Rückstufung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 2. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Nideröst

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Rückstufung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geboren 1983 in der Türkei)

reiste am 6. Januar 1990 zusammen mit seiner Mutter und seinen Geschwistern in

die Schweiz ein. Sein Vater lebte und arbeitete im damaligen Zeitpunkt bereits

hier. Das Asylgesuch der Familie wurde abgewiesen, eine Aufenthaltsbewilligung

(Härtefall) indes erteilt. Seit dem 4. April 2004 verfügt A.___ über eine

Niederlassungsbewilligung. Die Primar- und die Realschule besuchte er in der

Schweiz. Nach der obligatorischen Schulzeit begann er eine Lehre als

Apparatebauer, brach diese aber im zweiten Lehrjahr ab. Danach arbeitete er in

verschiedenen Temporäranstellungen. Er ist ledig und kinderlos.

2. A.___ wurde wiederholt straffällig.

Seit 2004 wurden folgende Strafen ausgesprochen:

-

Bedingte Gefängnisstrafe

von zehn Tagen wegen in

Umlaufsetzens falschen Geldes (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten

Solothurn-Lebern vom 3. Dezember 2004)

-

Zwei Monate Gefängnis wegen einfacher Körperverletzung mit

gefährlichem Gegenstand zum Nachteil der Lebenspartnerin, mehrfacher einfacher

Körperverletzung zum Nachteil der Lebenspartnerin, mehrfacher Drohung,

mehrfacher Tätlichkeiten, mehrfacher Sachbeschädigung, Sachentziehung und

Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes; Verlängerung der mit Urteil vom 3. Dezember

2004 festgesetzten Probezeit um ein Jahr (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft

Solothurn vom 16. März 2006)

-

Busse von CHF 50.00 wegen Übertretung des Bundesgesetzes

über den Transport im öffentlichen Verkehr (Strafverfügung der

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 2. Dezember 2006)

-

0 Tage Gefängnis wegen Tätlichkeiten und mehrfacher

Drohung (Strafverfügung vom 30. Mai 2006 der Staatsanwaltschaft Solothurn,

Zusatzstrafe zur Strafverfügung vom 16. März 2006)

-

Geldstrafe von 20 Tagessätzen

à CHF 30.00 wegen

Drohung und Tätlichkeiten zum Nachteil der ehemaligen Lebenspartnerin

(Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 21. Februar 2007)

-

Geldstrafe von zehn

Tagessätzen à CHF 30.00 wegen

Vergehens gegen das Tierschutzgesetz (Strafverfügung der Staatsanwaltschaft Solothurn

vom 18. Juni 2007)

-

Freiheitsstrafe von

sechs Monaten und Busse von CHF 600.00 wegen mehrfacher Veruntreuung, falscher Anschuldigung,

mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Entwendung eines

Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis sowie

mehrfacher Übertretung des Bundesgesetzes über Transport im öffentlichen

Verkehr; Widerruf des am 18. Juni 2007 gewährten bedingten Vollzugs und

Umwandlung der Geldstrafe in zehn Tage Freiheitsstrafe (Urteil des

Amtsgerichtspräsidenten Solothurn-Lebern vom 9. Juni 2009)

-

Geldstrafe von 120

Tagessätzen à CHF 50.00 wegen

einfacher Körperverletzung (Strafbefehl vom 9. April 2013)

-

Freiheitsstrafe von 20

Monaten, Geldstrafe von 35 Tagessätzen à CHF 10.00 & Übertretungsbusse von

CHF 600.00 wegen

Freiheitsberaubung, mehrfacher versuchter Drohung, Sachentziehung, Raubes,

Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, sowie Widerhandlungen gegen

das Betäubungsmittelgesetz (Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom

3. September 2014)

-

Busse von CHF 100.00 wegen Verletzung der Meldepflicht

(Strafbefehl des Friedensrichters der Einwohnergemeinde Zuchwil vom 10 März

2015)

-

Busse von CHF 100.00 wegen Übertretung des

Betäubungsmittelgesetzes (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11.

November 2016)

-

Geldstrafe von 25

Tagessätzen à CHF 10.00 wegen

Urkundenfälschung, begangen am 8. Juli 2013 (Urteil des Amtsgerichtspräsidenten

Solothurn-Lebern vom 23. Oktober 2017).

Am 31. März 2005 wurde A.___ vom

damaligen Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf hingewiesen,

dass Ausländer, die strafbare Handlungen begehen, aus der Schweiz weggewiesen

werden können (act. 55).

3. Vom 1. Februar 2007 bis 30. Juni 2013

wohnte A.___ im Kanton Bern, meldete sich danach aber wieder in Zuchwil an. Mit

Verfügung vom 14. August 2013 bewilligte ihm das solothurnische Migrationsamt

(MISA) den Kantonswechsel und erteilte dem Gesuchsteller die

Niederlassungsbewilligung bis 28. Februar 2015. Gleichzeitig wurde A.___ wegen

der Straffälligkeit, seiner Schuldenwirtschaft und seines Sozialhilfebezugs

verwarnt und darauf hingewiesen, dass die Niederlassungsbewilligung deswegen

widerrufen werden könne. Seine Eltern teilten der Einwohnerkontrolle Zuchwil am

26. August 2013 mit, sie seien nicht damit einverstanden, dass ihr Sohn an

ihrer Adresse angemeldet sei. Die Einwohnergemeinde annullierte daraufhin die

Anmeldung wieder.

4. Da A.___ keine gültige Adresse hatte,

schrieb ihn das Amt für Justizvollzug des Kantons Bern wegen der noch zu

verbüssenden Freiheitsstrafe von 20 Monaten aus. Am 31. August 2016 wurde der

Gesuchte im Zug von Basel nach Interlaken festgenommen und kam danach in den

Strafvollzug. Der offene Vollzug wurde nicht genehmigt, indes die bedingte

Entlassung per 9. Oktober 2017.

5. Nach der Haftentlassung meldete sich A.___

in Münchenstein (Baselland) an. Mit E-Mail vom 16. Juli 2018 teilte seine

Lebenspartnerin mit, er könne mangels Ausweises nicht arbeiten, weshalb seine

Schulden anstiegen. Das Migrationsamt des Kantons Basel-Landschaft verweigerte

am 26. Oktober 2018 den nachgesuchten Kantonswechsel und damit verbunden die Niederlassungsbewilligung

und forderte den Gesuchsteller auf, den Kanton zu verlassen.

6. Daraufhin meldete sich A.___ neu in

Wiedlisbach, Kanton Bern, an. Dort wohnte er gemäss der Einwohnerkontrolle mit

einem Kollegen zusammen und hatte sich mit einem Untermietvertrag angemeldet.

Beim Migrationsamt des Kantons Bern ist sein Kantonswechselgesuch hängig. Die

im Jahr 2013 vom Kanton Solothurn erteilte Niederlassungsbewilligung hatte A.___

nach Ablauf der Kontrollfrist im Februar 2015 nicht verlängert. Das beim Kanton

Bern am 15. Januar 2019 anhängig gemachte Verfahren um Bewilligung des

Kantonswechsels bzw. um Verlängerung der Niederlassungsbewilligung wurde am 8.

März 2019 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids des Kantons

Solothurn sistiert (act. 794 ff).

7. Im Betreibungsregister des

Betreibungsamts Solothurn war A.___ Ende April 2020 mit 20 offenen

Verlustscheinen in der Höhe von CHF 15'705.25 verzeichnet. Im Kanton

Basel-Landschaft sind 18 offene Verlustscheine von insgesamt CHF 80'990.50

und zwei eingeleitete Betreibungen über CHF 4'394.80 eingetragen. Beim

Betreibungsamt Emmental-Oberaargau sind 76 offene Verlustscheine im

Gesamtbetrag von CHF 93'272.95 registriert. Die neuesten Verlustscheine dort

basierten auf offenen Prämienforderungen; Ende April 2020 war bereits ein neuer

Zahlungsbefehl der Krankenkasse ausgestellt worden.

Im Kanton Solothurn hat A.___ von 2004

bis 2007 CHF 37'466.35 an Sozialhilfegeldern bezogen; im Kanton Bern waren es

insgesamt von 2007 bis 2011 CHF 86'856.55.

8. Am 19. Februar 2019 gewährte das MISA

A.___ das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Widerruf der

Niederlassungsbewilligung und der damit verbundenen Wegweisung aus der Schweiz.

In seiner Stellungnahme liess A.___ u.a. die Zuständigkeit des Kantons

Solothurn bestreiten.

9. Das MISA erkundigte sich mit

Schreiben vom 4. Juni 2019 beim Migrationsamt des Kantons Bern, ob dieses sich

in der Angelegenheit als zuständig erachte. Die bernische Behörde teilte mit,

der Kanton Solothurn habe die letzte Bewilligung für A.___ ausgestellt. Diese

sei weder widerrufen noch für ungültig erklärt worden. Aus diesem Grund erachte

das bernische Migrationsamt das MISA als zuständig.

10. Nach weiteren Schriftenwechseln

liess A.___ am 6. November 2019 sinngemäss beantragen, das Verfahren zufolge

Unzuständigkeit abzuschreiben und eventualiter vom Widerruf der

Niederlassungsbewilligung abzusehen. Über die Frage der Zuständigkeit sei einem

selbständig anfechtbaren Vor- resp. Zwischenentscheid zu befinden und mit

diesem Vor- resp. Zwischenentscheid sei A.___ eine neue Frist von mindestens 30

Tagen ab Rechtskraft zu eröffnen, um sich zur Frage der Verhältnismässigkeit

des etwaigen Widerrufs äussern zu können.

11. Nachdem das MISA Abklärungen zu

einer Anzeige wegen häuslicher Gewalt gemacht hatte, welche die Mutter der

Lebenspartnerin von A.___ am 12. Mai 2019 eingereicht hatte, bejahte es

mit Verfügung vom 4. Mai 2020 namens des Departements des Innern (DdI) seine

Zuständigkeit (Dispositiv-Ziff. 1) und widerrief die Niederlassungsbewilligung

von A.___ wegen Nichterfüllens der Integrationskriterien (Beachtung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie Teilnahme am Wirtschaftsleben).

Gleichzeitig ersetzte es die Niederlassungsbewilligung durch eine

Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer von einem Jahr

(Dispositiv-Ziff. 2). Diese Aufenthaltsbewilligung verknüpfte es mit den

Auflagen, nicht mehr straffällig zu werden, keine neuen Schulden anzuhäufen

bzw. die bestehenden Schulden im Rahmen der Möglichkeiten abzubauen und den

Lebensunterhalt ohne Beanspruchung von Sozialhilfe zu bestreiten

(Dispositiv-Ziff. 3). Der Entscheid werde dem Staatssekretariat für Migration

(SEM) zur Zustimmung unterbreitet (Dispositiv-Ziff. 4). Sollte A.___ diese

Bedingungen nicht erfüllen, habe er mit der Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung aus der Schweiz zu rechnen

(Dispositiv-Ziff. 5).

12. Mit Eingabe vom 22. Mai 2020 erhob A.___

gegen die vorzitierte Verfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er

beantragte die kostenfällige Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 bis 5 sowie die

Befreiung von der Kostenpflicht für das vorinstanzliche Verfahren. In

Feststellung, dass der Beschwerdeführer über eine Niederlassungsbewilligung im

Kanton Solothurn verfüge, sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm einen

entsprechenden Ausländerausweis C auszustellen. Zudem ersuchte er um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege und –verbeiständung.

Der Beschwerdeführer bestritt die

Zuständigkeit des MISA nicht länger und wandte sich auch nicht gegen den

Verzicht auf die Wegweisung, machte aber im Wesentlichen geltend, die

Vorinstanz habe bundesrechtswidrig Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die

Ausländer und Ausländerinnen und über die Integration (AIG; SR 142.20)

angewandt. Dazu beruft er sich sinngemäss auf die übergangsrechtlichen

Bestimmungen und rügt, das Verfahren sei bereits vor Inkrafttreten der

zitierten Bestimmung eingeleitet worden, weshalb diese nicht zur Anwendung

gelangen dürfe. Zudem sei er nie zur nun verfügten Rückstufung angehört worden.

13. Das MISA schloss am 9. Juni 2020

namens des DdI auf Abweisung der Beschwerde.

14. Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni

2020 gewährte das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

Rechtspflege und –verbeiständung.

15. Der Beschwerdeführer hielt in seiner

Stellungnahme vom 29. Juni 2020 sinngemäss und im Wesentlichen an seinen

Anträgen und deren Begründung fest.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid, mit dem seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung auf eine

Aufenthaltsbewilligung zurückgestuft wurde, beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens

– und damit auch nicht vom Verwaltungsgericht zu prüfen – ist die Frage nach

der Zuständigkeit des MISA. Der Beschwerdeführer hat mittlerweile akzeptiert,

dass sich die solothurnische Migrationsbehörde für zuständig erachtet.

2.

Der Beschwerdeführer rügt zunächst

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er nur zum Widerruf der

Niederlassungsbewilligung, aber nicht zur Rückstufung auf eine

Aufenthaltsbewilligung angehört worden sei. Aufgrund des formellen Charakters

des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen.

2.1

Der durch Art. 29 Abs. 2 BV

gewährleistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen

Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen

sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise

beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis äussern können (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit

Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts umfasst der Anspruch auf

rechtliches Gehör grundsätzlich nicht den Anspruch darauf, zur rechtlichen

Würdigung oder zur juristischen Begründung des Entscheids angehört zu werden

(BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 ff.). Indessen ist das rechtliche Gehör zumindest

der dadurch beschwerten Partei dann zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid

mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im

bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten

Parteien nicht berufen haben und mit deren Erhebung im konkreten Fall sie nicht

rechnen konnten (Urteil 8C_76/2007 vom 6. Juli 2007 E. 3.1, nicht publ. in BGE 133 I 201; 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26; 128 V 272 E. 5b/bb S. 278; 126 I 19 E. 2c/aa

S. 22; 121 II 29 E. 2b/aa S. 32).

2.2

Unbestritten ist, dass die

Vorinstanz den Beschwerdeführer zum beabsichtigten Widerruf der

Niederlassungsbewilligung, also einer strengeren und für ihn schwerwiegenderen

Massnahme, angehört hat. Er nahm in diesem Zusammenhang ausführlich zu etwaigen

Widerrufsgründen, also seiner Straffälligkeit, den Schulden und der

finanziellen Lage sowie zu seiner persönlichen Lebenssituation Stellung. Zudem äusserte

er sich im Rahmen der Gehörsgewährung auch ausdrücklich zu einer möglichen

Verwarnung, einer im Verhältnis zum Widerruf ebenfalls milderen Massnahme. All

diese Faktoren waren auch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung des MISA zu

berücksichtigen. Insofern konnte sich der Beschwerdeführer zu allen

entscheidrelevanten Umständen äussern. Wenn nun eine mildere als die

ursprünglich angedrohte Massnahme verfügt wurde, ohne dass zuvor ausdrücklich

auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde, ist darin keine Verletzung des

rechtlichen Gehörs zu erkennen. Selbst wenn dem so wäre, wäre dieser Mangel im

nun anhängigen Verfahren geheilt worden, kommt doch dem Verwaltungsgericht

umfassende Kognition zu (vgl. § 67bis Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11).

3.1

Strittig ist eine

intertemporalrechtliche Frage. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (§ 72 Abs. 2 VRG) ist das Verwaltungsgericht an den Verzicht auf die Wegweisung gebunden.

Zu entscheiden ist, ob das MISA die Bestimmung über die Rückstufung der

Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 63 Abs. 2 AIG) anwenden

durfte oder ob stattdessen nochmals eine Verwarnung (Art. 96 Abs. 2 AIG)

auszusprechen gewesen wäre.

3.2

Art. 63 Abs. 2 AIG sieht vor, dass

die Niederlassungsbewilligung widerrufen und durch eine Aufenthaltsbewilligung

ersetzt werden kann, wenn die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG nicht

erfüllt sind. Diese Bestimmung ist am 1. Januar 2019 in Kraft getreten.

Laut Art. 126 Abs. 1 AIG bleibt auf

Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das

bisherige Recht anwendbar. Im Urteil 2C_745/2008 vom 24. Februar 2009 hatte das

Bundesgericht in E. 1.2.3 (mit Hinweis auf die Literatur) festgehalten, in

Anlehnung an die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sei das bisherige

materielle Recht gemäss Art. 126 Abs. 1 des damaligen Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG) - über seinen engen Wortlaut hinaus -

überhaupt auf alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich vor Inkrafttreten

des neuen Rechts eingeleitet worden seien, unabhängig davon, ob sie von Amtes

wegen oder auf Gesuch hin eröffnet worden seien. Ein sachlicher Grund, der eine

unterschiedliche Behandlung der Verfahren, die auf Gesuch hin bzw. von Amtes

wegen eingeleitet werden, rechtfertigen würde, sei nicht ersichtlich.

Seit Inkrafttreten des AIG bestand indes

Uneinigkeit zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesgericht über

die Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG im Verhältnis zwischen AIG und AuG,

war doch die Bestimmung ursprünglich für den Übergang zwischen dem Bundesgesetz

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und

der Nachfolgereglung, dem AuG, erlassen worden. Die Weisungen und Erläuterungen

I. Ausländerbereich (Weisungen AIG) des Bundesamts für Migration (SEM), Stand 1.

Januar 2021, zeigen die unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung

und die Konsequenzen für die aktuelle Rechtslage in Ziff. 3.3.4 auf: Bereits

einige Wochen nach Inkrafttreten der Teilrevision (also dem AIG) kam das BVGer

in einem Urteil F-1737/2017 vom 22. Januar 2019 zum Schluss, dass Art. 126

nicht (mehr) angewendet werden könne. Begründet wurde der Entscheid

dahingehend, dass sich die in Art.126 vorgesehene Übergangsbestimmung lediglich

auf die Ablösung des ANAG durch das AuG beziehe und deshalb bezüglich der

Gesetzesänderung vom 1. Januar 2019 nicht angewendet werden könne. Zudem würden

das AIG und seine Ausführungsverordnungen keine anderen Übergangsbestimmungen

enthalten bzw. würden sich diese lediglich auf sehr spezifische Fragen

beziehen. Zwischenzeitlich äusserte sich auch das Bundesgericht in seiner

jüngsten Rechtsprechung bereits mehrere Male zu dieser Fragestellung, wobei es

zu einem anderen Schluss als das BVGer gekommen ist: Das Bundesgericht hält in

den von ihm zu beurteilenden Fällen fest, Art. 126 sei weiterhin anwendbar und

die allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze müssten daher nicht

berücksichtigt werden (Urteile des Bundesgerichts 2D_10/2020 vom 9. Juli 2020

E. 2.2 f.; 2C_9/2020 vom 29. Juni 2020 E. 4.1; 2C_911/2019 vom 6. Februar 2020

E. 4.1; 2C_549/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 4.1; 2C_496/2019 vom 13. November

2019.

E. 4; 2C_212/2019 vom 12. September 2019 E. 4.1).

Somit müssen auf Gesuche, die vor dem 1.

Januar 2019 eingereicht wurden und auf vor dem 1. Januar 2019 von Amtes wegen

eröffnete Verfahren weiterhin die alten Bestimmungen des AuG angewendet werden

(a.a.O., S. 53).

3.3

Das MISA hat sich in seiner

Vernehmlassung zwar massgeblich auf den zitierten Entscheid des

Bundesverwaltungsgerichts F-1737/2017 gestützt und die allgemein geltende

Intertemporalregel angewandt, wonach die Rechtmässigkeit der Verfügung nach der

Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen sei (vgl.

Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, N

288.

ff.).

Wie soeben aufgezeigt, ist jedoch nach

der Praxis des Bundesgerichts die Auffassung des Beschwerdeführers richtig und der

Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung massgeblich für die Beurteilung, welche

Gesetzesfassung anwendbar ist.

Dispositiv

4.1 Zu klären ist demnach, ob das Verfahren

noch vor Inkrafttreten des AIG oder nach dem 1. Januar 2019 eingeleitet wurde.

Auch diesbezüglich gehen die Meinungen zwischen der Vorinstanz und dem

Beschwerdeführer auseinander. Der Beschwerdeführer argumentiert sinngemäss, die

Vorinstanz habe bereits 2018 Sachverhaltsabklärungen bei den Bewährungs- und

Vollzugsdiensten des Kantons Bern und bei verschiedenen Betreibungsämtern

getroffen. Der Zusammenhang zwischen diesen behördlichen Vorkehrungen und der

angefochtenen Verfügung erschliesse sich unzweideutig aus der Mitteilung der

Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 19. Februar 2019. Darin nehme die

Vorinstanz mehrfach Bezug auf die im Jahr 2018 getroffenen

Sachverhaltsabklärungen.

Das MISA dagegen vertritt den

Standpunkt, das Verfahren sei erst mit Gewährung des rechtlichen Gehörs am 19.

Februar 2019 formell eröffnet worden und damit nach Inkrafttreten des AIG.

4.2 Das erstinstanzliche

Verwaltungsverfahren zielt auf den Erlass einer Verfügung ab und wird entweder

auf Gesuch hin oder von Amtes wegen eröffnet. Letzteres ist der Fall, wenn eine

Behörde im Rahmen gesetzlicher Vorschriften dazu verpflichtet ist oder

hinreichend Anlass besteht, ein Rechtsverhältnis autoritativ zu regeln. Der

Zeitpunkt der Eröffnung des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens ist oftmals

schwierig zu bestimmen; massgebend sind Vorkehrungen der Behörde, welche den

Erlass einer Verfügung erwarten lassen. Als Kriterien zu dessen Bestimmung

können Rechtsschutzinteressen der betroffenen Person, das von Dritten resp. der

betroffenen Person erkennbare Handeln der Behörde sowie - namentlich im Rahmen

des öffentlichen Dienstrechts - Individualisierung und Konkretisierung des

Verwaltungshandelns gelten. Bei der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens von

Amtes wegen ergibt sich das Handeln der Behörde schwergewichtig aus dem

materiellen Recht, welches auch den Ermessensspielraum der Behörde sowohl

bezüglich der materiellen Beurteilung als auch bezüglich der Frage der

Einleitung eines Verfahrens vorgibt. Die Eröffnung des Verfahrens bewirkt die

Rechtshängigkeit (Litispendenz). Diese endet mit dem förmlichen Abschluss des

Verfahrens durch die handelnde Behörde; daran ändert nichts, dass die Verfügung

nicht formell rechtskräftig ist, wenn noch ein ordentliches Rechtsmittel

dagegen erhoben werden kann, denn mit dessen Erhebung wird das Verfahren vor

der Rechtsmittelinstanz neu eröffnet, d.h. von neuem rechtshängig gemacht (BGE 140 II 298 E. 5.4 S. 302 mit Hinweisen zur Literatur).

4.3 Das kantonale Verfahrensrecht gibt

auf die Frage der Verfahrenseröffnung keine Antwort. Felix Uhlmann nennt in

seinem Aufsatz von 2008 u.a. ein Beispiel, wo die formelle Eröffnung eines

Verwaltungsverfahrens ausdrücklich vorgesehen ist (Felix Uhlmann, Die

Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Das

erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, S. 1-15). Art. 16 des

bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21)

sieht vor, dass das Verwaltungsverfahren durch Eröffnung von Amtes wegen hängig

wird. Eine solche Eröffnung geschieht durch entsprechende Mitteilung an die

Betroffenen, typischerweise wohl mit einer Aufforderung verbunden, sich zum

massgeblichen Vorhalt zu äussern. Massgeblich ist für den Verfahrensbeginn

somit die externe Kundgabe an die Parteien oder die Gesuchseinreichung durch

die Parteien; im zweiten Fall ist den Parteien der Verfahrensbeginn natürlich

bekannt. Durch eine solche Regelung ist der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung

eindeutig definiert (a.a.O., S. 3).

4.4.1 Der Beschwerdeführer hat in den

letzten Jahren seinen Aufenthaltsort immer wieder gewechselt. Nach sechs Jahren

im Kanton Bern hatte er sich 2013 in Zuchwil angemeldet. Nach der Annullierung

der dortigen Anmeldung durch die Einwohnergemeinde im Jahr 2015 hatte er keinen

bekannten Wohnsitz und wurde darum für den Strafantritt ausgeschrieben. Nach

dem Strafvollzug 2017 meldete er sich am 27. Oktober 2017 per 1. September 2017

im Kanton Baselland an und ersuchte dort um Kantonswechsel und

Niederlassungsbewilligung. Nach dem abschlägigen Entscheid des Kantons

Basel-Landschaft am 26. Oktober 2018 zog der Beschwerdeführer in den Kanton

Bern, wo er am 15. Januar 2019 wiederum ein Gesuch um Kantonswechsel stellte.

Der Kanton Bern sistierte das Verfahren im März 2019. Am 7. Juni 2019 erklärte

sich die bernische Behörde auf Nachfrage des MISA als nicht zuständig für die

Verlängerung der Niederlassungsbewilligung. Diese Chronologie der

Wohnsitzwechsel macht deutlich, dass das hier interessierende Verfahren nicht

bereits 2018 eröffnet worden sein kann. Damals war noch gar nicht klar, welcher

Kanton für die Klärung der Fragen zuständig sein würde. Seine Sistierungsverfügung

in Sachen vom 4. März 2019 begründete das bernische Amt für Migration und

Personenstand u.a. damit, ein Verfahren gelte als eingeleitet bzw. als hängig,

wenn der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde. Das MISA habe

mit rechtlichem Gehör vom 19. Februar 2019 in Erwägung gezogen, die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführer zu widerrufen und ihn aus der

Schweiz wegzuweisen. Das Verfahren sei hängig.

4.4.2 Die bernische Behörde hat sich bei

dieser Würdigung der Rechtslage wohl auf die zitierte Bestimmung von Art. 16

VRPG/BE gestützt. Dies scheint denn auch schlüssig. Selbst wenn das MISA

bereits früher Abklärungen zur Lebenssituation des Beschwerdeführers gemacht

hat, handelte es sich dabei um behördeninterne Erhebungen. Wird ein Verfahren

formell eröffnet, sind diesem oft Untersuchungen von Amtes wegen

vorausgegangen. Solche Abklärungen zeigen der Behörde meist erst auf, ob

überhaupt ein Verfahren zu eröffnen ist. Uhlmann bringt dies treffend zum

Ausdruck, indem er ausführt, ein Verfahren erscheine noch nicht als

Verwaltungsverfahren, wenn an dessen Horizont noch keine Verfügung schimmere.

Ein Verfahren beginne grundsätzlich dann, wenn die Behörde von sich aus oder

auf Antrag Vorkehrungen treffe, welche den Erlass einer Verfügung (oder den

ausdrücklichen Verzicht auf Erlass einer solchen) erwarten liessen. Die

Verfügung seisomit Bezugspunkt zur Bestimmung des Beginns des

Verwaltungsverfahrens. Zu prüfen sei, ob sich dieser Bezugspunkt durch

verfahrens- oder verfügungsinhärente sowie weitere Gesichtspunkte noch präziser

bestimmen. Der Autor nennt dazu Rechtsschutzinteresse und Verfahrensökonomie,

behördenexterne Abklärungen, Äusserlichkeit, Individualisierung und

Konkretisierung lasse (Uhlmann, a.a.O., S. 4).

4.5 Da die Wohnistzanmeldung in Zuchwil

nachträglich am 15. Januar 2015 annulliert worden war, war die Zuständigkeit

des Kantons zur etwaigen Verlängerung der Niederlassungsbewilligung zunächst unklar.

Der Beschwerdeführer selber liess in seiner Stellungnahme vom 4. November 2019 ausführen,

mangels eines Wohnsitzes im rechtlichen Sinn sei der Kanton Solothurn trotz der

Bewilligung des Kantonswechsels am 14. August 2013 nicht (mehr) zuständig. Der

Kanton Basel-Landschaft etwa hat in seinem abschlägigen Entscheid vom 26.

Oktober 2018 (act. 695 ff.) kein hängiges Verfahren im Kanton Solothurn

erwähnt. Hätte der Kanton Basel-Landschaft den Kantonswechsel bewilligt und die

Niederlassungsbewilligung erteilt, hätte der Kanton Solothurn gar nicht mehr

tätig werden müssen. Eine Verfahrenseröffnung vor Abschluss dieses Verfahrens

im Kanton Basel-Landschaft hätte keinen Sinn gemacht. Aus dem Einholen von

Auskünften im Sommer 2018 kann nicht auf eine stillschweigende

Verfahrenseröffnung geschlossen werden. Dem Beschwerdeführer gegenüber hat das

MISA erstmals mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 19. Februar 2019

(act. 785) erkennen lassen, dass es in Erwägung ziehe, die

Niederlassungsbewilligung nicht zu verlängern und ihn aus der Schweiz

wegzuweisen. Erst in diesem Zeitpunkt – nach rechtskräftigem Abschluss des

Verfahrens im Kanton Basel-Landschaft – wurde eine ausländerrechtliche

Massnahme konkret, erst in diesem Moment war der Beschwerdeführer in seinen

Rechtsschutzinteressen konkret tangiert und wurde auch formell ins Verfahren

miteinbezogen. Ab jetzt wurde letzteres sozusagen «offiziell». Diese Auslegung

lehnt sich an die klare bernische Regelung in Art. 16 VRPG/BE an, die auch im

hier zu beurteilenden Einzelfall überzeugt.

4.6 Somit ist mit dem MISA davon

auszugehen, dass das ausländerrechtliche Verfahren erst im Februar 2019

eröffnet wurde und damit eine Anwendung von Art. 63 Abs. 2 AIG i.V.m. Art 126

Abs. 1 AIG zulässig war.

5. Erwägungen zur Verhältnismässigkeit

der bemängelten Rückstufung erübrigen sich weitgehend. Es kann auf die

Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das Amt für

Migration des Kantons Basel-Landschaft hatte in seiner Verfügung vom 26.

Oktober 2018 sogar eine Wegweisung für verhältnismässig erachtet. Insofern war

das MISA in seiner Beurteilung grosszügiger. Bereits am 31. März 2005 war der

Beschwerdeführer vom damaligen Amt für Ausländerfragen darauf hingewiesen

worden, dass Ausländer, die strafbare Handlungen begehen, aus der Schweiz

weggewiesen werden können (act. 55). Genützt hat dieser Hinweis offenbar

nichts. Als das MISA am 14. August 2013 den Kantonswechsel bewilligte und die

Niederlassungsbewilligung erteilte, verwarnte es den Beschwerdeführer formell

korrekt nach Art. 96 Abs. 2 AuG für seine Straffälligkeit, die

Schuldenanhäufung sowie den Sozialhilfebezug und stellte ihm den Widerruf der

Niederlassungsbewilligung in Aussicht (act. 472). Nun hat es die lange

Aufenthaltsdauer in der Schweiz, das strafrechtliche Wohlverhalten seit 2013

und den Umstand, dass die Verurteilung zur längerfristigen Freiheitsstrafe auf

Taten in den Jahren 2009 und 2010 zurückging, derart schwer gewichtet, dass es

eine Wegweisung (noch) für unverhältnismässig erachtete. Dass die Vorinstanz es

nicht bei einer nochmaligen Verwarnung beliess, sondern stattdessen der

Rückstufung von der Niederlassungs- auf eine Aufenthaltsbewilligung den Vorzug

gab, ist nicht zu beanstanden. Die Rückstufung ist dann denkbar, wenn ein

Widerruf samt Wegweisung grundsätzlich möglich, aber unverhältnismässig

erschiene, dagegen eine blosse Verwarnung nicht wirksam genug (Marc Spescha in:

Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck

[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 63 N 23). Der

Beschwerdeführer hat damit eine letzte Chance erhalten, die er hoffentlich zu

nützen weiss.

6. Ist der vorinstanzliche Entscheid in

der Sache zu schützen, ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten zu Recht

erfolgt. Nach § 77 Satz 1 VRG werden die Prozesskosten in sinngemässer

Anwendung der Art. 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR

272) auferlegt. Art. 106 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Prozesskosten der

unterliegenden Partei auferlegt. Zwar wurde der Beschwerdeführer nicht aus der

Schweiz weggewiesen, die Niederlassungsbewilligung wurde ihm aber entgegen

seines Hauptantrags vor der Vorinstanz entzogen. Die Höhe der Kosten wird vom

Beschwerdeführer nicht bestritten. Zufolge auch vor Vorinstanz gewährter

unentgeltlicher Rechtspflege übernimmt sie der Kanton, bis der Beschwerdeführer

zu Nachzahlung in der Lage ist. Auch dies entspricht den gesetzlichen Vorgaben

(vgl. Art. 123 ZPO).

7.1 Demzufolge ist die Beschwerde

abzuweisen. Entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen. Infolge unentgeltlicher

Rechtspflege trägt sie vorläufig der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald der

Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art.

123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 727).

7.2 Der unentgeltliche Rechtsbeistand,

Rechtsanwalt Peter Niederöst, macht einen zeitlichen Aufwand von 9 Stunden 35

Minuten geltend. Dies ist angemessen. Bei einem Stundenansatz von CHF 180.00 (vgl.

§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) ist dem

Beschwerdeführer vom Kanton Solothurn zufolge unentgeltlicher

Rechtsverbeiständung eine Parteientschädigung von CHF 1'885.40 (Aufwand:

CHF 1'725.00, Auslagen von CHF 25.60 und MWST CHF 134.80) auszurichten.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während 10

Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Peter Niederöst im

Umfang von CHF 411.80 (Differenz zum vollen Honorar bei einem Stundenansatz von

CHF 220.00), sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist

(§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

vorläufig der Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands Rechtsanwalt Peter Niederöst wird auf CHF 1'885.40 (inkl.

Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom

Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Kantons Solothurn während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von

Rechtsanwalt Peter Niederöst im Umfang von CHF 411.80 (Differenz zum vollen

Honorar) sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m.

Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_222/2021 vom 12. April 2022 aufgehoben.