Electronic Monitoring

Verwaltungsgericht

Urteil vom 22. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan,

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,

2. Amt

für Justizvollzug,

Beschwerdegegner

betreffend Electronic

Monitoring

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer

genannt) wurde mit Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 24. August 2016

zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt wegen einfacher Körperverletzung

(hetero- oder homosexuelle Partner), Drohung (hetero- oder homosexuelle

Partner), Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Tätlichkeiten und Beschimpfung.

2. Mit Schreiben vom 31. Mai 2019

ersuchte der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan

Linganathan, beim Amt für Justizvollzug (AJUV) um Verbüssung der

Freiheitsstrafe in Form des Electronic Monitorings (EM). Das Gesuch wurde mit

Verfügung vom 5. Dezember 2019 abgewiesen mit der Begründung, dass diese

Vollzugsform von der Bewährungshilfe nicht empfohlen werde. Zudem könne keine

positive Legalprognose gestellt werden. Da sich ein bedeutender Teil der

begangenen Delinquenz im partnerschaftlichen Rahmen (häusliche Gewalt)

zugetragen habe, könne die Sondervollzugsform, bei welcher die freie Zeit zu

Hause verbracht werde, nicht verantwortet werden.

3. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess

das Departement des Innern (DdI) mit Entscheid vom 8. Juni 2020 aufgrund einer

Gehörsverletzung teilweise gut.

4. Gegen diesen Entscheid liess der

Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, am 19.

Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit folgenden

Rechtsbegehren:

Der Beschwerdeentscheid vom 8. Juni

2020 des DdI sei insoweit aufzuheben, als dem Beschwerdeführer zu

bewilligen sei, die Freiheitsstrafe in der besonderen Vollzugsform des EM im

Sinne von Art. 79 StGB zu verbüssen sowie ihm für das Verfahren vor der

Vorinstanz eine vollumfängliche Parteientschädigung zuzusprechen sei.

Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

5. Mit Vernehmlassungen vom 9. und 10.

Juli 2020 beantragten sowohl das DdI als auch das AJUV die Abweisung der Beschwerde

unter Kostenfolge.

6. Mit Schreiben vom 24. August 2020

ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung

des Unterzeichnenden rückwirkend seit Verfahrensbeginn und reichte Bemerkungen

zu den Vernehmlassungen des DdI sowie des AJUV ein.

7. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 36 Abs. 2 Gesetz über den

Justizvollzug [JUVG, BGS 331.11]; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]).

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Das DdI hatte eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs zwar festgestellt, den Mangel aber als geheilt erachtet. Es

ging dabei um die Stellungnahme der Bewährungshilfe vom 18. Oktober 2019, die

dem Beschwerdeführer vor Erlass des ersten abschlägigen Entscheids nicht

zugestellt worden war. Das Departement hatte in Erwägung gezogen, die

angefochtene Verfügung des AJUV zeige, dass der Entscheid mit der

Rückfallgefahr begründet worden sei und nicht ausschliesslich mit der in der

Stellungnahme der Bewährungshilfe erwähnten fehlenden Reue. Die

Gehörsverletzung wiege deshalb nicht besonders schwer und sei im Verfahren vor

dem Departement geheilt worden.

2.2

Der Beschwerdeführer bemängelt, dass

ihm das DdI trotz festgestellter Gehörsverletzung die Stellungnahme der

Bewährungshilfe dennoch nicht zugestellt habe. Erst im Verfahren vor

Verwaltungsgericht habe er die Stellungnahme nun erhalten. Diesbezüglich werde

auf weitergehende Ausführungen verzichtet. Da das Verwaltungsgericht lediglich

über eine beschränkte Kognition verfüge, sei die Verletzung des rechtlichen

Gehörs zu Unrecht als geheilt betrachtet worden.

2.3

Es ist unklar, ob der

Beschwerdeführer in diesem Punkt noch eine Rüge anbringt oder nicht, zumal die

Gehörsverletzung im vorinstanzlichen Entscheid bei der Kostentragung

berücksichtigt wurde. Der Vollständigkeit halber sei darum festgehalten, dass

die Kognition des Verwaltungsgerichts in der hier zu beurteilenden Frage

keineswegs beschränkt ist. Nach § 67bis Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.11) kann das Verwaltungsgericht

den angefochtenen Entscheid nur nicht auf Unangemessenheit überprüfen. Indes

können die Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht, die Überschreitung oder

der Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung

des rechtserheblichen Sachverhalts frei geprüft werden. Die Heilung eines nicht

schwerwiegenden Mangels spätestens vor Verwaltungsgerichts ist darum nicht

ausgeschlossen (Urteil 1C_478/2008 vom 28. August 2009 [publ. in: URP 2009 S.

910] E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 128 II 378). Zwar ist nicht ganz

nachvollziehbar, warum dem Beschwerdeführer das verlangte Schreiben nicht

spätestens vor dem Departement zur Einsichtnahme zugestellt wurde. Dennoch war es

dem Beschwerdeführer offensichtlich ohne weiteres möglich, die beiden bereits

ergangenen Entscheide in dieser Angelegenheit sachgerecht anzufechten. Die

Vorinstanz hat darum unter korrekter Wiedergabe der Rechtsprechung zu Recht auf

die Heilung eines nicht schwerwiegenden Mangels geschlossen. Spätestens im hier

anhängigen Verfahren ist die Gehörsverletzung geheilt worden.

3.1

Seit dem 1. Januar 2018 ist das

Electronic Monitoring unter dem Titel «Elektronische Überwachung» in Art. 79b

des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) geregelt. Dieser

lautet wie folgt:

1.

Die Vollzugsbehörde kann auf Gesuch des

Verurteilten hin den Einsatz elektro­nischer Geräte und deren feste Verbindung

mit dem Körper des Verurteilten (elektronische Überwachung) anordnen:

a. für

den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen

bis zu 12 Monaten; oder

b. anstelle

des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3

bis 12 Monaten.

2.

Sie kann die elektronische Überwachung

nur anordnen, wenn:

a. nicht

zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht;

b. der

Verurteilte über eine dauerhafte Unterkunft verfügt;

c. der

Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von

mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihm eine solche zugewiesen werden

kann;

d. die

mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen

zustimmen; und

e. der

Verurteilte einem für ihn ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmt.

3.

Sind die Voraussetzungen nach Absatz 2

Buchstabe a, b oder c nicht mehr erfüllt oder verletzt der Verurteilte seine im

Vollzugsplan festgehaltenen Pflichten, so kann die Vollzugsbehörde den Vollzug

in Form der elektronischen Überwachung abbrechen und den Vollzug der

Freiheitsstrafe im Normalvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft

anordnen oder die dem Verurteilten zustehende freie Zeit einschränken.

3.2

Der Kanton Solothurn regelt den

Vollzug des EM in den §§ 15 und 18 - 21 der Verordnung über den Justizvollzug

(JUVV, BGS 331.12). Zudem sind die Richtlinien der Konkordatskonferenz des

Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die

besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung

[electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017

(Systematische Sammlung der Erlasse und Dokumente des Strafvollzugskonkordats

der Nordwest- und Innerschweiz, SSED 12.0, abrufbar unter

konkordate.ch/konkordatliche-erlasse, nachfolgend Richtlinie

Strafvollzugskonkordat genannt) und die Erläuterungen zu diesen Richtlinien

(SSED 12.1) massgebend. Zudem ist zu erwähnen, dass der Kanton Solothurn als

siebter Kanton in der Schweiz vom Bundesrat im Jahr 2003 eine Bewilligung zur

Durchführung von Versuchen mit EM erhalten hatte und deshalb über eine langjährige

Erfahrung mit dieser besonderen Vollzugsform verfügt.

Gemäss Ziffer 1.3. Bst. B lit. m der

Richtlinie Strafvollzugskonkordat setzt das EM unter anderem den Ausschluss von

beruflichen, familiären oder anderen wichtigen Gründen, die gegen einen

EM-Vollzug sprechen, voraus, insbesondere bei einer Verurteilung wegen

Straftatbeständen im Rahmen von häuslicher Gewalt oder bei Sexualdelikten gegen

ein Kind, wenn Kinder mit der verurteilten Person im gleichen Haushalt leben.

Die verurteilte Person reicht die Zustimmung aller erwachsenen Personen, die im

gleichen Haushalt leben (Formular), zur Durchführung des EM-Vollzugs und deren

Einverständnis, dass der zuständigen Vollzugsbehörde während der Dauer des

EM-Vollzugs jederzeit auch ohne Voranmeldung Zutritt zu allen bewohnten

Räumlichkeiten gewährt wird, ein (Ziffer 1.4.3. Bst. B lit. d Richtlinie

Strafvollzugskonkordat).

4.1

Der Beschwerdeführer macht zusammenfassend

geltend, die Vorinstanz stelle bezüglich der Rückfallgefahr einzig und alleine

auf die vom Beschwerdeführer im Jahr 2011 und 2013 begangenen Taten sowie das

Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 24. August 2016 ab, ohne

Berücksichtigung seiner aktuellen Lebensumstände. Der Beschwerdeführer lebe

nunmehr seit Jahren in einer neuen und stabilen Beziehung, habe eine 100 %-Arbeitsanstellung

und wohne mit seiner Lebenspartnerin bei seinen Eltern in einer

4,5-Zimmerwohnung. Damit habe beim Beschwerdeführer eine deutlich positive Wandlung

der Lebensumstände stattgefunden und es seien auch stützende Elemente,

insbesondere in Gestalt seiner Eltern, vorhanden. Seit seiner letzten Tat im

Dezember 2013 führe der Beschwerdeführer ein absolut deliktfreies Leben.

Offensichtlich sei es seit der Trennung seiner damaligen Lebenspartnerin zu

keinerlei Auseinandersetzungen oder Ereignissen im Zusammenhang mit häuslicher

Gewalt mehr gekommen. Die Verurteilungen im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt

seien somit alle aufgrund der Beziehung des Beschwerdeführers zur damaligen

Lebenspartnerin ergangen. Die alleinige hypothetische Möglichkeit, dass es zu

Gewalthandlungen kommen könnte, sei im Rahmen der Beurteilung der Wiederholungsgefahr

nicht ausreichend. Schlussendlich sei alles im Leben möglich. Es müssten

vielmehr erkennbare Risiken vorliegen, um schlüssig eine erneute

Delinquenzgefahr annehmen zu können. Bei einer Verweigerung des EM würden die

stabilisierenden Pfeiler des Beschwerdeführers (stabile Beziehung, beratende

Unterstützung durch seine Eltern, 100 %-Festanstellung) ohne ersichtlichen

Grund aufs Spiel gesetzt, wodurch verheerende resozialisierende Wirkungen

ausgelöst werden könnten.

Was die fehlende Zustimmung der Ehefrau

anbelange, so habe diese immer vorgelegen. Eine schriftliche Bestätigung könne

auf Verlangen nachgereicht werden, obwohl das an­gebliche Fehlen einer solchen

vom AJUV im Rahmen der Vernehmlassung vor der Vor­instanz bloss als Verweigerungsgrund

des EM nachgeschoben worden sei und deshalb ohnehin nicht entscheidrelevant

sei.

4.2

Für die Gewährung von Electronic

Monitoring ist, wie bereits erwähnt, namentlich vorausgesetzt, dass die mit dem

Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwach­senen Personen ihre

Zustimmung zur elektronischen Überwachung abgeben (vgl. Art. 79b Abs. 2 lit. d StGB). Diese

Zustimmung hat schriftlich zu erfolgen (vgl. Ziffer 1.4.3. Bst. B lit. d

Richtlinie Strafvollzugskonkordat). Der Beschwerdeführer lebt zwischenzeit­lich

gemäss Bestätigung der Einwohnerkontrolle B.___ vom 12. Februar 2021 nicht

mehr mit seinen Eltern zusammen, sondern mit seiner Ehefrau und seiner minderjährigen

Tochter in einer eigenen Wohnung. Die Einwilligung der Ehefrau stellt somit

eine Voraussetzung für die Bewilligung des EM dar. Obwohl der Beschwerdeführer

in seiner Beschwerde die Einwilligung aller mit ihm in derselben Wohnung lebenden

erwachsenen Personen angeboten hat und das Gericht dieses angebotene

Beweismittel am 8. Januar 2021 einverlangte, ging bis heute – trotz zweier

Fristerstreckungen (letztmals bis 12. März 2021) – keine Einwilligung der

Ehefrau beim Gericht ein. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass aus

den Akten darauf zu schliessen ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers wohl

nicht über die Delikte (vorallem betreffend der häuslichen Gewalt) des

Beschwerdeführers aufgeklärt ist.

Da die Voraussetzungen gemäss Art. 79b

Abs. 2 StGB kumulativ erfüllt sein müssen und es bereits an der Einwilligung

der Ehefrau fehlt (lit. d), kann die Vollzugsform des EM nicht bewilligt

werden. Ob die weiteren Voraussetzungen nach Art. 79b Abs. 2 StGB erfüllt

Dispositiv

sind, kann demnach offengelassen werden.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00

festzusetzen sind. Der Gehörsverletzung wurde bereits im vorinstanzlichen

Verfahren Rechnung getragen.

6.1 Der Beschwerdeführer hat die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und – verbeiständung beantragt.

Gemäss § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen

Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig

erscheint. Aussichtslosigkeit ist dann gegeben, wenn die Siegeschancen

wesentlich geringer sind als die Gefahr der Niederlage, wenn also ein

vernünftiger Mensch den Prozess unterlassen würde. Bei einer 50:50-Chance ist

die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

6.2 In Anbetracht der Sachlage waren dem

Rechtsmittel keine realistischen Erfolgsaussichten beschieden, zumal dem

Beschwerdeführer schon bei Einreichung der Beschwerde bewusst gewesen sein

musste, dass ohne die Einwilligung der Ehefrau die Voraussetzungen des EM nicht

erfüllt sein würden. Die Beschwerde erweist sich damit als aussichtslos. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung ist abzuweisen. Der

Beschwerdeführer hat demnach die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

in der Höhe von CHF 800.00 zu bezahlen. Eine Parteientschädigung ist unter

diesen Umständen keine geschuldet.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und -verbeiständung wird abgewiesen.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu bezahlen.

4. Es wird keine Parteientschädigung

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser