Wechsel der Mandatsperson

Verwaltungsgericht

Urteil vom 3. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch B.___, hier vertreten durch Rechtsanwalt

Alfred Dätwyler,

Beschwerdeführer

gegen

KESB,

Beschwerdegegnerin

betreffend Wechsel

der Mandatsperson

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Für A.___ (geboren 2012) besteht eine

Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 des Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210).

Seit dem 1. Januar 2019 wurde dieses Amt von C.___, Zweckverband Sozialregion [...]

(nachfolgend Zweckverband) ausgeübt. Per 31. März 2020 endete die befristete

Anstellung der Beiständin. Der Zweckverband beantragte der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) darum am 26. Februar 2020, D.___, ebenfalls

Angestellter des Zweckverbands, per 1. März 2020 als Beistand einzusetzen.

2. Mit Schreiben vom 3. März 2020 ersuchte

B.___, die Mutter von A.___, die KESB darum, die Beistandschaft im Rahmen eines

privaten Mandats durch C.___ weiterführen zu lassen.

3. Die KESB forderte die Beiständin und

den Zweckverband am 9. März 2020 auf, zum Antrag der Kindsmutter Stellung zu

nehmen. Nach Eingang dieser Stellungnahmen entschied die KESB am 25. März 2020,

rückwirkend per 1. März 2020 D.___ als neuen Beistand einzusetzen, dies unter

Beibehaltung des bisherigen Aufgabenbereichs. In Dispositiv-Ziff. 3.5 des

Entscheids wurde der Hinweis an die Kindsmutter gemacht, sie könne innert 10

Tagen die Einsetzung eines anderen Beistands oder einer anderen Beiständin

verlangen, wenn gegen die eingesetzte Person Bedenken beständen.

4. Mit Eingabe vom 17. April 2020 liess A.___,

vertreten durch seine Mutter B.___ und diese wiederum vertreten durch

Rechtsanwalt Alfred Dätwyler, Solothurn, beim Verwaltungsgericht die Aufhebung

der erwähnten Verfügung vom 25. März 2020 beantragen. Die bisherige

Mandatsperson C.___ sei in ihrem Amt zu belassen. Gleichzeitig wurde um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Unter

Bezugnahme auf die Stellungnahmen der bisherigen Beiständin und der Psychiaterin

der Kindsmutter verweist der Anwalt auf die Umstände der Flucht aus Äthiopien

und die vielen seitherigen Wechsel in der Betreuung der Familie. Sinngemäss

betonen die Beschwerdeführer, wie wichtig in ihrer Situation die Kontinuität

sei. Das Argument, die bisherige Beiständin wohne in Graubünden, lassen die

Beschwerdeführer nicht gelten, da C.___ auch während der gesamten

Anstellungszeit beim Zweckverband im Kanton Graubünden gelebt habe.

5. Die KESB schloss am 22. April 2020

auf Abweisung der Beschwerde, während D.___, der von der KESB neu eingesetzte

Beistand, auf eine Stellungnahme verzichtet hat.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art 450 Abs. 1 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des

Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). Zwar wurde die Beschwerde im

Namen des Kindes, vertreten durch die Mutter, erhoben. Indes ist als

Beschwerdeführerin in erster Linie die Kindsmutter zum Verfahren zuzulassen,

zumal ein schutzwürdiges Interesse des Kindes an der Aufhebung der

angefochtenen Verfügung nicht von vornherein klar ist und sich allenfalls die

Frage der prozessualen Verbeiständung des Kindes stellen würde. Zumindest B.___

ist aber durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Das Amt des Beistandes endet von

Gesetzes wegen mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als Berufsbeistand (Art.

421.

Abs. 1 Ziffer. 3 ZGB). Das befristete Arbeitsverhältnis der vormaligen

Beiständin endete per 31. März 2020, sodass ihr Mandat als Beiständin von

Gesetzes wegen erloschen ist. Mit der angefochtenen Verfügung wurde ein

anderer, ebenfalls beim Zweckverband tätiger Berufsbeistand eingesetzt.

2.2

Nach Art. 314 Abs. 1 i. V. m. Art.

400.

Abs. 1 ZGB ernennt die KESB als Beistand oder Beiständin eine natürliche

Person, die für die vorgesehenen Aufgaben persönlich und fachlich geeignet ist,

die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt.

Damit ist eine umfassende Eignung im Sinne von Sozial-, Selbst- und

Fachkompetenz gemeint (Botschaft zur Änderung des schweizerischen

Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28.

Juni 2006, AS 06.063, Seite 7049). Was unter «geeignet» zu verstehen ist, ist

nicht näher geregelt. Massgebend ist, was im Einzelfall den Interessen und dem

Wohl der betroffenen Person bzw. des betroffenen Kindes dient. Für eine

einfache Beistandschaft, die keinerlei komplexe Fragen aufwirft, ist

grundsätzlich jede Person geeignet, die den allgemeinen persönlichen und

fachlichen Fähigkeiten genügt (Ruth E. Reusser, in: Geiser/Fountoulakis

[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, Art. 400 N

11.

und 12).

2.3

Schlägt die betroffene Person eine

Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vor, so entspricht die Erwachsenen-

bzw. Kindesschutzbehörde ihrem Wunsch, wenn die vorgeschlagene Person für die

Beistandschaft geeignet und zu deren Übernahme bereit ist (Art. 401 Abs. 1 ZGB).

Sie berücksichtigt, soweit tunlich, Wünsche der Angehörigen oder anderer

nahestehender Personen (Art. 401 Abs. 2 ZGB). Für die in Anwendung von Art. 401

ZGB vorgeschlagenen Personen sind auch die Kriterien nach Art. 400 Abs. 1 ZGB

massgebend (vgl. BGE 140 III 1 E. 4). Der Begriff der Vertrauensperson im Sinn

von Art. 401 Abs. 1 ZGB bezeichnet diejenige Person, die vom Hilfsbedürftigen

als Beistand vorgeschlagen wird, die also dessen Vertrauen geniesst. Es kann

sich um einen Angehörigen oder eine Person aus dem Freundes- oder

Bekanntenkreis handeln, es kann aber auch ein bestimmter Berufsbeistand als

Vertrauensperson bezeichnet werden. Die Behörde hat dem Vorschlag der

betroffenen Person unter zwei Voraussetzungen zu entsprechen, nämlich dass die

Vertrauensperson für die Beistandschaft geeignet ist und zu deren Übernahme

auch bereit ist. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, hat die Behörde die

Pflicht zur Befolgung des Vorschlags der betroffenen Person. Das Wort

«entspricht» schliesst das freie Ermessen aus. Die Rücksicht auf das

Selbstbestimmungsrecht verbietet es der Behörde, nach einer noch geeigneteren

Person zu suchen, wenn die vorgeschlagene Vertrauensperson geeignet und bereit

ist, das Mandat zu übernehmen (Reusser, a.a.O., Art. 401 N. 11 ff.). Anders

sieht es aus, wenn der Wunsch von Angehörigen geäussert wird. Art. 401 Abs. 2

ZGB verlangt lediglich, dass die Behörde die Vorschläge berücksichtigt und

steht damit im Gegensatz zu Abs. 1 und 3, wonach den Wünschen der betroffenen

Person grundsätzlich zu entsprechen ist. Die Behörde hat die Vorschläge zwar in

ihre Erwägungen einzubeziehen, ist aber selbst bei Geeignetheit der

vorgeschlagenen Person in ihrem Ermessen weitgehend frei, eine noch besser

geeignete Person zu ernennen. Die Vorschläge einfach unberücksichtigt lassen,

darf sie aber nicht. Vielmehr ist die vorgeschlagene Person zu ernennen, wenn

sie geeignet und bereit ist, das Mandat zu übernehmen und die Vorteile der

Akzeptanz der gewünschten Person im Umfeld des Verbeiständeten die Vorteile der

Einsetzung einer noch besser geeigneten Person ausgleichen oder überwiegen

(vgl. Reusser, a.a.O., Art. 401 N 19 mit Hinweisen).

2.4

Der Aufgabenbereich der

Beistandschaft umfasst vorliegend die Unterstützung der Kindsmutter mit Rat und

Tat in der Sorge um das Kind, die Sicherstellung einer geeigneten

Entlastungsfamilie für das Kind, die Überwachung der Entwicklung des Jungen und

die Sicherstellung geeigneter (heilpädagogischer) Fördermassnahmen sowie die

Koordination und Vernetzung der involvierten Stellen und Fachpersonen,

insbesondere auch der Heilpädagogischen Schule.

3.1

Die Beschwerdeführerin stellt die

Fähigkeiten des neuen Berufsbeistands nicht in Abrede. Für sie steht aber die

Kontinuität der Betreuung im Fokus. Dies erklärt sich mit Blick auf die

Familiengeschichte. Die Beschwerdeführerin und ihre beiden Söhne waren nach

ihrer Flucht aus Äthiopien zunächst im Asylzentrum Fridau in Egerkingen

untergebracht. Der Kindsvater lebt derzeit in Griechenland. Von der

Asylunterkunft aus ging es für die Familie in eine Wohnung mit einer anderen

Flüchtlingsfamilie in [...]. Nun wohnen sie in einer 3- Zimmerwohnung. Die

Beschwerdeführerin selber ist wegen einer Zwangsstörung und Traumatisierung in

psychiatrischer Behandlung. A.___ leidet an einem schweren frühkindlichen

Autismus und ist wie seine Mutter stark traumatisiert. Er bedarf intensiver

heilpädagogischer Unterstützung, weshalb er die heilpädagogische Schule in [...]

besucht. Auch er ist in regelmässiger multimodaler psychiatrischer Behandlung und

systemischer Beratung beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst.

3.2

Die bisherige Beiständin legte am

17.

März 2020 zuhanden der KESB dar, die Kindsmutter habe in den letzten Jahren

viele Beziehungsabbrüche erlebt. Für ihr psychisches Befinden sei es sehr

wichtig, eine Vertrauensperson an ihrer Seite zu haben. Sie, die Beiständin,

habe in den letzten eineinhalb Jahren eine vertrauensvolle, konstruktive

Zusammenarbeit mit der Kindsmutter und deren Helfernetz aufbauen können. Die

Kindsmutter habe den ausdrücklichen Wunsch geäussert, dass das Mandat durch die

bisherige Beiständin weitergeführt werde. Unter Berücksichtigung des

Selbstbestimmungsrechts erscheine es angebracht, diesem Wunsch nachzukommen.

Sie sei gerne dazu bereit und stelle sich zur Verfügung. Mit der Entschädigung

für private Beistände sei sie voll und ganz zufrieden (act. 88).

3.3

Die behandelnde Psychiaterin des

Sohnes, Dr. med. E.___, führte am 18. März 2020 schriftlich sinngemäss aus, bei

der Behandlung eines Autismus und auch bei Traumatisierungen gehe es vor allem

um die Schaffung und Unterstützung einer sicheren Situation. Es sei sehr

wichtig, beständige Beziehungen zu schaffen, die das System stützten, damit das

Kind seine Entwicklungsschritte machen könne. Die Sicherheit und Unterstützung

der Mutter sei dabei auch zentral, da sie die wichtigste Bezugsperson für den

Jungen sei, insbesondere, da sie alleinerziehend sei. In diesem Zusammenhang

wäre eine Kontinuität in der Betreuung von sozialer Seite her auch für den

therapeutischen Verlauf der systemischen Therapie sehr wichtig. Daher würde die

Ärztin die Weiterführung der Beistandschaft durch C.___ aus medizinischer Sicht

sehr begrüssen. In diesem Fall habe es vorgängig durch die Umstände der Flucht

und der Situation in der Schweiz schon sehr viele Wechsel der Betreuung

gegeben, was auch die Entwicklung des Kindes beeinflusst habe. Eine Entwicklung

sei in dieser Zeit kaum möglich gewesen und die Zeichen einer grossen Unruhe

seien deutlich erkennbar. Deswegen bat die Ärztin die KESB darum, dies beim

Entscheid über die Beistandschaft zu berücksichtigen, da C.___ zu einer

wichtigen Unterstützung und Bezugsperson der Familie geworden sei. Sichere und

beständige Bindungen seien der Grundpfeiler bei der Behandlung von

traumatisierten und hier zusätzlich autistischen Patienten (act. 82 und 83).

3.4

Demgegenüber bekundete der

Zweckverband zwar Verständnis dafür, dass ein Wechsel zu einer neuen

Mandatsträgerin in emotionaler Hinsicht nicht ideal sei, wies aber auf die

geografische Distanz hin: Die bisherige Mandatsträgerin habe ihren Wohnsitz im

Kanton Graubünden, weshalb die Wahrnehmung der Aufgaben mit ausserordentlichem

Aufwand verbunden wäre.

3.5

Die KESB gab im angefochtenen

Entscheid die Stellungnahmen der bisherigen Mandatsträgerin und der Ärztin zwar

wieder, ging aber nicht weiter darauf ein. Sie stützte sich einzig auf das

Argument der beträchtlichen Distanz zwischen den Wohnorten der Beiständin und

des Kindes. In der Tat ist die Entfernung zwischen dem Kanton Graubünden und [...]

ein triftiger Grund für einen Mandatsträgerwechsel. Dem hält die

Beschwerdeführerin entgegen, die Beiständin habe schon bis anhin in Graubünden

gewohnt. Sie verweist zudem auf das Helfernetz, das ihr, der Beschwerdeführerin,

zusätzlich zur Verfügung stehe: Die Ärztin des KJPD, die sozialpädagogische

Familienbegleitung, die heilpädagogische Schule, die freiwillige Begleiterin

der Caritas und die Freiwilligenhilfe der Gemeinde seien alle für sie da.

Auch die Beiständin selber sieht

offenbar in der grossen räumlichen Distanz zwischen ihr und dem Kind kein

Hindernis für die Ausübung ihres Mandats.

3.6

Zu berücksichtigen ist die Regelung

von Art. 401 ZGB, welche die KESB im Entscheid nicht beachtet oder zumindest

nicht zitiert hat (vgl. E. 2.3 hiervor). Indes ist es nicht der Verbeiständete

selber, der hier den Antrag auf Beibehaltung des bisherigen Mandats stellt,

sondern dessen Mutter als Angehörige (Art. 401 Abs. 2 ZBG). Es ist aber offensichtlich,

dass das Vertrauensverhältnis zwischen Beiständin und Kindsmutter auch

massgeblichen Einfluss auf die Beziehung zwischen Beiständin und Kind hat. Die

in E. 2.3 zitierte Autorin wirft denn auch zu Recht die Frage auf, ob Art. 401

Abs. 2 ZGB der verfassungsrechtlich geschützten Stellung der Eltern eines

Unmündigen genügend Rechnung trage, indem diese einfach in den Kreis der

Angehörigen eingereiht würden (Reusser, a.a.O., Art. 401 N 17). Hinzu kommt die

besondere Ausgangslage: Es handelt sich hier um eine Flüchtlingsfamilie mit

einer traumatisierten Mutter und einem ebenfalls traumatisierten, autistischen

Sohn. Für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, die Schilderungen der

behandelnden Ärztin in Zweifel zu ziehen. Wie die Beschwerdeführerin betont

auch sie, wie wichtig für die Betroffenen mit ihrer Vorgeschichte nun Kontinuität

sei. Und die Beiständin selber erklärt sich ausdrücklich zur Fortführung des

Mandats bereit, unbesehen der geografischen Gegebenheiten. Schliesslich hat die

Beschwerdeführerin aufgezeigt, dass sie auf ein stabiles Helfernetz vor Ort

zählen kann. In Gewichtung all dieser Faktoren scheint es angebracht, zumindest

vorläufig von einem Beistandswechsel abzusehen. Sollte sich zeigen, dass die

räumliche Distanz eine sorgfältige Ausübung des Mandats nicht zulässt, wird neu

zu entscheiden sein.

4.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als begründet, sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da

das Mandat von C.___ von Gesetzes wegen erloschen ist, ist sie als private

Beiständin formell neu einzusetzen, dies rückwirkend per 1. März 2020. Über

weitere Massnahmen und Modalitäten (Einreichung des Rechenschaftsberichts,

allenfalls Anpassung des Mandats, Entschädigung, etc.) wird die KESB separat zu

entscheiden haben.

4.2

Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu tragen. Zudem hat er die Beschwerdeführerin infolge Obsiegens angemessen für

das Verfahren vor Verwaltungsgericht zu entschädigen. Rechtsanwalt Dättwyler

macht einen zeitlichen Aufwand von 7.5 Stunden geltend, dies zu einem Ansatz

von CHF 180.00 (ausmachend CHF 1'350.00). Das ist angemessen. Insgesamt hat der

Kanton Solothurn die Beschwerdeführerin mit CHF 1'551.25 (inkl. Auslagen

und MWST) zu entschädigen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und

Verbeiständung wird damit gegenstandslos.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Entscheid der KESB vom 25. März 2020 aufgehoben.

2. C.___ wird rückwirkend per 1. März 2020

als private Mandatsperson für A.___ eingesetzt.

3. Der Kanton Solothurn trägt die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

4. Der Kanton Solothurn hat B.___ für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 1'551.25 (inkl. Auslagen und MWST) zu

entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann