Begutachtung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 3. August 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,

Beschwerdeführerin

gegen

1. KESB

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

2. B.___

vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Michael Lang,

Beschwerdegegner

betreffend Begutachtung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Entscheid vom 18. Oktober

2019 entzog die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)

Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein der Kindsmutter, A.___, das

Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre beiden Töchter C.___ (geb. 2013) und D.___

(geb. 2012) mit superprovisorischer Wirkung und übergab diese vorsorglich in

die Betreuung des in Österreich lebenden Kindsvaters, B.___. Das

Verwaltungsgericht stützte diesen Entscheid mit Urteil vom 24. Januar

2020.

2. Anlässlich einer Verhandlung vor dem

fallführenden Mitglied der KESB vom 13. Februar 2020 einigten sich die

Kindseltern auf die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens.

3. Mit Verfügung vom 9. März 2020

erteilte die KESB den Kindseltern das rechtliche Gehör zur Erstellung eines

interventions- resp. entscheidungsorientierten Gutachtens bei der Fachstelle

forio AG sowie zu der entsprechenden Fragestellung.

4. Mit Stellungnahme vom 11. März

2020 beantragte der Rechtsvertreter der Kindsmutter, Dr. Peter Studer, es sei

davon abzusehen, ein interventionsorientiertes resp. entscheidungsorientiertes

Gutachten in Auftrag zu geben. Eventualiter wurde eine alternative

Fragestellung beantragt, welche aus Kostengründen durch die KJPD Solothurn

(recte: KJP Baselland) durchzuführen sei.

5. Mit Entscheid vom 12. Mai 2020

gab die KESB ein interventions- und entscheidungsorientiertes Gutachten bei der

Fachstelle forio AG, Frauenfeld, in Auftrag mit folgender Fragestellung:

1. Wie wird die Erziehungs- und

Betreuungsfähigkeit beider Elternteile und ihrem nahen Umfeld vor dem

Hintergrund und ihrer psychischen und physischen Verfassung beurteilt?

2. Welche Regelung betreffend die Zuteilung

der Obhut der Kinder wird empfohlen?

3. Welche Regelung betreffend Betreuungs-

und Kontaktrecht zum nicht obhutsberechtigten Elternteil wird empfohlen?

4. Ist im Sinne der gutachterlichen

Empfehlung die Zuteilung der elterlichen Sorge anzupassen? Wenn ja, in welcher

Form?

5. Wird ein Wechsel der Mandatsperson

empfohlen?

Einer allfälligen Beschwerde gegen

diesen Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

6. Gegen diesen Entscheid liess die

Kindsmutter, A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch

Rechtsanwalt Dr. Peter Studer, am 8. Juni 2020 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Es seien in Gutheissung der Beschwerde

Ziff. 3.1 und 3.2 des Entscheids v. 12.05.2020 aufzuheben und es sei

festzustellen, dass kein Rechtsgrund für das von der Beschwerdegegnerin in

Auftrag gegebene interventions- und entscheidungsorientierte Gutachten bei der

Fachstelle forio AG besteht bzw. bestanden hat.

2. Eventualbegehren: Es sei festzustellen,

dass der Begutachtungsstelle statt der Fragen in Ziff. 3.2 des Entscheids

folgende Fragen zu Beantwortung hätten unterbreitet werden müssen:

1. Ist die Erziehungsfähigkeit der

Kindsmutter gegeben oder gibt es Gründe, die gegen ihre Erziehungsfähigkeit

sprechen und die es rechtfertigen, dass der Kindsmutter deswegen die Obhut über

die beiden Kinder entzogen wird?

2. Bei fehlender Erziehungsfähigkeit der

Kindsmutter: Ist die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters gegeben und kann ihm

gegebenenfalls bei alleinigem oder gemeinsamem Sorgerecht die Obhut über die

Kinder zugesprochen werden? Welches Kontaktrecht der Mutter wäre diesfalls

angemessen?

3. Es sei der Beschwerdeführerin die

integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Zur Begründung wurde unter anderem

vorgebracht, da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen worden sei,

unterziehe sich die Beschwerdeführerin der getroffenen Anordnung. Nur so könne

eine weitere Verzögerung des Verfahrens vermieden werden. Sie habe aber ein

schutzwürdiges Interesse daran, dass festgestellt werde, es habe für das von

der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebene Gutachten und die der

Begutachtungsstelle zur Beantwortung unterbreiteten Fragen keinen Grund

gegeben. Allein schon durch die Anordnung des Gutachtens werde unterstellt, die

Verhaltensweisen der Kindsmutter hätten Anlass zur Abklärung der

Erziehungsfähigkeit gegeben. Sie habe deshalb ein Interesse daran aufzuzeigen,

dass kein Begutachtungsgrund vorliege. Das Feststellungsinteresse begründe sich

auch damit, dass eine berechtigterweise erfolgte Begutachtung Kosten

verursache, welche die Kindseltern zu tragen hätten.

Es würden nur haltlose Behauptungen und

keine Fakten vorliegen, welche an der Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter

zweifeln liessen. Es gebe deshalb keine Veranlassung, die Erziehungsfähigkeit

der Kindsmutter abzuklären. Die Begutachtung sei unzulässig. Es sei ein

Skandal, dass die Kinder bereits seit mehr als acht Monaten von der Mutter

getrennt seien und die Begutachtung das Verfahren nun nochmal in die Länge

ziehe.

Die Beschwerdeführerin sei die alleinige

Inhaberin der elterlichen Sorge, weshalb es vorliegend einzig um deren

Erziehungsfähigkeit gehen könne. Erst wenn diese verneint werden sollte, wäre

die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters abzuklären. Der Fragenkatalog sei

deshalb unzulässig.

7. Mit Stellungnahme vom 22. Juni

2020 beantragte die Beiständin die Abweisung der Beschwerde und verwies auf

ihren Abklärungsbericht vom 20. Dezember 2019. Sofern die Kindsmutter eine

Rückplatzierung ihrer Kinder wünsche, sei bei dieser vorliegenden Sachlage ein

Erziehungsgutachten unabdingbar.

8. Mit Stellungnahme vom 29. Juni

2020 liess der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Michael Lang,

folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Die Beschwerde bzw. die Eventualbegehren

sei abzuweisen bzw. darauf nicht einzutreten.

2. Der Beschwerdeführerin sei die integrale

unentgeltliche Rechtspflege zu versagen.

3. Dies unter Kosten und

Entschädigungsfolge.

4. Es sei dem Beschwerdegegner die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Die Kindsmutter habe sehr wohl Anlass

zur Begutachtung gegeben. Die Begründung, wonach die Beschwerdeführerin ein

Interesse daran habe aufzuzeigen, dass kein Beschwerdegrund vorliege, schliesse

an sich schon die Zulässigkeit der Beschwerde aus. Gerade dazu diene eine

Beschwerde nicht. Eine Beschwerde diene nicht dazu, persönliche Interessen an

der Darstellung der Person des Beschwerdeführers darzustellen.

Die Verfahrensverlängerung aufgrund der

Covid-19-Pandemie könne niemandem zum Vorwurf gemacht werden. Jedenfalls sei es

sinnvoll und zeitsparend, wenn die Erziehungsfähigkeit von Vater und Mutter

zeitgleich abgeklärt würden.

9. Mit Stellungnahme vom 30. Juni

2020 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die

Fragestellung der Kindsmutter im Hinblick auf den weiteren Verfahrensverlauf zusätzlich

im beantragten Wortlaut in Auftrag zu geben. Die Begutachtung sei für eine

Einschätzung der Situation sowie für eine Klärung der künftigen Aufenthalts-

und Besuchsrechtssituation unumgänglich. Die Fragestellung sei bewusst offen

formuliert und decke alle zur Beurteilung nötigen Bereiche ab.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 130 des

Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch, EG ZGB, BGS 211.1, i.V.m. Art. 450 des

Zivilgesetzbuchs, ZGB, SR 210).

1.2

Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

ist laut § 12 Abs. 1 des Verwaltungsrechts­pflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)

legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt

wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf­hebung oder Änderung hat.

Als schutzwürdig gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine

von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend

machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen,

den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder –

anders ausgedrückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideel­ler,

materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Ent­scheid

mit sich bringen würde (SOG 2003 Nr. 31).

1.3

Die Beschwerdeführerin beantragt

zwar die Aufhebung von Ziffer 3.1 und 3.2, wodurch die Begutachtung mit der

entsprechenden Fragestellung angeordnet wurde, gibt aber gleichzeitig an, sie

unterziehe sich dieser Begutachtung. Sie will lediglich festgestellt haben, dass

kein Rechtsgrund für die Begutachtung bestehe oder bestanden habe und

befürchtet offenbar, dass die Anordnung der Begutachtung suggeriert, dass

tatsächlich Zweifel an ihrer Erziehungsfähigkeit bestehen.

1.4

Voraussetzung eines

Feststellungsbegehrens ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses. An

diesem fehlt es namentlich, wenn der Beschwerdeführer bereits Rechtsschutz

durch ein Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erlangen könnte (Paul Oberhammer,

in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 88 ZPO N 9/17).

1.5

Die Beschwerdeführerin hat

vorliegend kein Feststellungsinteresse, da sie ein Leistungs- oder

Gestaltungsbegehren stellen könnte, wonach von der Begutachtung abzusehen sei,

oder andere Fragen zu stellen wären. Auf die Feststellungsbegehren ist deshalb

nicht einzutreten.

2.1

Soweit die Beschwerdeführerin ein

Leistungs- bzw. Gestaltungsbegehren gestellt hat, indem sie die Aufhebung von

Ziffer 3.1 und 3.2 verlangt hat, ist jedoch das von ihr geltend gemachte

Interesse kein schutzwürdiges und verdient deshalb keinen Rechtsschutz. Die

Beschwerdeführerin ist ja damit einverstanden, sich der Begutachtung mit der

entsprechenden Fragestellung der KESB zu unterziehen und hat dies auch

anlässlich der Anhörung durch die KESB so kundgetan. Sie will aber nachträglich

festgestellt haben, dass gar kein Grund für eine solche Begutachtung bestanden

hätte und auch andere Fragen hätten gestellt werden müssen. Das

Beschwerdeverfahren ist nicht dazu da, um die betroffene Person davor zu

schützen, dass aus der angeordneten Massnahme, mit der sie an sich

einverstanden ist, etwas geschlossen werden könnte, was nicht in ihrem Sinn

ist.

2.2

Auf die Beschwerde ist deshalb nicht

einzutreten. Bei diesem Ausgang hätte A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen. Sie hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt,

welches jedoch zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist (vgl. § 76 Abs. 1 VRG). Aufgrund der finanziellen Verhältnisse von A.___ ist ausnahmsweise auf

das Erheben von Kosten zu verzichten.

2.3

Aufgrund des Obsiegens des privaten

Beschwerdegegners, B.___, hat ihm die unterliegende A.___ eine

Parteientschädigung zu bezahlen, welche entsprechend der eingereichten

Kostennote von Rechtsanwalt Lang auf CHF 745.35 (inkl. Auslagen)

festzusetzen ist.

2.4

Obsiegt die unentgeltlich

prozessführende Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei

nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich, so wird die unentgeltliche

Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen

entschädigt (Ausfallhaftung). Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton

über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege von B.___ erscheint gemäss den bei der Vorinstanz eingereichten

Unterlagen als begründet und ist gutzuheissen. Rechtanwalt Ernst Michael Lang

ist als unentgeltlicher Rechtsbeistand von B.___ einzusetzen.

Da davon auszugehen ist, dass die

Parteientschädigung bei A.___ voraussichtlich nicht einbringlich ist, also die

Voraussetzungen der Ausfallhaftung vorliegen, ist der unentgeltliche

Rechtsbeistand durch den Kanton Solothurn zum Ansatz von CHF 180.00 zu

entschädigen.

Der Kanton Solothurn hat somit

Rechtsanwalt Ernst Michael Lang eine Entschädigung aus unentgeltlicher

Rechtspflege (Ausfallhaftung) von CHF 523.65 (inkl. Auslagen)

auszurichten. In diesem Umfang geht somit die Forderung von B.___ gegen A.___

auf den Staat Solothurn über. B.___ verbleibt gegenüber A.___ der Anspruch auf

die Differenz zwischen der Parteientschädigung (von CHF 745.35) und der vom

Kanton geleisteten Ausfallhaftung (von CHF 523.65), also auf CHF 221.70.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

werden keine Kosten erhoben.

3. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege von A.___ wird abgewiesen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege von B.___ wird bewilligt und Rechtsanwalt Ernst Michael Lang als sein

unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.

5. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung

von CHF 745.35 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

Zufolge

voraussichtlicher Uneinbringlichkeit hat der Kanton Solothurn den

unentgeltlichen Rechtsbeistand von B.___, Rechtsanwalt Ernst Michael Lang, mit

CHF 523.65 (inkl. Auslagen) zu entschädigen. In diesem Umfang geht die

Forderung von B.___ auf den Kanton Solothurn über.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann

Auf eine gegen das vorliegende Urteil

erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 5A_715/2020 vom 28.

September 2020 nicht ein.