Ausnahmebewilligung für Arbeitsplatz ohne Sicht ins Freie

Verwaltungsgericht

Urteil vom 27. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Markus

Spielmann, Olten 1 Fächer

Beschwerdeführerin

gegen

1. Volkswirtschaftsdepartement,

Solothurn,

2. Amt

für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner

betreffend Ausnahmebewilligung

für Arbeitsplatz ohne Sicht ins Freie

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ ersuchte am 4. Oktober 2018

für das Restaurant «…» um eine Ausnahmebewilligung für einen ständigen

Arbeitsplatz ohne Sicht ins Freie. Das Gesuch wurde im Wesentlichen damit

begründet, dass der Gesundheitsschutz des Küchenchefs, der in der Küche des

fensterlosen Untergeschosses arbeite, gewährleistet sei. Der Einbau eines

Fensters im Untergeschoss würde erheblichen baulichen Aufwand erfordern, um den

Blick ins Freie zu ermöglichen.

2. Mit Verfügung vom 14. November 2018

wies das kantonale Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch ab. Im

Untergeschoss müsse mindestens ein Fenster mit einer Fläche von einem

Quadratmeter eingebaut werden, das sich zwar nicht unmittelbar beim

Arbeitsplatz befinde, welches der betroffene Arbeitnehmer aber für einen

gelegentlichen Blick in die Aussenwelt aufsuchen könne (sogenanntes

Kontaktfenster). Ein Böschungswinkel von 45° werde akzeptiert, sofern der

entstehende Lichthof eine Absturzsicherung erhalte. Das Fenster wäre als

Notausstieg zu konzipieren. Die gegen diese Verfügung ergriffenen Rechtsmittel

wiesen zunächst das Volkswirtschaftsdepartement (VWD), dann auch das

Verwaltungsgericht (VWBES.2019.106) ab.

3. Mit Urteil 2C_1044/2019 vom 18. Mai

2020 hiess das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten der A.___ gut und wies die Angelegenheit ans Verwaltungsgericht

zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und zur Neuverlegung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen zurück.

4. Das Verwaltungsgericht forderte die

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2020 zunächst auf, zwei Offerten

für ein solches Küchenfenster einzureichen, wie es das AWA verlangt hatte

(inkl. Lichtschacht und Entwässerung desselben). Zudem wurde die

Beschwerdeführerin gebeten, die in der Küche bereits getroffenen und noch

geplanten baulichen Massnahmen aufzulisten und je drei aktuelle Fotos der

Küche, des Aufenthaltsraums sowie des Restaurants einzureichen. Weiter habe die

Beschwerdeführerin die Öffnungszeiten der Küche bekannt zu geben, die

Aufgaben/Arbeitsabläufe des Kochs zu schildern und die für die Küche möglichen

organisatorischen Massnahmen aufzulisten.

5. Die Beschwerdeführerin reichte am 4.

November 2020 sämtliche verlangten Unterlagen ein. Offerte hatte sie lediglich

eine eingeholt (über CHF 77'307.06), da es äusserst umständlich sei, einen

Baumeister zur Erstellung einer konkreten Offerte zu bewegen, zumal die

Ausführung der baulichen Massnahmen mehr als vage sei.

6. In der Folge führte das

Verwaltungsgericht am 5. Mai 2021 einen Augenschein mit Parteibefragung durch.

Es wird auf das dazu verfasste Protokoll und die entsprechenden Fotos verwiesen,

nachdem die Parteien auf eine Stellungnahme hierzu verzichtet haben.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde war frist- und

formgerecht erhoben worden. Aufgrund der Rückweisung der Angelegenheit durch

das Bundesgericht erübrigen sich weitere Ausführungen zur unbestritten

gegebenen Legitimation der Beschwerdeführerin.

2.1

Nach Art. 6 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und

Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) sind die Arbeitgeber und

Arbeitgeberinnen verpflichtet, zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer und

Arbeitnehmerinnen alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig,

nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes

angemessen sind. Art. 6 Abs. 4 ArG erteilt dem Bundesrat die Kompetenz zu

bestimmen, welche Massnahmen für den Gesundheitsschutz in den Betrieben zu

treffen sind.

2.2

Gestützt darauf hat der Bundesrat am

18.

August 1993 die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3, Gesundheitsschutz;

SR 822.113) erlassen. Art. 15 ArGV 3 sieht vor, dass Räume, Arbeitsplätze und

Verkehrswege innerhalb und ausserhalb der Gebäude entsprechend ihrer Verwendung

ausreichend natürlich oder künstlich beleuchtet sein müssen (Abs. 1). In den

Arbeitsräumen soll Tageslicht vorhanden sein sowie eine künstliche Beleuchtung,

welche der Art und den Anforderungen der Arbeit angepasste Sehverhältnisse

(Gleichmässigkeit, Blendung, Lichtfarbe, Farbspektrum) gewährleistet (Abs. 2).

Räume ohne natürliche Beleuchtung dürfen nur dann als Arbeitsräume benützt

werden, wenn durch besondere bauliche oder organisatorische Massnahmen

sichergestellt ist, dass den Anforderungen des Gesundheitsschutzes insgesamt

Genüge getan ist (Abs. 3; sogenannte kompensatorische Massnahmen). Ausserdem

muss gemäss Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 von ständigen Arbeitsplätzen aus die

Sicht ins Freie vorhanden sein. In Räumen ohne Fassadenfenster sind ständige

Arbeitsplätze nur zulässig, wenn durch besondere bauliche oder organisatorische

Massnahmen sichergestellt ist, dass den Anforderungen des Gesundheitsschutzes

insgesamt Genüge getan ist.

2.3

Die Behörden können auf

schriftlichen Antrag des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin im Einzelfall

Ausnahmen von den Vorschriften der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz bewilligen,

wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin eine andere, ebenso wirksame

Massnahme trifft oder die Durchführung der Vorschrift zu einer

unverhältnismässigen Härte führen würde und die Ausnahme mit dem Schutz der

Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbar ist (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. a

und lit. b ArGV 3).

2.4

Nachdem das Verwaltungsgericht die

vorinstanzlichen Entscheide geschützt und eine solche Ausnahmebewilligung

verweigert hatte, befand das Bundesgericht, es sei zu prüfen, ob mit baulichen

und organisatorischen Massnahmen den Anforderungen des Gesundheitsschutzes

ausreichend Nachachtung verschafft werden könne.

3.1

Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 verlangt, dass

Arbeitsräume ohne Tageslichtanteil nur dann benützt werden dürfen, wenn durch

sogenannten kompensatorische (bauliche oder organisatorische) Massnahmen

sichergestellt ist, dass den Anforderungen des Gesundheitsschutzes insgesamt

Genüge getan ist. In der vorliegenden Angelegenheit verlangt der Grundsatz der

Verhältnismässigkeit eine Prüfung der Frage, ob die zum Gesundheitsschutz

geeigneten kompensatorischen Massnahmen milder sind, als die bauliche Zuführung

von Tageslicht - beispielsweise durch den Einbau eines Kontaktfensters. Kann

durch geeignete bauliche und organisatorische kompensatorische Massnahmen im

Sinne von Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und

Arbeitnehmerinnen sichergestellt werden, ist ein Arbeitsraum ohne

Tageslichtanteil unter Auflage der erforderlichen kompensatorischen Massnahmen

zu bewilligen. Insofern ist der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die absolute

Schranke einer angeordneten Massnahme zur Schaffung von Tageslicht.

3.2

Gemäss der Wegleitung des SECO sind

bei Arbeitsräumen ohne Tageslicht - analog wie bei Arbeitsplätzen ohne Sicht

ins Freie - besondere Massnahmen zu treffen, damit insgesamt die Anforderungen

des Gesundheitsschutzes erfüllt und die baulichen Mängel in den Gebäuden des

Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin kompensiert werden. Als bauliche Massnahmen

werden der Einbau einer tageslichtähnlichen künstlichen Beleuchtung am

Arbeitsplatz, die Verwendung von hellen Farben an den Decken und Wänden oder

die Benützung von Ess- und Aufenthaltsräumen mit Tageslicht aufgeführt (vgl.

Wegleitung ArGV 3 und 4, S. 315-8 f. und S. 324-13; vgl. auch Art. 13 und Art.

33.

ArGV 3). Als organisatorische Massnahmen fallen die

Arbeitsplatzrotation zu Plätzen mit hohem Tageslichtanteil, die Möglichkeit zum

Aufsuchen eines Kontaktfensters oder kurze Gänge ins Freie in Betracht (vgl.

Wegleitung ArGV 3 und 4, S. 315-9 und S. 324-13 f; Urteil 2C_1044/2019 des

Bundesgerichts vom 18. Mai 2020 E. 6.2.1 ff. mit Hinweisen).

3.3

Das Bundesgericht hat das

Verwaltungsgericht angewiesen, zu berücksichtigen, dass der Einbau eines

Kontaktfensters zwar geeignet sei, der Küche als Arbeitsraum im Untergeschoss

einen gewissen Tageslichtanteil zuzuführen; das Fenster könne aber aus

technischen Gründen nicht am Arbeitsplatz des angestellten Küchenchefs eingebaut

werden, weshalb der Einbau eines Kontaktfensters habe angeordnet werden müssen.

Sodann bedürfe es eines davor liegenden Lichthofs mit einer Terrain-Anböschung

von maximal 45 Grad. Unabhängig von der noch nicht festgestellten Tiefe des

Lichthofs dürfte der zugeführte Tageslichtanteil weiter verringert werden,

zumal an der Oberfläche gewährleistet werden müsse, dass sich kein Schmutz oder

Schnee im Lichthof sammle. Ferner werde zu beachten sein, dass das Restaurant

lediglich in den Abendstunden ab 17:00 Uhr öffne. Die Beschwerdeführerin bringe

vor, sie habe helle Farben verwendet. Sodann könnten organisatorische

Massnahmen ergriffen werden, um den baulichen Defiziten entgegen zu wirken. In

diesem Zusammenhang werde zu beachten sein, dass sich der Ess- und

Aufenthaltsraum im darüber liegenden Erdgeschoss befinde und der angestellte

Küchenchef nach einer Gehdistanz von ungefähr zehn Metern in dieser

Räumlichkeit ein Kontaktfenster mit einer Fläche von mindestens 80 m2

aufsuchen könne. Zudem habe das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen, dass der

angestellte Küchenchef diesen Arbeitsbereich des Restaurants ohnehin

regelmässig aufsuchen müsse (Urteil 2C_1044/2019 E. 6.3 f.). Schliesslich relativierte

das Bundesgericht die Verbindlichkeit der Wegleitung des SECO hinsichtlich

deren Anforderungen an eine Ausnahme vom Tageslichterfordernis (E. 6.2.4).

4.1

Die Vorgaben des Bundesgerichts

belassen keinen grossen Spielraum bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit.

Ob die Ausnahme damit zur Regel wird, weil es in zahlreichen Fällen einfacher

sein kann, Decken hell zu streichen und künstliche Lichtmittel einzusetzen, als

ein Fenster einzubauen, sei dahingestellt. Wie der Augenschein vom 5. Mai 2021

gezeigt hat, kommen bei dem zur Diskussion stehenden Raum verschiedene

Besonderheiten dazu: Das Restaurant, das in dem kleinen historischen […] betrieben

wird, ist ein eigentliches Liebhaberprojekt des Besitzers. Das Gebäude ist

nicht wirklich für einen solchen Betrieb geeignet. Im Zonenplan der Gemeinde […]

ist das «…» als erhaltenswertes Kulturobjekt verzeichnet. Gemäss einem Bericht

in der Solothurner Zeitung vom 14. Februar 2019

(https://www.solothurnerzeitung.ch/solothurn/niederamt/neues-leben-kehrt-ein-das-[...]-wird-zum-restaurant-ld.1344777,

zuletzt abgerufen am 19. Mai 2021) verfügt das Lokal über 30 Sitzplätze im

Erdgeschoss und 30 weitere im Obergeschoss («Multimediaraum» gemäss Homepage

https://[...].ch). Der Besitzer gab an, im Schnitt würden etwa 20 Leute

bedient, es seien nie alle Plätze besetzt. Das Untergeschoss, in dem jetzt die

Küche untergebracht ist, wurde zuletzt als Lagerraum eines

Antiquitätengeschäfts genutzt.

4.2

Der Koch ist alleine tätig und

erledigt gemäss den Angaben am Augenschein sowohl Einkauf, Küche, Abwasch als

auch (aushilfsweise) den Service. Als der Vertreter des AWA im Rahmen des

Baugesuchverfahrens beigezogen wurde, war die Küche noch nicht eingerichtet. Im

damaligen Zeitpunkt hätte die Möblierung so angepasst werden können, dass das

vom AWA verlangte Fenster auch Wirkung gezeitigt hätte. Heute befindet sich das

(für eine Restaurantküche kleine) Kochfeld in der davon abgewandten anderen

Raumhälfte, abgeschirmt durch eine Trennwand. Immerhin beim Abwasch – der

offenbar auch vom Koch erledigt wird – wäre am vorgesehenen Ort der Blick ins

Freie möglich. Das Fenster befände sich über der kleinen Spüle, neben dem

Geschirrspüler. Indes ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Koch in kurzer

Distanz über die Treppe (15 Stufen) ins fast vollständig verglaste Erdgeschoss

gelangen kann. Vom Herd aus ist der Weg nach oben bzw. nach draussen nicht

wesentlich weiter als zum vorgesehenen Kontaktfenster. Der Raum an sich ist

nicht gross und die Distanz ans Tageslicht kurz. Insofern stellte sich die

Frage der Verhältnismässigkeit bereits vor der Einrichtung der Küche und wird

nicht erst durch die inzwischen geschaffenen Fakten aufgeworfen.

4.3

Was die Wand- und Deckenfarbe

anbelangt, sind Verbesserungen durchaus möglich und im Sinne der Wegleitung des

SECO auch angezeigt. Der Sichtbeton, der weite Teile des Raums bestimmt, wäre

heller zu streichen, um den Verzicht auf ein Kontaktfenster zu rechtfertigen,

denn Oberflächenstruktur und Farbe von Decken und Wänden beeinflussen in

erheblichem Mass das Wohlbefinden (vgl. Wegleitung SECO zur Verordnung 3

zum Arbeitsgesetz, 324-13). Gleiches gilt für die Beleuchtung. Bereits das

subjektive Empfinden während des Augenscheins machte deutlich, dass die jetzige

Lösung nicht optimal ist. Die Beleuchtungssituation an den Arbeitsplätzen und

in deren naher Umgebung ist mit beleuchtungstechnischen Massnahmen so zu

gestalten, dass sie der Intensität und dem Farbspektrum des Lichts einer

tageslichtähnlichen künstlichen Beleuchtung entspricht. Der Farbwiedergabeindex

RA soll grundsätzlich grösser als 90 sein, die Farbtemperatur des Lichts

zwischen 5300 und 6500 K und die Lichtintensität mindestens 600 Lux betragen

(Wegleitung SECO, 315-8). Im vorliegenden Fall müsste wohl – in Rücksprache mit

dem AWA - ein Lichtspezialist beigezogen werden, um die notwendigen

beleuchtungstechnischen Massnahmen festlegen zu können.

4.4

Vom organisatorischen Ablauf her gab

der Koch an, morgens zwei bis drei Stunden vor Ort zu sein und den Einkauf zu

besorgen. Abends sei er ab 17:00 Uhr da. Das Restaurant hat Mittwoch bis

Samstag von 17:00 - 23:00 Uhr geöffnet, am Sonntag von 11:00 – 20:00 Uhr. Auf

Frage hin gab der Koch an, keine fixen Pausen zu haben. Er gehe immer mal

wieder nach oben zum Rauchen oder zu den Gästen, um sich nach deren Befinden zu

erkundigen. Zwischendurch helfe er auch einmal im Service. Das mag zwar

ungewöhnlich erscheinen, ist aber wohl dem speziellen Liebhaber-Betrieb

geschuldet, der offenbar mit wenig Personal auskommt. Gemäss den Angaben des

Besitzers arbeiten zwei Personen im Service, in der Küche ist der Koch sonst

alleine. Insofern ist nachvollziehbar, dass keine fix geregelten Pausen

vereinbart wurden. Die reine Aufenthaltsdauer des Kochs in der Küche wird je

nach Gästeaufkommen variieren. In diesem Sinn liess die Beschwerdeführerin in

ihrer Eingabe vom 4. November 2020 ausführen, es sei Teil des Betriebskonzepts

und gehöre zu den Aufgaben des Kochs, dass er einen engen Austausch mit den

Gästen zur Qualitätssicherung und Weiterentwicklung der Speisen pflege. Auch

die Überprüfung und das Nachfüllen der Vitrine sowie die Entgegennahme von

Lieferungen, Kontakte zu Lieferanten etc. würden ihn ins Erdgeschoss führen.

Zudem habe der Koch das Recht und die Möglichkeit, alle zwei Stunden eine Pause

einzulegen. Wie häufig er während eines Abends tatsächlich nach oben geht, ist

sicher unterschiedlich. Aufgrund der kurzen Wege ist es jedenfalls möglich,

zwischendurch problemlos ins Erdgeschoss ans natürliche Licht zu gelangen.

Gerade in den Wintermonaten fällt der fehlende Blick ins Freie aufgrund der

abendlichen Öffnungszeiten etwas weniger ins Gewicht.

4.5

Das von den Vorinstanzen verlangte

Kontaktfenster bedingt eine Lösung mittels Lichthof, der neben die Eingangstür

auf der Rückseite des Gebäudes führt. Das AWA war der Beschwerdeführerin

entgegengekommen und hatte – neben der reduzierten Fenstergrösse - einen

Böschungswinkel von 45 statt 30 Grad verlangt. Unbestritten ist, dass dazu auch

eine Absturzsicherung nötig ist, würde der Lichthof doch direkt neben dem

Eingang und am Rand der Aussenrestauration liegen. Offenbar verläuft im sehr

weit ausladenden Walmdach des Hauses in der äusseren Kante eine

Entwässerungsrinne. Gemäss dem Besitzer der Lokalität stelle sich dadurch auch

ein Problem für die Entwässerung des Lichtschachts. Ob dem wirklich so ist,

kann offen bleiben. Bei einer Realisierung, wie vom AWA vorgeschlagen, würde

der Lichtschacht wohl weitgehend unter das Dach zu liegen kommen. Vor Ort wurde

denn auch deutlich, dass die Forderungen des AWA vom Ausmass her bedeutend weniger

weit gingen, als in der von der Beschwerdeführerin eingereichten Offerte

vorgesehen. Ein Hauptposten der offerierten CHF 77'307.06 umfasst die

Erdarbeiten für den Aushub des Lichthofs und des Pumpschachts (insgesamt CHF

17'980.00, davon allein CHF 4'480.00 für den Abtransport auf die Deponie). Ins

Gewicht fallen auch die Kosten für den Pumpschacht (CHF 9'200.00 zuzügl.

Kontrollschacht mit Durchlaufrinne für CHF 2'500.00) und eine Pumpleitung (CHF

3'000.00). Der Umstand, dass das AWA einen kleineren Lichtschacht gefordert

hat, würde sicher zu einer Reduktion dieser Kosten führen. Auch ist unklar, ob

die Entwässerung wirklich derart kompliziert wäre. Ob die Offerte plausibel

ist, muss aber nicht weiter geprüft werden.

4.6

Zusammenfassend und mit Blick auf

die Vorgaben des bundesgerichtlichen Urteils ist es verhältnismässiger, wenn

der Koch über die Treppe den Blick ins Freie wirft und die Deckenfarbe sowie

das Licht angepasst werden, als wenn der Lichtschacht gebaut wird. In der Zeit,

in der sich der Küchenchef vom Herd zum Kontaktfenster begibt, ist er praktisch

schon im fast vollständig verglasten Erdgeschoss angelangt. Werden die Farben

und das Licht optimiert, erweist sich der Einbau des Kontaktfensters als zwar

geeignet, der Küche einen gewissen Tageslichtanteil und dem Koch einen Blick

auf die Bäume zu gewährleisten; aufgrund der örtlichen und organisatorischen

Gegebenheiten scheint dies aber als nicht erforderlich, um dem

Gesundheitsschutz des Kochs Genüge zu tun. Unbesehen davon wird die baupolizeiliche

Ausnahme von § 57 Abs. 2 lit. b der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)

zu publizieren und zu erteilen sein.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen, der Entscheid des VWD vom 12. März 2019

aufzuheben und die Ausnahmebewilligung für die Küche auf GB […] Nr. 132 nach

Art. 15 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ArGV 3 unter

Auflagen zu erteilen. Die Beschwerdeführerin hat Decke und Wände in Rücksprache

mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit in hellen Farben zu streichen und die

Beleuchtung im Sinne von E. 4.3 hiervor zu optimieren. Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die

Beschwerdeführerin gemäss der eingereichten und angemessenen Kostennote mit CHF

3'931.25 (15.42 h à CHF 230.00 inkl. Auslagen und MWSt) zu entschädigen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde der A.___ wird gutgeheissen

und der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements vom 12. März 2019 aufgehoben.

2. Die Ausnahmebewilligung für die Küche

auf GB […] Nr. 132 nach Art. 15 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 i.V.m.

Art. 39 Abs. 1 ArGV 3 wird mit den folgenden Auflagen erteilt: Die A.___ hat in

Rücksprache mit dem kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit Decke und Wände

der Küche in hellen Farben zu streichen und die Beleuchtung im Sinne von E. 4.3

zu optimieren.

3. Der Kanton Solothurn hat die A.___ für

das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 3'931.25 (inkl. Auslagen und MWST)

zu entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad