Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 6. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Nicolas Roulet

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geb. 1976, aegyptischer

Staatsangehöriger; Beschwerdeführer) heiratete am 1. Juni 2014 in Aegypten die

in der Schweiz niedergelassene deutsche Staatsangehörige [...] (geb. 1974). Am

2. Februar 2015 stellte die Ehefrau bei der Migrationsbehörde des Kantons

Basel-Landschaft ein Familiennachzugsgesuch zugunsten des Beschwerdeführers. Am

21. April 2015 reiste dieser in die Schweiz ein, worauf ihm der Kanton

Basel-Landschaft am 6. Mai 2015 zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung

EU/EFTA und am 6. Oktober 2015 erstmals eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

zwecks Verbleib bei seiner Ehefrau erteilte. Am 1. März 2017 zog der

Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau von [...] nach [...], worauf ihm das

Migrationsamt des Kantons Solothurn (MISA) am 16. März 2017 eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ausstellte. Am 29. November 2017 meldete die

Einwohnergemeinde [...], dass der Beschwerdeführer am 30. November 2017 nach [...]

umgezogen sei. Am 28. Februar 2018 ersuchte der Beschwerdeführer dann um

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wobei er im Gesuch angab, nicht

mehr mit seiner Ehefrau zusammen zu wohnen. Nach getätigten Abklärungen und

Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Department des Innern (DdI) am

13. Dezember 2019 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.___ nicht, erteilte

ihm auch keine Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige, wies ihn weg

und forderte ihn auf, die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen – bis

am 29. Februar 2020 zu verlassen.

2. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019

erhob A.___, vertreten durch Advokat Dr. N. Roulet gegen diese Verfügung

Beschwerde und verlangte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

eventualiter die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für

Drittstaatsangehörige, subeventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur

neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen, unter o/e Kostenfolge.

3. Das Departement des Innern

(Beschwerdegegner), vertreten durch das MISA, nahm mit Schreiben vom 25.

Februar 2020 zur Beschwerde Stellung und beantragte, diese vollumfänglich

abzuweisen, unter Kostenfolge und Verweis auf die Begründung des ablehnenden

Entscheids und die Akten.

4. Am 25. Juni 2020 reichte Advokat N.

Roulet seine Kostennote ein.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren

von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AIG).

2.2

Das AIG gilt für Staatsangehörige

der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen

nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR

0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere

Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

2.3

Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art.

3.

Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige

einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei dieser

Person Wohnung zu nehmen.

2.4

Durch die Eheschliessung am 1. Juni

2014.

mit einer in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsbürgerin und das

anschliessende Zusammenleben kann der Beschwerdeführer grundsätzlich einen

Aufenthaltsanspruch gestützt auf das FZA geltend machen. Am 30. November

2017.

ist der Beschwerdeführer aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen und hat

sich von seiner Ehefrau getrennt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sind aber

bis heute verheiratet.

2.5

In der Rechtssache «Diatta»

(Rs. 267/83, Slg. 1985, 567) hat der Europäische Gerichtshof

entschieden, dass das Aufenthaltsrecht des nachgezogenen Ehegatten auch bei

dauerhafter Trennung solange bestehen bleibt, bis die Ehe durch Tod oder

Scheidung rechtlich aufgelöst wird.

2.6

In Abweichung davon hat das

Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt, dass dieses Recht unter dem

Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs steht. Fehlt der Wille zur Gemeinschaft und

dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die

ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch

dahin. Die vom originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung

des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der

Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die

Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) i.V.m. Art. 62 lit. d

AIG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das

Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen

enthält (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395 mit Hinweisen).

2.7

Immerhin hat das Bundesgericht

festgehalten, dass auf Rechtsmissbrauch nur nach einer Trennung von einer

gewissen Dauer und gestützt auf eine umfassende und aktualisierte

Sachverhaltsermittlung geschlossen werden dürfe. Es befand es als zu

kurzfristig, wenn die Migrationsbehörde dem Ausländer bereits fünf Monate nach

der Trennung mitteile, dass sie die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung beabsichtige und dies dann weniger als ein Jahr nach der

Trennung auch so umsetze. In Ermangelung anderer Elemente reichten solche

Zeiträume nicht aus, um die Möglichkeit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen

Lebens auszuschliessen. Andernfalls würde dies bedeuten, eine Situation einfach

deshalb als missbräuchlich zu bezeichnen, weil die Ehegatten nicht mehr

zusammenlebten, was dem Willen des Gesetzgebers widerspreche, der darauf verzichtet

habe, das Recht auf eine Aufenthaltserlaubnis von dieser Bedingung abhängig zu

machen (BGE 130 II 113 E. 4 und 10.3).

3.1

Der Beschwerdeführer ist am 21.

April 2015 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz eingereist und hat das

Eheleben mit seiner hier niederlassungsberechtigten Ehefrau aufgenommen. Spätestens

per 30. November 2017 haben sich die Ehegatten getrennt und der

Beschwerdeführer ist aus der ehelichen Wohnung in [...] ausgezogen. Die

Ehegatten haben also maximal etwas mehr als 2 Jahre und 7 Monate zusammengelebt.

Seither haben sie das Eheleben nicht wieder aufgenommen.

Das MISA hat die Ehegatten am 5. März

2018.

im Zusammenhang mit dem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

(act. 27) angeschrieben und sie aufgefordert bis zum 19. März 2018 verschiedene

Fragen im Zusammenhang mit der Trennung zu beantworten (act. 29 und 31). Die

Ehefrau hat umgehend geantwortet und bezüglich der Frage des Kontakts zum

Ehemann erwähnt, sie möchte den Kontakt nicht aufrechterhalten und sie würden

sich nur zeitweilig sehen, wenn er Hilfe brauche in gesetzlichen Sachen. Für

sie sei seit neun Monaten klar, dass es so kein Zusammenleben mehr geben könne.

Sie habe ihn immer wieder gefragt, ob er in eine sofortige Scheidung einwillige;

dies tue er aber nicht, da er vom Schweizer Scheidungsgesetz und der 2-jährigen

Trennungszeit Gebrauch machen wolle. Ursächlich für die Trennung seien

Interessenskonflikte und finanzielle Probleme gewesen. Die ehelichen Probleme

hätten bereits etwa 18 Monate nach der Einreise des Beschwerdeführers in die

Schweiz begonnen. Es habe insbesondere Streit gegeben, weil die Ehefrau die

täglich anfallenden Kosten weitgehend habe übernehmen müssen. Zudem hätten sich

seitens des Beschwerdeführers eine Gleichgültigkeit und Lustlosigkeit

entwickelt und er sei in den Freundeskreis der Ehefrau nicht mehr integrierbar

gewesen. Aus dem Schreiben geht klar hervor, dass von einer Weiterführung der

Ehegemeinschaft keine Rede sein kann und der Ehewille der Ehefrau wohl bereits

vor der Trennung erloschen war (act. 32).

Der Beschwerdeführer nannte in seiner

Stellungnahme als Grund für die Trennung, dass die Ehefrau einen anderen Mann

gefunden habe; eheliche Probleme bestünden seit etwa 6 oder 8 Monaten. Seit der

Trennung hätten sie sechsmal telefoniert und sich sechsmal gesehen. Ob es eine

gemeinsame Zukunft mit der Ehefrau gebe, wisse er nicht, aber er hoffe, dass

sie wieder zusammenleben könnten. Eine Scheidung sei nicht geplant (act. 45).

Aus dieser Stellungnahme ergibt sich ebenfalls kein Hinweis für eine

Fortführung der Ehegemeinschaft, sondern sie belegt lediglich, dass der

Beschwerdeführer an der Ehe – aus nachvollziehbaren Gründen – festhalten will.

In der Beschwerdeschrift wird geltend gemacht, es hätten nach der Trennung

regelmässige, sogar intime Kontakte zwischen den Ehegatten stattgefunden. Bei

dieser blossen Behauptung lässt es der Beschwerdeführer hingegen bewenden. Es

fehlen nähere Angaben zu diesen regelmässigen Kontakten und der Fortführung der

Ehegemeinschaft. Auch sonst ist nicht geltend gemacht und auch nicht

ersichtlich, dass die Ehegatten seit Dezember 2017 die Ehegemeinschaft wiederaufgenommen

hätten. Dementsprechend entspricht die Trennungszeit im heutigen Zeitpunkt

ziemlich genau der Dauer der ehelichen Gemeinschaft, ohne dass eine

Wiederannäherung, geschweige denn eine Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft stattgefunden hätte. Im Gegenteil: am 23. Oktober 2019 – und damit

rund einen Monat vor Ablauf der 2-jährigen Trennungszeit – teilte die Ehefrau

dem MISA telefonisch mit, sie wolle die Scheidung einreichen und brauche dazu

für das Gericht eine Bestätigung, per wann der Beschwerdeführer die Schweiz

verlassen müsse (act. 189).

3.2

Der Beschwerdeführer kann somit aus

seiner Ehe keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung

ableiten. Er beruft sich nur noch darauf, um seinen ausländerrechtlichen Status

zu wahren, was rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Urteil 2C_305/2019 vom 29. März

2019). Das rechtliche Gehör betreffend Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung wurde ihm im September 2019 und damit erst 1 Jahr und 9

Monate nach der Trennung gewährt. Der Entscheid der Vorinstanz erging rund zwei

Jahre nach der Trennung. Nach dieser Dauer und der Anfrage der Ehefrau vom

23.

Oktober 2019 durfte die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass die

Ehegemeinschaft nicht wiederaufgenommen wird und es rechtsmissbräuchlich ist,

wenn der Beschwerdeführer unter Berufung auf diese inhaltsleere Ehe einen

Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung geltend machen will.

Es trifft zwar zu, dass das AIG nach

dessen Art. 2 Abs. 2 anzuwenden ist, wenn es günstigere Bestimmungen vorsieht

als das FZA und nach Art. 50 AIG nach Auflösung der Ehe ein Anspruch auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung besteht, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a

AIG erfüllt sind. Nachdem die Ehe aber nur während zwei Jahren und sieben

Monaten in der Schweiz gelebt wurde und seither nicht wiederaufgenommen wurde,

kommt diese Bestimmung nicht zur Anwendung. Da das Eheleben nicht

wiederaufgenommen wurde, kann der Beschwerdeführer auch aus der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach nicht bereits wenige Monate nach der

Trennung auf Rechtsmissbrauch erkannt werden kann, nicht ableiten, die

Ehegemeinschaft hätte während drei Jahren in der Schweiz bestanden (vgl. BGE 139 II 393).

3.3

Nach Art. 96 Abs. 1 AIG haben die

zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und

die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der Ausländerinnen und

Ausländer zu berücksichtigen. Die Vorinstanz erachtet die Rückkehr des

Beschwerdeführers nach Ägypten als zumutbar und die Wegweisung als

verhältnismässig. Der Beschwerdeführer verweist auf seine nun 5-jährige

Anwesenheit in der Schweiz, seine guten Sprachkenntnisse und sein stets

klagloses Verhalten. Er habe seinen Lebensunterhalt stets selbstständig

bestritten und sei nie auf Unterstützung durch die Sozialhilfe angewiesen

gewesen, noch habe er Schulden.

Es ist richtig und dem Beschwerdeführer

zugute zu halten, dass er sich – soweit aus den Akten ersichtlich – während

seiner Anwesenheit in der Schweiz nicht strafbar gemacht, keine Schulden

angehäuft und nie Sozialhilfe bezogen hat. Er arbeitet regelmässig, wenn auch

in einem reduzierten Pensum, und aus den eingereichten Arbeitszeugnissen ergibt

sich, dass seine Arbeitgeberin mit seinen Leistungen zufrieden ist. Seine

Deutschkenntnisse scheinen gut zu sein und insgesamt scheint er sich recht gut

integriert zu haben. Auf der anderen Seite ist der Beschwerdeführer in Ägypten

geboren und dort aufgewachsen. Erst im Alter von 39 Jahren reiste er in die

Schweiz ein. Den überwiegenden Teil seines Lebens, insbesondere die prägenden

Kindheitsjahre, hat er in seinem Heimatland verbracht. Mit Sicherheit hat er

dort ein vertrautes und auch heute noch gewohntes soziales und berufliches

Umfeld, in das er ohne grössere Schwierigkeiten zurückkehren kann.

Gesundheitliche oder andere Gründe, die eine Rückkehr unzumutbar erscheinen

liessen, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Hier geknüpfte

Kontakte können weiterhin mithilfe moderner Kommunikationsmittel und/oder gegenseitigen

Besuchsaufenthalten gepflegt werden. Die Wegweisung erweist sich als

verhältnismässig.

4.

Das DdI hat insgesamt zu Recht die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht verlängert, dem Beschwerdeführer keine

Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt und ihn aus der

Schweiz weggewiesen. Da die Ausreisefrist mittlerweile abgelaufen ist, ist dem

Beschwerdeführer neu Frist zu setzen bis 31. August 2020.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat A.___ gemäss § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS

124.11) i.V.m. Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Das

eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und

Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit gemäss § 76 Abs. 1 VRG abzuweisen.

Die Ehegatten haben sich per Ende November 2017 definitiv getrennt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ wird weggewiesen und hat die

Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen und unter Berücksichtigung der

Verfügung des DdI vom 13. Dezember 2019 – bis am 31. August 2020 zu verlassen.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege wird abgewiesen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_654/2020 vom 18. Februar 2021 bestätigt.