Baubewilligung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 27. August 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1. A.___,

2. B.___,

3. C.___,

vertreten durch Christoph

Schärli,

Geissmann

Rechtsanwälte AG,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

Werkhofstrasse 65,

Rötihof,

4509

Solothurn,

2. Bau- und Werkkommission E.___,

3. D.___, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar

Theo

Strausak,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. D.___ ist Alleineigentümer von

Grundbuch E.___ Nr. 8000, 14 a 5 m2 Wiese bzw. Acker im […] am [...]rain.

Die Parzelle liegt, wie fast alle Nachbargrundstücke, in der Wohnzone 2. Einzig

die […] angrenzenden Alterswohnungen befinden sich in der Zone für öffentliche

Bauten und Anlagen. D.___ stellte ein Baugesuch für den Neubau eines

Einfamilienhauses mit Einstellhalle. Die Bausumme bezifferte er auf CHF 1.8

Mio. Es gingen verschiedene Einsprachen ein. Die kommunale Bau- und

Werkkommission behandelte die Einsprachen und bewilligte das Gesuch am 5. April

2019 unter Auflagen.

2. Vier Einsprecher führten

Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement (BJD). Sie beantragten

in der Hauptsache, die Baubewilligung sei aufzuheben. Das Departement schloss,

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, es hätten keine Ausstands- bzw.

Ablehnungsgründe bestanden, und der Anspruch auf rechtliches Gehör sei nicht

verletzt worden. Die geplante Einstellhalle diene in erster Linie Hobby- bzw.

Freizeitzwecken und sei zonenkonform. Im Quartier sei keine Typologie ausfindig

zu machen. Vor diesem Hintergrund wirke das Vorhaben nicht störend. Es sei

möglich, das Haus verkehrsmässig über den [...]rain zu erschliessen. Die Ein-

bzw. Ausfahrt dürfe allerdings nicht über die ÖBA-Zone erfolgen. Das

Departement wies die Beschwerden am 16. April 2020 im Wesentlichen ab.

3.

A.___,

B.___

und C.___ liessen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete, der Departementalentscheid

sei aufzuheben, und die Baubewilligung sei zu verweigern. Dem weiteren

Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde

entsprochen. Neben dem Einfamilienhaus mit Parkplätzen und Hobbyraum sei eine

überdimensionierte Einstellhalle für drei Personenwagen und fünf Wohnmobile

geplant. Das gesamte Vorhaben weise 11 Parkplätze auf. Die Einstellhalle sei

Gegenstand der Beschwerde. Die Halle solle, anders als im Erschliessungsplan

vorgesehen, nicht über den […]weg, sondern über den [...]rain erschlossen

werden. Es handle sich um eine Einstellhalle, auf die ein halb so grosses

Einfamilienhaus gesetzt werden solle. Die Einstellhalle sei (funktional) nicht

zonenkonform, denn sie werde zur gewerblichen Vermietung sowie zur Wartung und

Reparatur von Wohnmobilen genutzt. Sie missachte zudem das Eingliederungsgebot.

Die Gemeinde erlaube in der Wohnzone nur nicht störende Betriebe. In SOG 2007 Nr.

14 habe man eine eingeschossige Werkhalle in einer Wohnzone als nicht

vertretbar erachtet. Eine Halle sei der Bauweise der Zone nicht angepasst. Die

Halle lasse sich später keiner Wohnnutzung zuführen. Die Halle sei wesentlich

grösser als die Wohnnutzung. Sie stelle keine Nebenanlage zur Wohnnutzung dar.

Zum Beispiel sei ein Lager in der Wohnzone auch dann unzulässig, wenn es

lautlos betrieben werden könne. Es seien zu viele Parkplätze geplant; die Halle

könne mehr als fünf Wohnmobile aufnehmen. Die Vorinstanz stelle unbesehen auf

die widersprüchlichen Angaben des Gesuchstellers ab. Der Bauherr betreibe die D.___

Haustechnik AG, die auch über einen Reparaturservice für Wohnmobile verfüge.

Die Halle werde wohl für die Wartung von Wohnmobilen und Oldtimern gebraucht.

Mit der Vermietung von Standplätzen würde der Bauherr pro Jahr ca. CHF 4'000.00

einnehmen. Damit wäre keine Rendite zu erzielen. Eine Auflage, in welcher Form

die Halle genutzt werden dürfe, könne nicht überprüft werden. Die Proportionen

des Vorhabens gäben ein störendes Bild ab. Talseitig wirke die Fassade der

Einstellhalle wie eine Mauer. Die Baute würde das Quartier optisch prägen. Die

Ästhetikklausel sei nicht subsidiär.

4. Die kommunale Baubehörde hat auf eine

Stellungnahme verzichtet; sie beantragte, die Beschwerde sei unter Kostenfolge

abzuweisen. Das Bau- und Justizdepartement stellte denselben Antrag.

5. Der Bauherr liess wissen, im

Untergeschoss befinde sich die Technikzentrale für das Haus. Es handle sich

weiter um einen Wein-, einen Gemüse- und einen Velokeller. Vorerst werde die

Halle für Camper gebraucht; diese müssten dann Oldtimern weichen. Das Vermieten

von Abstellplätzen für Wohnmobile sei kein Gewerbe. Die KBV erlaube auch eine

höhere Anzahl Abstellplätze als das Minimum. Die Baute verletze keine

Messvorschriften. Wer überzählige Abstellplätze vermiete, betreibe damit kein

Gewerbe. Die AG des Bauherrn habe Werkstatt und Lager an der Hauptstrasse. Die

betrieblichen Tätigkeiten würden nicht verlegt. Die Einstellhalle werde später

einer erweiterten Wohnnutzung dienen (Kinderzimmer, Musikzimmer, Sauna,

Bügelraum, Hobbyraum, Einliegerwohnung). Die Wohnmobile in der Einstellhalle

würden selten bewegt. Es sei der Bauherrschaft zu überlassen, was finanziell

Sinn mache. Es werde nicht schleichend eine Gewerbenutzung vorbereitet.

6.1 Die Parteien wurden eingeladen, sich

dazu zu äussern, ob das Gebäude (an der Ostfassade) die Geschossigkeit bzw. die

Gebäudehöhe einhalte.

6.2 Die Beschwerdeführer liessen

namentlich ausführen, die Nebenanlage mache rund 64% des gesamten Bauvolumens

aus. Es werde eine Einstellhalle mit einem kleinen Einfamilienhaus oben drauf

erstellt. Die Einstellhalle sei als Vollgeschoss zu zählen. Entsprechend müsste

das Attikageschoss zurückversetzt sein. Der Rücksprung sei ungenügend. Die

Gebäudehöhe betrage mehr als 7.5 m und sei damit zu hoch. Auch die Grenzabstände

seien allenfalls nicht eingehalten.

6.3 Die kommunale Baubehörde liess

wissen, die Frage zu prüfen, ob die Gebäudehöhe eingehalten sei, verletze das Rügeprinzip.

Es gebe keine Vorschrift über das Verhältnis von Wohn- und Nebenbauten. Die

Gebäudehöhe sei im Schnitt AA eingehalten. Das Attikageschoss sei auf einer

Seite um mindestens 4 m zurückversetzt. Die Grenzabstände seien eingehalten.

Man habe in der Einstellhalle nur drei Abstellplätze bewilligt.

6.4 Die Vorinstanz machte geltend, das

Attikageschoss springe auf der ganzen Länge 4 m zurück. Es handle sich um eine

zweigeschossige Baute mit Attika. Die zulässige Gebäudehöhe werde an keinem

Punkt überschritten.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Eine Rechtsmittelinstanz ist trotz

Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht verpflichtet, wie eine erstinstanzliche

Behörde alle möglicherweise relevanten Rechtsfragen von Amtes wegen

aufzugreifen. Sie kann sich grundsätzlich darauf beschränken, sich mit den

Argumentationen der Parteien auseinanderzusetzen. Dies allerdings nur, falls

weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 II 307).

2.1

Nach § 30 PBG (BGS 711.1) sind in

Wohnzonen neben Wohnbauten nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe

zulässig, welche der Bauweise der Zone angepasst sind. Wohnnutzung bedeutet

Erholung, Schlafen, Haus- und Heimarbeit, Essen, Freizeitbeschäftigung usw. Dies

bedingt eine Umgebung, die frei ist von Immissionen, von Lärm, Gerüchen und

anderen Immissionen, die das mit dem Wohnen selbst verbundene Mass übersteigen.

Andererseits ist ein Quartierleben zu ermöglichen. Die Wohnzone ist nach der

kantonalen Definition eine polyfunktionale Zone: Nicht störende Betriebe sind

zugelassen. § 4 des kommunalen Zonenreglements bestimmt, zulässig seien: nicht

störende quartierspezifische Kleingewerbe- und Dienstleistungsbetriebe (z.B.

Coiffeur, Arzt), welche an die Wohnnutzung angepasst sind.

Der Kasuistik in der Rechtsprechung

lässt sich namentlich Folgendes entnehmen: Autoreparatur- und mechanische Werkstätten

sind in der Wohnzone nicht zonenkonform, ebenso wenig Autowaschanlagen, eine

Schreinerei, Transportunternehmen, Gärtnereien, ein Institut für

Freitodbegleitung, ein Abstellplatz für mobile Heizzentralen und

landwirtschaftliche Betriebe (vgl. Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch

öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz. 3.26).

Als zonenkonform wurden namentlich ein

Hundesalon, eine Glassammelstelle, ein bis 23 Uhr geöffneter Spielsalon, eine

kleine Kunstgalerie und eine Velovermietung eingestuft (vgl. die ausführliche

Zusammenstellung bei: Piermarco Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert: Aménagement

du territoire, construction, expropriation, Bern 2001, S. 230 ff.)

2.2

Nutzungen sind in einer Wohnzone

nicht nur wegen der Immissionen, sondern auch funktional zu beschränken. Es

braucht einen funktionalen Zusammenhang zwischen dem konkreten Vorhaben und dem

Zonenzweck (Griffel, a.a.O., Rz 3.17 und 3.19). Zonenkonform sind einzig

nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe, die dem täglichen Bedarf

des Wohnens dienen.

Büros und Geschäftsräumlichkeiten sind nur

zonengerecht, sofern das Gewerbe der Befriedigung der täglichen Bedürfnisse

eines Wohnquartiers dient (Coiffeur, Arzt, Quartierladen). Darüber hinaus

werden der Wohnnutzung praxisgemäss auch Räume für Freizeitbeschäftigung und

andere Nutzungen zugerechnet, sofern diese einen hinreichenden Bezug zum Wohnen

aufweisen (Urteile VWBES.2018.490 vom 13. Dezember 2019 E. 4.4; VWBES.2017.88

vom 22. August 2017 E. 2.3; vgl. auch Christian Häuptli, in: Baumann/van den

Bergh/Gossweiler/Häuptli/Häuptli-Schwaller/Sommerhalder Forestier: Kommentar

zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, Rz. 80 zu § 15; Bernhard

Waldmann/Peter Hänni: Stämpflis Handkommentar zum Raumplanungsgesetz, 2006, N.

25.

zu Art. 22 RPG; Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht,

6.

Aufl. 2016, S. 165 ff.; vgl. zum Ganzen SOG 2007 Nr. 14).

2.3

Ob ein Projekt einen hinreichenden

Bezug zum Wohnen aufweist, wird in abstrakter Weise anhand der Eigenschaften

des jeweiligen Betriebstyps einerseits und dem Charakter der in Frage stehenden

Wohnzone geprüft. Damit können sich auch Nutzungen und Gewerbebetriebe als

zonenwidrig erweisen, die zwar konkret keine oder keine nennenswerten

Immissionen verursachen, die aber funktional in Widerspruch zum Zweck der

Wohnzone stehen. Auch die immissionsbezogene Beurteilung eines Bauvorhabens in

der Wohnzone erfolgt zunächst immer rein abstrakt, d.h. losgelöst von den

konkreten Einwirkungen in der Nachbarschaft. Entscheidend ist, ob mit der

betroffenen Nutzung typischerweise Belästigungen verbunden sind, die über das

hinausgehen, was normalerweise mit dem Wohnen verbunden ist (Urteile

VWBES.2018.490 vom 13. Dezember 2019 E. 4.5; VWBES.2017.88 vom 22. August 2017

E. 2.4; Waldmann/Hänni, a.a.O., N. 26 zu Art. 22 RPG).

2.4

Es stellt sich die Frage, welche

Nutzung als Wohnen gelten kann. Abgrenzungsprobleme können sich beispielsweise

im Falle von Hotels, Airbnb und anderen gewerblich betriebenen Unterkünften

stellen. Sodann stellt sich die Frage, welche mit dem Wohnen verbundenen

Aktivitäten noch zulässig bzw. zu dulden seien. Hierbei stehen in erster Linie

Freizeittätigkeiten («Hobbies») zur Diskussion: Stallungen für Reitpferde,

Volieren für Vögel, Funkantennen oder Rebberge (Alexander Ruch, in:

Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen, Praxiskommentar RPG: Baubewilligung,

Rechtsschutz und Verfahren, 2020, Rz. 80 zu Art. 22 RPG).

2.5

Hobbies werden in der Wohnzone zwar praxisgemäss

in erster Linie mit Blick auf die Immissionen begrenzt. So wird die höchstzulässige

Anzahl von Haustieren bestimmt, seien dies nun Hunde, Katzen oder Pferde. Sowohl

die «Räume für Freizeitbeschäftigung» als auch «andere Nutzungen» müssen aber auch

einen hinreichenden Bezug zum Wohnen aufweisen, damit sie der Wohnnutzung

zugerechnet werden können. Darunter fallen praxisgemäss etwa eine

Kindertagesstätte, die Haltung weniger Haustiere (vier Hühner oder Hunde, nicht

aber eine Papageienzucht), eine Quartiersammelstelle für Siedlungsabfälle oder

ein Feuerwehrmagazin (Urteil VWBES.2016. 386 vom 11. Dezember 2017 E. 6.3.2;

Griffel, a.a.O., Rz 3.22 f.).

3.1

Ein Teil des projektierten Untergeschosses

wird als Weinkeller bezeichnet. Weiter soll ein Technikraum entstehen. Zwei

weitere Räume sind als Disponibel bezeichnet. Dies ist nicht zu beanstanden.

Auch ein Velokeller wird seinen Platz finden.

3.2

Weiter soll aber eine unterirdische Halle

mit 315.5 m2 Fläche entstehen. Wohl ist kaum anzunehmen, dass der Bauherr

einen Teil seines Betriebs in das Wohnquartier verlagern will, wie die

Beschwerdeführer zum Teil befürchteten. Ärger wäre absehbar. Der nun angegebene

(spätere) Verwendungszweck ist aber wenig realistisch: Ein Kinderzimmer,

Musikzimmer oder eine ganze Einliegerwohnung werden sich später in der

Einstellhalle nur schwer realisieren lassen. Dies schon wegen der

erforderlichen Fensterflächen (vgl. § 57 Abs. 2 lit. b der kantonalen

Bauverordnung, KBV, BGS 711.61).

3.3

Eine Einstellhalle für Camper oder

Oldtimer-Fahrzeuge dient nicht dem Wohnen im Quartier. «Freizeitanlagen» und Bauten

sind eben auch funktional zu begrenzen. Zonenkonform sind nur Bauten, die zum

Wohnen nötig sind, die dafür gebraucht werden (Fritzsche/Bösch: Zürcher

Planungs- und Baurecht, Zürich 2006, Ziff. 11-38). «Il ne suffit pas que les activités

prévues ne contredisent pas la finalité de la zone, mais il doit exister un

lien étroit avec cette finalité» (Piermarco Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert,

a.a.O., S. 230). Eine

private Fischzucht, ein Hängegleiterlandeplatz oder eine Eishalle gehören nicht

in die Wohnzone, auch wenn der heutige Eigentümer ein entsprechendes Hobby pflegen

mag. Zonenkonform

ist nur «un parking dans la mesure où il est fonctionellement lié à la

construction principale» (Im konkreten Fall ein Kinderspital. Benoît Bovay,

Raymond Didisheim et al.: Droit fédéral et vaudois de la construction, Basel

2010, S. 95). Die geplante

Einstellhalle ist für ein Einfamilienhaus viel zu gross. Das Einfamilienhaus

hat eine Fläche von 324.9 m2 (Erdgeschoss und Attika). Nach Anhang

III zur KBV sind folglich nur drei Parkplätze nötig.

3.4

§ 147 des Planungs- und Baugesetzes

(PBG, BGS 711.1) bestimmt: «Bei der Erstellung und Änderung von Bauten und

baulichen Anlagen oder bei deren Nutzungsänderung sind die für die jeweilige

Nutzung erforderlichen Abstellplätze für Motorfahrzeuge zu schaffen, sofern

nicht überwiegende Interessen des Umweltschutzes oder der Raumplanung

entgegenstehen.» Nach § 42 KBV werden die für die jeweilige Nutzung

erforderlichen oder zulässigen Abstellplätze von der Baubehörde festgelegt.

Daraus ergibt sich nur aber immerhin, dass Parkplätze einer konkreten Baute

oder Anlage als Nebenanlage zuzuordnen sind. Ohne konkrete Zuordnung dürfen

keine Parkplätze erstellt werden (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und

Energiedirektion des Kantons Bern, RA Nr. 110/2012/23). Es gilt zu verhindern,

dass in einer Wohnzone grosse Flächen oder Volumina geschaffen werden, die kaum

je (wieder) der Wohnnutzung zugeführt oder zumindest dienstbar gemacht werden

können. Die geplante Zahl an Abstellplätzen ist im vorliegenden Fall (für das

Einfamilienhaus) völlig übersetzt und damit nicht mehr zonenkonform.

4.

Hinzu kommt beim vorliegenden Projekt

Folgendes: Die Ostfassade des Gebäudes ist offensichtlich zu hoch für eine

zweigeschossige Baute, misst sie doch nach dem Plan 3386-06 «Fassaden» ab der

Schwelle der Einfahrt, vermasst mit einer relativen Höhe von -4.21 m, bis zur vorderen

Dachkante (+ 5.82 m) 10.03 m, bis zur hinteren Dachkante (+ 6.25), welche wohl

nach dem Wortlaut des Gesetzes massgebend ist, total 10.46 m, dies bei einem

erlaubten Maximum von 9 m (7.5 m für ein zweigeschossiges Gebäude + max. 1.5 m

Attikazuschlag, vgl. § 18 Abs. 3 KBV). Die Überschreitung kommt daher, dass das

Untergeschoss überhoch ist, dazu das Terrain erheblich abgegraben wird und

zudem das Dach mit der für ein Flachdach nach der Praxis der Vorinstanz maximal

erlaubten Neigung von 5 % ausgeführt wird.

Nach der konstanten Praxis des BJD (vgl.

Mitteilungsblätter Baukonferenzen 2005 S. 30, 2009 S. 19, 2013 S. 21 f., 2015

S. 24, 2017 S. 20) darf eine geringfügige Vertiefung, welche nicht mitgerechnet

wird, maximal ein Drittel der Fassadenlänge ausmachen und höchstens 3 m

breit sein. Das ist beim Projekt erheblich überschritten. Das Terrain wird im

Bereich der Einfahrt in die Halle auf einer Länge von 9 m, welche der Hälfte

der Fassadenlänge des Wohnhauses darüber entspricht, tiefergelegt.

Entgegen der Auffassung des Bauherrn und

der Vorinstanz handelt es sich zudem bei der Einstellhalle nicht um eine

vorgelagerte Garage im Sinne der Praxis des Departements. Die Halle springt im

Bereich der Einfahrt um gerade etwa eineinhalb Meter vor; einzig das darüber

angebrachte Vordach springt weiter vor. Es ist zudem offensichtlich nicht in

das natürliche Terrain eingebettet (und überdeckt), sodass es der dargestellten

Praxis des Departements ohnehin widerspricht. Das Gebäude ist ostseitig

dreigeschossig und deshalb unzulässig.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. Bei

diesem Ausgang hat der Beschwerdegegner D.___ die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 3'000.00 festzusetzen sind. Der Beschwerdegegner D.___ hat den

Beschwerdeführern eine Parteientschädigung auszurichten. Die für das Verfahren

vor Verwaltungsgericht geltend gemachten CHF 5'973.30 (inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer) erscheinen als angemessen. Dasselbe gilt für die CHF 7'089.80,

die für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren in Rechnung gestellt werden.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 16. April 2020 wird aufgehoben.

2. Der Beschwerdegegner D.___ hat die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3'000.00 zu bezahlen.

3. Der Beschwerdegegner D.___ hat den Beschwerdeführern

für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von

insgesamt CHF 5'973.30 zu bezahlen.

4. Der Beschwerdegegner D.___ hat den

Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Bau- und Justizdepartement eine

Parteientschädigung von insgesamt CHF 7'089.80 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 1C_548/2020 vom 15. November 2021 bestätigt.