Submissionsverfahren

Verwaltungsgericht

Urteil vom 27. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

B.___

Beschwerdegegnerin

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die B.___ schrieb am 6. März

2020 im kantonalen Amtsblatt und auf der Internetplattform Simap die im

Zusammenhang mit dem Neubau des Wasserreservoirs [...] in [...] erforderlichen

Erdarbeiten im offenen Submissionsverfahren aus. Innert Frist gingen fünf vollständige

Angebote ein, darunter dasjenige der A.___.

2. Mit Beschluss vom 29. Mai 2020

erteilte die B.___ den Zuschlag zu einem Preis von CHF 2'421'024.80

(netto, inkl. 7.7% MWST) und Beurteilungspreis von CHF 218.65 an die C.___.

Mit Orientierungsschreiben vom 2. Juni 2020 wurde die A.___ über diesen

Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Dagegen gelangte die A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt) mit Be­schwerde vom 11. Juni 2020 an das

Verwaltungsgericht und beantragte, die Vergabe sei aufzuheben und ihr der

Zuschlag zu erteilen. In prozessualer Hinsicht verlangte die Beschwerdeführerin,

der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Bewertungen seien

offenzulegen. Zur Begründung wurde sinngemäss und im Wesent­lichen ausgeführt, die

in den Submissionsunterlagen angegebene Formel zur Berechnung des Beurteilungspreises

sei nicht korrekt angewandt worden. Der Beur­teilungspreis der

Zuschlagsempfängerin sei unter Anwendung der vorgegebenen Formel gar nicht

möglich. Sie, die Beschwerdeführerin, hätte obsiegen müssen. Es sei unklar, wie

die Zuschlagskriterien im Detail bewertet worden seien, da in der Ausschreibung

keine Unterkriterien und deren Gewichtung genannt worden seien. Es sei weiter

zu prüfen, ob die Zuschlagsempfängerin vorbefasst gewesen sei. Ihr eigenes Angebot

sei jedenfalls das günstigste Angebot. Vorliegend habe die angewandte Bewertung

bewirkt, dass das teuerste Angebot den Zuschlag erhalten habe. Sodann sei die

Ausschreibung unübersichtlich gestaltet gewesen. Der technische Bericht habe in

der Bewertung zu viel Gewicht erhalten. Mit den vorgegebenen Zuschlagskriterien

werde ein KMU wie die Beschwerdeführerin gegenüber einem Grossunternehmen wie

die Zuschlags­empfängerin von Anfang an benachteiligt.

4. Mit Präsidialverfügung vom

12. Juni 2020 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung

gewährt.

5. Die B.___ beantragte mit

Stellungnahme vom 17. Juni 2020, die Beschwerde sei vollumfänglich

abzuweisen und die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

6. Mit Präsidialverfügung vom

18. Juni 2020 wurde die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung entzogen.

7. Das Akteneinsichtsgesuch der

Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 18. bzw. 24. Juni 2020

teilweise bewilligt.

8. Mit Replik vom 26. Juni 2020

hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte

sinngemäss die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung.

9. Mit Präsidialverfügung vom

29. Juni 2020 wurde das Gesuch um Wiedererteilung der aufschiebenden

Wirkung abgewiesen.

10. Mit Schreiben vom 7. Juli 2020

teilte die B.___ mit, die Werkverträge für die ausgeschriebenen Erdarbeiten

seien am 7. Juli 2020 unterzeichnet worden.

11. Die Beschwerdeführerin äusserte sich

mit Eingabe vom 10. Juli 2020 erneut in der Sache.

12. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 2. Juni 2020 zur

Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche

Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]).

2.1

Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

2.2

Gemäss Praxis des Bundesgerichts

setzt die Beschwerdelegitimation im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts

voraus, dass der Beschwerde führende Anbieter seinerseits überhaupt eine reelle

Chance besitzt, den Zuschlag zu erhalten. Andernfalls fehlt es an einem

schutzwürdigen Interesse (vgl. BGE 141 II 14, E. 4 ff.).

3.1

Vorliegend steht fest, dass der

Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Zu-schlagsempfängerin nach dem Entzug

der aufschiebenden Wirkung abgeschlossen worden ist.

3.2

Ist die Beschwerde begründet, der

Vertrag aber noch nicht geschlossen, kann das Verwaltungsgericht die Verfügung

aufheben und selber in der Sache entscheiden oder diese an die Auftraggeberin

zurückweisen (vgl. § 36 Abs. 1 SubG). Ist die Beschwerde begründet, der Vertrag

aber bereits geschlossen, stellt die Beschwerdeinstanz fest, inwiefern die

Verfügung rechtswidrig ist (§ 36 Abs. 2 SubG). Entsprechendes hält auch Art. 18

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, BGS

721.521) fest.

3.3

Wer legitimiert gewesen ist, den

Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der

Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss

nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht

nicht notwendigerweise bereits in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen)

Zuschlag gestellt zu werden; der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit

gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlages sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2 S. 90, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2D_26/2012 vom

7.

August 2012, E. 2.2).

Dispositiv

3.4 Demnach besteht vorliegend

ungeachtet des bereits erfolgten Vertragsschlusses grundsätzlich ein

Rechtsschutzinteresse in Form eines Feststellungsinteresses. Auch sonst ist mit

Blick auf die vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin von einem schutzwürdigen

Anfechtungsinteresse auszugehen. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht

eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

4.1 Die Beschwerdeführerin moniert

zunächst, aus der Ausschreibung sei nicht ersichtlich gewesen, wie die

Zuschlagskriterien im Detail bewertet worden seien. Unterkriterien und deren

Gewichtung seien nicht bekanntgegeben worden. Zudem sei die ganze Ausschreibung

sehr unübersichtlich gestaltet gewesen.

4.2 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.

Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB gilt die Ausschreibung des Auftrages

als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem

Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der

Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem

Beschleunigungsgebot; Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den

Unterlagen sollen unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines

ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel

in den Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des

Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf

BGE 130 I 241).

4.3 Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum (inter-)kantonalen Vergaberecht gehören zur Ausschreibung

auch die Unterlagen, die zusammen mit der Ausschreibung abgegeben werden. Der

Inhalt von Ausschreibungsunterlagen kann nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung grundsätzlich nur dann noch zusammen mit dem Zuschlagsentscheid

angefochten werden, wenn die Unterlagen nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist

gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen. Die Rügeobliegenheit und der

Ausschluss dieser Rügen in einem späteren Verfahrensstadium (Verwirkungsfolge)

gelten allerdings nur für Unregelmässigkeiten, welche die Parteien tatsächlich

festgestellt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hätten feststellen müssen

(Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.2 mit

Hinweisen). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht

eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen

oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und

damit – bei Gefahr der Verwirkung – nicht bis zur Einreichung eines

Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N. 667).

4.4 Vorliegend hätte die

Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, vor der Eingabe ihres Angebots die

nach ihrer Meinung unübersichtliche Gestaltung der Ausschreibung bei der Vergabebehörde

zu beanstanden. Dies hat sie jedoch unterlassen und die entsprechende Rüge erst

im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens vorgebracht, weshalb diese

verspätet sind. Hingegen unterliess es die Vergabestelle, alle Unterkriterien

und deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben, was die

Beschwerdeführerin erst nach der Akteneinsicht bemerken konnte.

4.5 Generell ist festzuhalten, dass die

Notwendigkeit der vorgängigen Bekanntgabe aller für die Zuschlagserteilung

massgeblichen Gesichtspunkte, also der einzelnen Zuschlagskriterien, der

allfälligen Subkriterien und der Gewichtung aller Kriterien im Lichte des

Transparenzprinzips zwingend ist und unabhängig vom gewählten Vergabeverfahren

besteht (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 956).

4.6 Für die Beschwerdeführerin war wohl

einzig in Bezug auf das Teilkriterium «Bauprogramm» unklar, welche

Unterkriterien berücksichtigt worden sind. Trotzdem wäre es mit Blick auf das

Transparenzprinzip wünschenswert gewesen, wenn die Vergabestelle in der

Ausschreibung nebst den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung auch die

massgeblichen Teil- und Unterkriterien mitsamt ihrer Gewichtung bekanntgegeben

hätte.

5.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert

weiter die angewandte Bewertungsmethode. Die in den Ausschreibungsunterlagen

angegebene Formel sei nicht korrekt angewandt worden. Der Beurteilungspreis von

CHF 218.65 der Zuschlagsempfängerin sei rechnerisch unter Anwendung der

vorgegebenen Formel gar nicht möglich. Es sei von der in den

Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Bewertungsformel abgewichen worden, was

unzulässig sei.

5.2 In den Ausschreibungsunterlagen hat

die B.___ folgende Bewertung der Zuschlagskriterien festgelegt:

«Den Zuschlag erhält das Angebot mit dem

tiefsten, bereinigten Beurteilungspreis (BP). Der BP errechnet sich aus dem

Quotienten des bereinigten Angebotspreises und den Beurteilungspunkten (max.

100), wobei die Beurteilungspunkte mit einem Faktor P korrigiert werden.

Bereinigtes Angebot (CHF) K

Total Beurteilungspunkte Q

Korrekturfaktor P

= 0.5

Berechnung Beurteilungspreis: BP = K

/ P + ((1-P) * Q / 100)»

5.3 Die Angebote der Mitbeteiligten und

der Beschwerdeführerin wurden wie folgt bewertet (vereinfachte Darstellung):

Unternehmen

Nettopreis

Beurteilungspreis

Rang

Zuschlagsempfängerin

CHF 2'421'024.80

CHF 218.65

1

K AG

CHF 2'287'969.45

CHF 247.40

5

L AG

CHF 2'281'466.37

CHF 229.35

3

M AG

CHF 2'218'829.71

CHF 226.65

2

Beschwerdeführerin

CHF 2'213'427.60

CHF 238.70

4

5.4 Aus den Auswertungstabellen ist

ersichtlich, dass die Angebote in einem Punktesystem nach Zuschlagskriterien

(«gK»), Teilkriterien («gTK») und Unterkriterien («gUTK») bewertet worden sind.

Allerdings setzte die Vergabestelle nicht die Summe der Beurteilungspunkte in

die in E. 5.2 hiervor genannte Formel ein, sondern ermittelte einen «Qualitätswert»

(«QW») und verwendete diesen Wert als «Q» in der obgenannten Formel. Aus dem

E-Mail des zuständigen Mitarbeiters der B.___ vom 24. Juni 2020 an die

Beschwerdeführerin (Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom

10. Juli 2020) erhellt, dass die Vergabestelle den Qualitätswert

folgendermassen berechnete:

QW = gK x gTK x gUTK x Pkt

5.5 Die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte

Berechnungsmethode beruht auf einer offiziellen Vorlage des Kantons Solothurn

für die Auswertung von Bauaufträgen (abrufbar unter: https://so.ch/verwaltung/bau-und-justizdepartement/amt-fuer-verkehr-und-tiefbau/avt-downloads/projektmanagement/#,

zuletzt besucht am 17. Juli 2020) und ist grundsätzlich nicht zu

beanstanden. Die Vergabestelle hat indes nicht die in den

Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Formel angewandt, sondern davon

abweichend den Qualitätswert ermittelt und diesen als Summe der Beurteilungspunkte

(«Q») eingesetzt. Hätte sich die Vergabestelle an die bekanntgegebene

Bewertungsmethode gehalten, ergäbe sich folgende Bewertung:

Unternehmen

Nettopreis

Beurteilungspunkte

Beurteilungspreis

Rang

Zuschlagsempfängerin

CHF 2'421'024.80

87.5

CHF 2'582'426.45

4

K AG

CHF 2'287'969.45

63.75

CHF 2'794'466.50

5

L AG

CHF 2'281'466.37

82.5

CHF 2'500'237.12

2

M AG

CHF 2'218'829.71

75

CHF 2'535'805.38

3

Beschwerdeführerin

CHF 2'213'427.60

77.5

CHF 2'494'002.93

1

5.6 Demnach würde die Beschwerdeführerin

bei der Punktevergabe gemäss der in den Ausschreibungsunterlagen genannten

Formel den ersten Rang belegen und die Zuschlagsempfängerin auf dem vierten

Rang stehen. Dies wird seitens der Vergabestelle nicht bestritten (vgl. E-Mail

vom 24. Juni 2020 des zuständigen Mitarbeiters der B.___ an die

Beschwerdeführerin). Die entsprechenden, zutreffenden Berechnungen ergeben sich

aus der Replik der Beschwerdeführerin vom 26. Juni 2020. Die von der

Vergabestelle angewandte Bewertungsformel hat zur Folge, dass nicht die

Beschwerdeführerin, sondern die C.___ auf dem ersten Rang steht. Die Kritik der

Beschwerdeführerin an der angewandten Bewertungsmethode erweist sich als

gerechtfertigt, die Beschwerde diesbezüglich als begründet.

6. Da die Bewertung der Angebote nicht

der in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Bewertungsformel

entspricht, liegt eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots

vor. Beim Gebot, das Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu

gestalten, handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren Missachtung

muss Konsequenzen haben und unter Umständen auch zur Aufhebung des Zuschlags

führen (Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001, E. 4). Auf

die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin ist bei dieser Sachlage nicht

weiter einzugehen.

7. Die Beschwerde erweist sich nach dem

Gesagten als begründet. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist

aufgrund des erfolgten Vertragsschlusses mit der C.___ indes nicht mehr

möglich. Es bleibt einzig festzustellen, dass der Vergabeentscheid rechtswidrig

ist (vgl. § 36 Abs. 2 SubG). Die Haftung der Auftraggeberin für Schaden, den

sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat, richtet sich nach dem

Verantwortlichkeitsgesetz (vgl. § 38 f. SubG) und ist nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat

die B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 5'000.00 festzusetzen sind. Eine

Parteientschädigung ist nicht beantragt und wäre nicht zuzusprechen, zumal die

Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird

festgestellt, dass der Beschluss der B.___ vom 29. Mai 2020 betreffend

Erdarbeiten rechtswidrig ist.

2. Die B.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 5'000.00 zu tragen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne

14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post

gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von

verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman