Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 30. April 2019

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Rita Karli,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.___, geb. [...] 1988, ist

Staatsbürger der Republik Côte d‘lvoire. Am 26. September 2009 verheiratete er

sich in Ungarn mit der ungarischen Staatsangehörigen B.___, geb. [...] 1981. Am

1. Oktober 2012 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. B.___ zog am 10. November

2014 zusammen mit ihrem Sohn von Ungarn in die Schweiz nach [...]. Am 3. Februar

2017 folgte ihnen A.___. Am 7. Februar 2017 stellte B.___ beim Migrationsamt

ein Familiennachzugsgesuch zugunsten von A.___. Das Gesuch wurde am 18. Mai

2017 bewilligt. Heute ist A.___ im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA.

1.2 Die Einwohnergemeinde [...]

teilte dem Migrationsamt mit Mutationsmeldung vom 15. Februar 2018 mit, dass

die Ehe zwischen A.___ und B.___ geschieden wurde. Als Beilage zur Meldung

wurde ein Scheidungsurteil des Kreisgerichts von [...] (Ungarn) vom 26. Oktober

2016 eingereicht. Das Urteil wurde per 10. Februar 2017 rechtskräftig und

vollstreckbar.

1.3 Gemäss Scheidungsurteil wurde die Sorge

über das Kind der Mutter übertragen. Dem Vater wurde ein Besuchsrecht

eingeräumt (jedes zweite Wochenende von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr).

2. Mit Verfügung vom 6. Februar 2019

widerrief das Migrationsamt, namens des Departements des Innern (nachfolgend:

DdI), die Aufenthaltsbewilligung von A.___ und wies ihn unter Androhung von

Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall per 30. April 2019 aus der Schweiz weg.

3.1 Dagegen liess A.___ (nachfolgend:

Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

des Kantons Solothurn erheben und die folgenden Rechtsbegehren stellen:

1. Es sei die Verfügung des Departements

des Innern vom 6. Februar 2019 aufzuheben und es sei von einem Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA sowie von einer Wegweisung abzusehen.

2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

3. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege

zu gewähren.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Solothurn.

3.2 Mit Präsidialverfügung vom 22.

Februar 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

3.3 Am 7. März 2019 ersuchte der

Beschwerdeführer das Migrationsamt um Eröffnung eines Verfahrens betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des «umgekehrten

Familiennachzugs». Mit Schreiben vom 15. März 2019 teilte das Migrationsamt dem

Beschwerdeführer mit, es werde kein neues Verfahren eröffnet, er habe die

Einwände bereits im Beschwerdeverfahren vorgebracht und das Verwaltungsgericht

urteile mit voller Kognition.

3.4 Mit Vernehmlassung vom 15. März 2019

schloss das Migrationsamt auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter

Kostenfolge.

3.5 Mit Verfügung vom 19. März 2019

bewilligte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts dem Beschwerdeführer die

integrale unentgeltliche Rechtspflege und ernannte Rechtsanwältin Rita Karli

als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

3.6 Mit Replik vom 8. April 2019 liess

der Beschwerdeführer an den bereits gestellten Rechtsbegehren festhalten.

4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen

im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer ersucht um

Parteibefragung. Eine Parteibefragung würde die Durchführung einer öffentlichen

Verhandlung voraussetzen. Gemäss § 52 Abs. 1 des Gesetzes über den

Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden

nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Nach § 71 VRG finden

mündliche Verhandlungen nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen

Fällen entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie

können jedoch, auf Antrag oder von Amtes wegen, eine Verhandlung anordnen,

sofern dies als notwendig erachtet wird und Sinn macht. Im vorliegenden Fall

wurden die Vorakten beigezogen und der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer

hat seinen Standpunkt in der Beschwerdeschrift ausführlich aufgezeigt. Es ist

nicht ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht

durch eine Parteibefragung anlässlich einer Verhandlung gewinnen könnte. Ein

Anspruch aus Art. 6 Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht nicht, da es sich bei einem ausländerrechtlichen

Wegweisungsverfahren um keine zivilrechtliche Streitigkeit handelt (Urteil des

BGer 2D_3/2012 vom 2. August 2012 E. 2.3). Der Antrag ist deshalb

abzuweisen.

3.1

Die Vorinstanz erwog im

angefochtenen Entscheid zusammengefasst und im Wesentlichen, was folgt: Rund ein

Jahr nach Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer habe sie

durch eine Mutationsmeldung der Einwohnergemeinde [...] davon erfahren, dass

der Beschwerdeführer und B.___ geschieden seien. Es habe sich somit erst

nachträglich herausgestellt, dass die Voraussetzungen für die

Bewilligungserteilung nach Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang 1 FZA von

Beginn weg nicht erfüllt gewesen seien. Für die Berechnung der Dreijahresfrist

gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG sei ausschliesslich die in der Schweiz

gemeinsam verbrachte Zeit massgebend. In der Schweiz habe der Beschwerdeführer lediglich

vom 3. Februar 2017 bis 10. Februar 2017 in einer ehelichen Haushaltsgemeinschaft

gelebt. Danach sei die Ehe rechtskräftig geschieden gewesen. Er habe somit

gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG keinen Anspruch auf die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung. Aus den Akten würden sich zudem keine Hinweise ergeben,

dass der Beschwerdeführer Opfer ehelicher Gewalt geworden sei, er die Ehe nicht

aus freiem Willen geschlossen hätte und seine soziale Wiedereingliederung im

Heimatland gefährdet wäre. Somit entfalle auch ein Anspruch gestützt auf

Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG. Selbst wenn der Beschwerdeführer einen Anspruch

gestützt auf Art. 50 AIG hätte, sei der Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1

lit. a AIG erfüllt, da er im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht und

wesentliche Tatsachen verschwiegen habe. Das Gesuch um Familiennachzug sei beim

Migrationsamt an dem Tag eingegangen, an welchem das Scheidungsurteil

rechtskräftig geworden sei. Der Einwand, wonach der Beschwerdeführer und B.___

versucht hätten, die Ehe zu retten und sich erst im Juni 2018 tatsächlich

getrennt hätten, gehe fehl, da die Ehe bereits rechtskräftig geschieden gewesen

sei. Der Beschwerdeführer sei Vater eines Sohnes, welcher im Besitze einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA sei. Die Mutter sei sorgeberechtigt. Der Sohn

sei somit nicht verpflichtet, die Schweiz zusammen mit dem Beschwerdeführer zu

verlassen. Zudem habe der Beschwerdeführer seit der Geburt seines Sohnes nicht

mit diesem zusammengelebt und habe ihn anfänglich etwa jeden zweiten Monat und

danach nur noch halbjährlich besucht. Der Beschwerdeführer bringe vor, dass er

regelmässig zu Besuch gewesen sei, auch als der Sohn bereits in der Schweiz

gelebt habe. Diese Aussagen seien allerdings weder belegt noch substantiiert

vorgebracht worden. Auch wenn sich nun eine gute Vater-Kind-Beziehung

entwickelt haben sollte, habe der Beschwerdeführer während rund 4 ½ Jahren die

Trennung von seinem Sohn in Kauf genommen und nicht mit seiner Familie

zusammengelebt. Folglich könne er auch in Zukunft die Beziehung zu seinem Sohn

besuchsweise oder mittels moderner Kommunikation pflegen.

3.2

Der Beschwerdeführer

macht geltend, B.___ und er hätten nach seiner Einreise in die Schweiz und nach

Rechtskraft des Scheidungsurteils in der Schweiz länger als ein Jahr im

Konkubinat gelebt. Sie hätten versucht, die Ehe und damit das Familienleben zu

retten. Die definitive Trennung sei erst im Juni 2018 erfolgt. Das ungarische

Ehescheidungsurteil sei am 10. Februar 2017 rechtskräftig geworden. Hätte die

Gemeinde [...] die Rechtskraft des Scheidungsurteils nicht falsch eingetragen,

wäre das Familiennachzugsgesuch seiner Ehefrau abgewiesen worden und er hätte

schon damals ein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug stellen können, denn

sein Sohn sei EU-Bürger. Es treffe nicht zu, dass er damals in Ungarn seinen

neu geborenen Sohn nur alle zwei bis drei Monate besucht habe. Er habe die

Familie so oft wie möglich besucht. Er sei damals [...]spieler in Ungarn und

Österreich gewesen und habe sich entsprechend nach den Spiel- und

Trainingsplänen richten müssen. Dies, um die Familie möglichst tatkräftig

finanziell zu unterstützen. Wegen seiner [...]-Verpflichtungen in Österreich

und Ungarn habe er nicht schon 2014 zusammen mit der Familie in die Schweiz

reisen können. Die Vater-Sohn-Beziehung sei sehr gut. Er betreue seinen Sohn

jeden Dienstag und Mittwoch nach dem Kindergarten bis 15:00 Uhr. Sein Sohn sei

zudem jedes zweite Wochenende bei ihm zu Besuch. Gestützt auf das

Scheidungsurteil habe er ein regelmässiges Kontaktrecht. Er sei ferner [...]trainer

für die Junioren, bei denen auch sein Sohn trainiere. Mit seiner Wegweisung

zurück in die Elfenbeinküste würde ihm das Kontaktrecht zum Kind auf

unbestimmte Zeit verunmöglicht. Sein bisheriges Verhalten habe zu keinerlei

nennenswerten Klagen Anlass gegeben. Er erfülle seine finanziellen

Verpflichtungen dem Kind gegenüber. Dass er kurze Zeit Sozialhilfe bezogen

habe, sei als untergeordnetes einmaliges Vorkommnis einzustufen.

3.3

Die Vorinstanz liess

sich dazu wie folgt vernehmen: Der Beschwerdeführer verkenne, dass die

Mutationsmeldung der Einwohnergemeinde [...] vom 15. Februar 2018 datiere und

damit rund 10 Monate nach Bewilligung des Familiennachzuges erfolgt sei. Aus

dem Verhalten des Beschwerdeführers gehe jedenfalls klar hervor, dass er im

Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen verschwiegen bzw. falsche Angaben

gemacht und sich damit rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Weder der

Beschwerdeführer noch seine Ex-Ehefrau hätten angegeben, dass sie noch zusammen

seien bzw. versuchten, ihr Familienleben zu retten. Es sei daher fraglich, wie

lange das angebliche Konkubinat überhaupt bestanden habe. Selbst wenn der

Beschwerdeführer in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders

enge Beziehung zu seinem Sohn haben sollte, so sei der Anspruch erloschen, weil

der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht und

wesentliche Tatsachen verschwiegen habe. Der Beschwerdeführer sei nicht sorgeberechtigt

und sein Sohn müsse die Schweiz nicht verlassen, da dieser mit seiner

sorgeberechtigten Mutter in der Schweiz bleiben könne. Das Aufenthaltsrecht des

Kindes in der Schweiz sei damit nicht beeinträchtigt und der Beschwerdeführer könne

diesbezüglich nichts zu seinen Gunsten ableiten.

4.1

Familienangehörige von in der

Schweiz aufenthalts- bzw. niederlassungsberechtigten EU/EFTA-Bürgern haben

ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen

grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Bewilligung,

solange die Ehe gelebt wird und formell fortdauert (Art. 7 lit. d des Abkommens

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681] i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA). Sind die

Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, kann die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

nach Art. 23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs

(VEP, SR 142.203) i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20)

widerrufen werden. Es besteht kein Anspruch auf die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach dem FZA, da das Freizügigkeitsabkommen

diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs.

2.

AIG).

4.2

Die Ehe zwischen dem

Beschwerdeführer und B.___ wurde mit Urteil des Kreisgerichts von [...]

(Ungarn) vom 26. Oktober 2016 geschieden. Das Urteil wurde per 10. Februar 2017

rechtskräftig und vollstreckbar. Damit ist die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

gestützt auf die vorgenannten Bestimmungen (Art. 23 Abs. 1 VEP i.V.m. Art. 62

Abs. 1 lit. d AIG) grundsätzlich zu widerrufen.

4.3

Nach Auflösung der Ehe oder der

Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a

AIG; Art. 77 Abs. 1 lit. a Verordnung über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).

4.4

Geheiratet haben die Eheleute am 26.

September 2009, geschieden wurde die Ehe am 26. Oktober 2016. Rechtskräftig

wurde das Scheidungsurteil am 10. Februar 2017. Rein formell bestand die Ehe somit

über drei Jahre. Dies ändert aber nichts daran, dass die erforderliche Mindestehedauer

i.S.v. Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG bzw. Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE nicht

eingehalten ist, denn es kommt auf die in der Schweiz gelebte Ehedauer an (BGE

136.

II 113 E. 3.3). Die in der Schweiz gelebte Ehe dauerte offensichtlich keine

drei Jahre, weshalb der Beschwerdeführer aus den genannten Bestimmungen nichts

zu seinen Gunsten ableiten kann. Insofern hat das Migrationsamt richtig

entschieden.

5.1

Nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG bzw.

Art. 77 Abs. 1 lit. b VZAE besteht nach Aufgabe der Familiengemeinschaft ein

Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche

Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Solche

Gründe können insbesondere in einer schützenswerten, durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 der

Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) erfassten

Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen. Der

Anspruch aus Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG geht in diesem Zusammenhang nicht

weniger weit als jener aus Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK. Der Beschwerdeführer

hat denn auch im Verlaufe des Verfahrens ein Gesuch um sogenannten «umgekehrten

Familiennachzug» gestellt (AS 179). Die Vorinstanz hat dieses nicht weiter

behandelt, sondern in ihrer Vernehmlassung auf das beim Verwaltungsgericht

hängige Verfahren und die umfassende Kognition des Verwaltungsgerichts

verwiesen.

5.2

Der nicht sorge- bzw.

obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit

seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch

Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können,

ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil

dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht

verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK

sowie Art. 13

Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das

Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden

kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend

auszugestalten sind. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein

weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher

und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese

Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht

aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in

der Schweiz zu keinerlei nennenswerten Klagen Anlass gegeben hat. Bei

ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche

aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine

Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der

besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt

anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab

üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird; massgeblich ist das tatsächlich ausgeübte

Besuchsrecht im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids. Bei der Beurteilung der

wirtschaftlichen Verbundenheit können nicht nur Geld-, sondern auch

Naturalleistungen (in Form von Betreuungsleistungen) eine wesentliche Rolle spielen.

Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wurde in der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung bisher streng gehandhabt und die Praxis nicht relativiert. Die

Praxis, in Bezug auf das Kriterium des tadellosen Verhaltens gewisse

«untergeordnete» Vorkommnisse in einer Gesamtbetrachtung etwas weniger stark zu

gewichten, kommt nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen

infrage; diese müssen es ausnahmsweise rechtfertigen, allfällige

(untergeordnete) Verstösse gegen die öffentliche Ordnung (bspw. untergeordnete

ausländer- oder ordnungsrechtliche Delinquenz; kurzer, unverschuldeter

Sozialhilfebezug) nicht notwendigerweise so stark zu gewichten, dass sie von

Vornherein die anderen Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven und

wirtschaftlichen Intensität der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche Regelung

der familiären Verhältnisse, Dauer der Beziehung und des Aufenthalts, Grad der

Integration aller Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen vermögen (vgl.

zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_402/2018 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144

I 91 E. 5.1 f.).

5.3

Die Vorinstanz verwies im

angefochtenen Entscheid auf das nicht tadellose Verhalten des

Beschwerdeführers: Eine ausländische Person, welche um Aufenthalt in der

Schweiz ersucht, ist verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts

mitzuwirken und zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung

des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen (Art. 90 Abs. 1 lit. a AIG). Nach

der Rechtsprechung zu Art. 62 lit. a AuG (entspricht dem heutigen Art. 62

lit. a AIG) muss die ausländische Person die Fragen der Migrationsbehörden

wahrheitsgetreu beantworten. Falsche Angaben, welche für die Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung relevant sind, führen zum Widerruf derselben. Dabei ist

nicht erforderlich, dass die Bewilligung bei richtigen oder vollständigen

Angaben mit Sicherheit verweigert worden wäre. Es genügt, wenn der Anspruch auf

eine Bewilligung bei Offenlegung der Verhältnisse ernsthaft in Frage gestellt

worden wäre (BGE 142 II 265 E. 3.1). Was das Verschweigen wesentlicher

Tatsachen betrifft, muss bei der ausländischen Person eine Täuschungsabsicht

vorliegen. Eine solche ist zu bejahen, wenn die ausländische Person einen

falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder aufrechterhält, von denen sie

vernünftigerweise wissen musste, dass sie für die Bewilligungserteilung von

Bedeutung sein könnten (BGE 135 II 1 E. 4.1). Demnach hätte den

Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren die Pflicht getroffen, auf das in

Ungarn geführte Scheidungsverfahren und das am 26. Oktober 2016 gefällte

Scheidungsurteil hinzuweisen, denn das Weiterbestehen der Ehe war für die

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung relevant. Der Beschwerdeführer hat insofern

im Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen verschwiegen, wobei zu

berücksichtigen ist, dass seine (Ex-)Ehefrau das Gesuch um Familiennachzug

ausgefüllt und als Zivilstand des Beschwerdeführers «verheiratet» angegeben

hatte. Kurze Zeit war der Beschwerdeführer zudem sozialhilfeabhängig. Dieses

Verhalten soll hier nicht verharmlost werden. Das Bundesgericht hat aber im

Urteil 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 auch zu bedenken gegeben, dass

es sich beim «tadellosen» Verhalten um ein Kriterium unter mehreren handelt. Im

Urteil des BGer 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 hat es die Beschwerde eines nicht

sorgeberechtigten Vaters gutgeheissen, der während seines Aufenthalts als

Asylsuchender wegen des Handels mit 14 Gramm Kokain und illegalen Aufenthalts

zu einer (bedingten) Gefängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt worden war. Das

Bundesgericht hielt dem Beschwerdeführer zugute, dass er die Straftaten während

des Asylverfahrens vor mehreren Jahren begangen hatte und seither nicht mehr

straffällig geworden war. Im Übrigen habe er nicht qualifiziert mit

Betäubungsmitteln gehandelt, was sein Verschulden relativiere. Deswegen wies

das Bundesgericht die Angelegenheit trotz der strafrechtlichen Verurteilung des

Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurück zur Abklärung und Erstellung des

Sachverhalts hinsichtlich des Besuchsrechts, des Grads der wirtschaftlichen und

sozialen Integration (Arbeitsplatz, Sozialhilfe, Sprachkenntnisse usw.) und

eines allfällig weiteren strafrechtlich relevanten Verhaltens seit der

erstmaligen Bewilligungserteilung. Im Sinne einer umfassenden

Interessenabwägung sei neu über das Bewilligungsgesuch zu entscheiden (vgl.

Urteil des BGer 2C_278/2014 E. 4.3 und 4.4). Und in BGE 144 I 91 ging es um einen

weder sorge- noch obhutsberechtigten Vater. Dabei hob das Bundesgericht hervor,

dass sämtliche Kriterien (enge affektive und wirtschaftliche Beziehung,

Unmöglichkeit, die Beziehung zum Kind wegen der Distanz zum Heimatland des

Ausländers aufrechtzuerhalten, tadelloses Verhalten) gesamthaft zu würdigen

seien, was unter Umständen eine grosszügigere Behandlung rechtfertige. Dabei

sei auch dem fundamentalen Interesse des Kindes, in Beziehung mit beiden

Elternteilen aufwachsen zu können, Rechnung zu tragen (a.a.O., Erw. II/5.1 und

5.

).

5.4

Zur Vater-Sohn-Beziehung hielt die

Vorinstanz fest, dass allfällige Ansprüche daraus erloschen seien. Die

Vorinstanz hat bei der Würdigung der Vater-Kind-Beziehung vor allem die in der

Vergangenheit gelebte Beziehung gewürdigt und ausgeführt, der Beschwerdeführer,

welcher während 4 ½ Jahren die Trennung von seinem Sohn in Kauf genommen habe, könne

auch in Zukunft die Beziehung zu seinem Sohn besuchsweise oder mittels moderner

Kommunikationsmittel pflegen. Nach der vorzitierten Rechtsprechung (vgl. Erw.

II/5.1) ist aber auf das tatsächlich ausgeübte Besuchsrecht im Zeitpunkt des

angefochtenen Entscheids abzustellen. Demnach hat die Vorinstanz die von der

Rechtsprechung geforderte besondere Intensität der affektiven und wirtschaftlichen

Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem hier anwesenheitsberechtigtem

Kind zu wenig abgeklärt. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer geltend, dass

er über ein praxisübliches Besuchsrecht zum Kind verfüge und es zusätzlich dazu

jeden Dienstag und Mittwoch nach dem Kindergarten bis 15:00 Uhr betreue und es

zusätzlich als Juniorentrainier beim [...] trainiere und dass er seine

Unterhaltspflichten gegenüber seinem Sohn erfülle.

5.5

Die Angelegenheit ist an die

Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die nötigen Sachverhaltsabklärungen betreffend

der Intensität der affektiven und wirtschaftlichen Beziehung zwischen

Beschwerdeführer und seinem Sohn vornehmen kann. Insbesondere wird sie auch vertieft

abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer im Falle einer Ausweisung nach Ungarn

oder Österreich zurückkehren kann. Denn während eine Ausübung des Besuchsrechts

sowohl von Österreich als auch von Ungarn aus möglich sein dürfte, dürfte die

Entfernung zwischen der Schweiz und der Elfenbeinküste hingegen so gross sein,

dass die Wahrnehmung des Besuchsrechts von dort eher eine theoretische Annahme

sein dürfte. In die von der Vorinstanz vorzunehmende Gesamtbetrachtung wird das

nicht tadellose Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich des

Bewilligungsverfahrens miteinzubeziehen und dem Verschulden entsprechend zu

gewichten sein.

6.

Zusammengefasst kann der

Beschwerdeführer keinen Aufenthaltsanspruch aus der geschiedenen Ehe mit einer

EU-Bürgerin ableiten. Aber aufgrund des Gesagten hätte die Vorinstanz vertieft

und in einer Gesamtbetrachtung prüfen müssen, ob dem Beschwerdeführer ein

solcher Anspruch gestützt auf seine Beziehung zu seinem Sohn zusteht. Auch wenn

das Verwaltungsgericht grundsätzlich volle Kognition hat, wenn es wie hier als

erste Beschwerdeinstanz urteilt (Art. 67bis Abs. 1 und 2 VRG), ginge

der Beschwerdeführer einer Rechtsmittelinstanz verlustig, wenn das

Verwaltungsgericht über die hier gestellten Fragen erstinstanzlich entscheiden

würde. Die Vorinstanz wird den Sachverhalt zu ergänzen haben und in einer

Gesamtwürdigung neu entscheiden. Das Verwaltungsgericht kann erst danach

(allenfalls) darüber befinden, ob die Verweigerung der

Bewilligung(-sverlängerung) Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG oder Art. 8 EMRK

verletzt.

7.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als teilweise begründet; bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die

Kosten je hälftig aufzuerlegen. An die Gerichtskosten von CHF 1‘500.00 haben

der Beschwerdeführer CHF 750.00 und der Staat Solothurn CHF 750.00 zu

bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt den Kostenanteil des

Beschwerdeführers der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der

Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Schweizerische

Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

7.2

Die Vertreterin des

Beschwerdeführers macht mit Kostennote vom 8. April 2019 einen Aufwand von 7.34

Stunden zu CHF 180.00/h sowie Auslagen von CHF 132.60 geltend.

Während der geltend gemachte Aufwand angemessen ist, ist der Auslagenersatz auf

CHF 76.60 zu kürzen, weil Kopien nur mit CHF 0.50/Stück entschädigt werden (§

160.

Abs. 5 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Dem Beschwerdeführer ist somit eine

Parteientschädigung von CHF 752.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) und seiner

Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin eine Entschädigung von CHF

752.70

(inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt für die

Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der

Lage ist (Art. 123 ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen und die Verfügung des Departements des Innern vom 6. Februar

2019 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass A.___ gestützt auf die

Beziehung zu seiner geschiedenen Ehefrau kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz

hat. Die Angelegenheit wird aber im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückgewiesen zur Prüfung, ob A.___ ein Aufenthaltsrecht gestützt auf die

Beziehung zu seinem Sohn hat.

2. An die Gerichtskosten von CHF 1‘500.00

haben A.___ und der Staat Solothurn je CHF 750.00 zu bezahlen. Zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt den Kostenanteil von A.___ der Staat

Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. Der Kanton Solothurn hat A.___, eine

Parteientschädigung von CHF 752.70 (inkl. Anteil Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen.

4. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Rita Karli, wird auf CHF 752.70 (inkl. Anteil

Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist infolge Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sobald A.___zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kofmel