.5 Die Argumentation der

Beschwerdeführer lässt keine Zweifel an dieser Einschätzung aufkommen. Es ist in

diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es in erster Linie Sache der

zuständigen Fachbehörden – und nicht der Gerichte – ist, die internationale

Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und gegebenenfalls eine

Anpassung der Grenzwerte der NISV zu beantragen (Urteil des Bundesgerichts

1C_118/2010 vom 20. Oktober 2010, E. 4.2.2). Gemäss gegenwärtigem

Wissensstand sind die in der NISV festgelegten Grenzwerte nicht zu beanstanden.

Das Amt für Umwelt als kantonale Fachbehörde bestätigte mit Schreiben vom

31. Oktober 2018 im Übrigen, dass die von den Betreibern der Sendeanlage

vorgelegten Immissionsprognosen für die Mobilfunkanlage zeigen, dass die

Grenzwerte der NISV eingehalten werden. Für das Verwaltungsgericht besteht kein

Anlass, diese Einschätzung der kantonalen Fachstelle in Zweifel zu ziehen.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für

das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von CHF 2’000.00, unter

solidarischer Haftbarkeit, je zur Hälfte zu tragen (§ 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz

[VRG] i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR

272]). Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss

verrechnet.

Ein Anspruch auf Ausrichtung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin Swisscom (Schweiz) AG besteht

nicht, da diese nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war, sondern im

eigenen Namen gehandelt hat (§ 76bis Abs. 3 lit. b VRG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2‘000.00, unter solidarischer

Haftbarkeit, je zur Hälfte zu bezahlen.

3. Parteientschädigung wird keine

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman