Fernhaltung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 23. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Burkhalter

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern

2. Polizei

Kanton Solothurn

Beschwerdegegner

betreffend Fernhaltung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Verfügung vom 7. April 2020 untersagte

die Polizei des Kantons Solothurn A.___ (geb. 1987, nachfolgend

Beschwerdeführer genannt) gestützt auf § 37 Abs. 1 lit. d Gesetz über die

Kantonspolizei (KapoG, BGS 511.11) für die Zeit vom 7. April 2020, 14:10

Uhr bis zum 6. Mai 2020, 14:10 Uhr, den Aufenthalt in der Stadt Olten. Der

Beschwerdeführer wurde darauf hingewiesen, dass ein Verstoss gegen diese

Anordnung eine Verzeigung wegen Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen gemäss

Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zur Folge hat.

2. Dagegen gelangte der

Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt Patrick Burkhalter, mit Beschwerde vom

15. April 2020 an das Departement des Innern (nachfolgend DdI genannt) und

beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 7. April 2020. Das DdI wies die

Beschwerde mit Entscheid vom 26. Juni 2020 ab, erhob keine

Verfahrenskosten und wies das Gesuch um Zusprechung einer Parteientschädigung

ab.

3. Daraufhin erhob der Beschwerdeführer,

v.d. Rechtsanwalt Patrick Burkhalter am 7. Juli 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, es seien der Beschwerdeentscheid des DdI vom

26. Juni 2020 sowie die Verfügung der Kantonspolizei Solothurn vom 7.

April 2020 aufzuheben, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an

das DdI zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

4. Mit Vernehmlassung vom 14. Juli

2020 bzw. 29. Juli 2020 äusserten sich das DdI und die Kantonspolizei

Solothurn in separaten Eingaben zur Beschwerde und schlossen auf Abweisung der

Beschwerde unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers.

5. Der Beschwerdeführer replizierte am

10. September 2020.

6. Der weitere Inhalt der

Rechtsschriften und der Akten wird, soweit erforderlich, gemeinsam mit der

rechtlichen Würdigung abgehandelt.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Zwar war die Fernhalteverfügung bis

zum 6. Mai 2020, 14:10 Uhr, befristet, womit an sich das aktuelle

Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Sache bereits im Zeitpunkt des

vorinstanzlichen Entscheids dahingefallen ist, doch ist gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung von diesem Erfordernis abzusehen, wenn sich

– wie hier – die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen

jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne

dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung möglich wäre

Dispositiv

(vgl. BGE 138 II 42 E. 1.3). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht auf die

Beschwerde eingetreten.

3. Gemäss § 37 Abs. 1 lit. d KapoG kann

die Kantonspolizei eine Person von einem Ort unter anderem dann vorübergehend

wegweisen oder fernhalten, wenn diese Dritte (z.B. Passanten, Anwohner oder

Geschäftsinhaber) belästigt, gefährdet oder unberechtigterweise an der bestimmungsmässigen

Nutzung des öffentlichen Raumes hindert. In diesen Fällen kann die Polizei die

Fernhaltung bis längstens einen Monat schriftlich verfügen (§ 32 Abs. 2 KapoG).

3.1 Mit der Bestimmung von § 37 Abs. 1 lit. d KapoG gilt es gemäss Botschaft des Regierungsrats zur Änderung des KapoG

vom 16. Januar 2007 (RRB Nr. 2007/44, nachfolgend Botschaft zum KapoG genannt)

zu verhindern, dass Plätze, Strassen oder bestimmte Örtlichkeiten von einer

Gruppe mit Beschlag belegt und andere Nutzer vertrieben werden. Ziel ist es,

den öffentlichen Raum allen Personen offen zugänglich zu lassen und Störungen

der Nutzung zu beseitigen (Botschaft zum KapoG, S. 18). Bevor dieser

zusätzliche Wegweisungsgrund geschaffen wurde, konnten Gruppierungen, welche

keine Straftat begingen, sondern beispielsweise legale Drogen wie Alkohol

konsumierten, nicht weggewiesen werden, selbst wenn deren übermässige

Beanspruchung öffentlicher Plätze dazu führte, dass sich Passanten, Anwohner

und Geschäftsinhaber teilweise stark gestört und verunsichert fühlten

(Botschaft zum KapoG, S. 17). Die Polizei wird eine Ansammlung dann auflösen

und die Betroffenen wegweisen können, wenn diese öffentliche Plätze oder für

die Allgemeinheit bestimmte Räume (beispielsweise Warteräume öffentlicher

Verkehrsmittel) derart mit Beschlag belegen, dass die breite Öffentlichkeit an

der ordentlicher Nutzung behindert wird, weil sich die Beteiligten der

Ansammlung entweder durch störendes oder belästigendes Verhalten auszeichnen

oder weil die Gruppierung als solche auf die Öffentlichkeit einschüchternd

wirkt (Botschaft zum KapoG, S. 18 f.).

3.2 Die Kantonspolizei Solothurn hielt

in der Fernhalteverfügung vom 7. April 2020 fest, aufgrund polizeilicher

Feststellungen bestehe der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer am 7.

April 2020, 14:10 Uhr auf der Schützenmatte in Olten zwei Personen

Betäubungsmittel übergeben bzw. verschafft habe. Der Beschwerdeführer sei in

der Vergangenheit mehrfach in Bezug auf Betäubungsmittel angehalten und angezeigt

worden.

3.3 Im Beschwerdeverfahren vor dem DdI

führte die Kantonspolizei Solothurn in der Vernehmlassung vom 7. Mai 2020

ergänzend aus, der Beschwerdeführer sei seit dem Jahr 2016 im polizeilichen

Informationssystem mehrfach wegen Betäubungsmittelhandel verzeichnet. Am

7. April 2020 habe eine Patrouille der Kantonspolizei Solothurn beobachten

können, dass der Beschwerdeführer vor dem CBD Coffee-Shop in Olten innert

kurzer Zeit zu zwei den Polizisten bekannten Betäubungsmittelkonsumenten

Kontakt gehabt habe. In der Folge seien diese angehalten und einer Kontrolle

unterzogen worden. Bei beiden Personen hätten Betäubungsmittel fest- bzw.

sichergestellt werden können (0.3 Gramm Kokain und 3.3. Gramm Marihuana ). Im

Anschluss sei der Beschwerdeführer einer Kontrolle unterzogen worden. Die

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn habe schliesslich die Abnahme eines

Kostendepots in der Höhe von CHF 240.00 verfügt. Der Beschwerdeführer

werde wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz angezeigt. Der Beschwerdeführer

habe sich sowohl in der Vergangenheit als auch mutmasslich am 7. April

2020 zwecks Betäubungsmittelhandel auf der Schützenmatte in Olten aufgehalten.

Dieses Rayon sei als Treffpunkt in der Drogenszene bestens bekannt. Die

öffentliche Sicherheit und Ordnung sei durch das Verhalten der Konsumenten und

Verkäufer, respektive der dortigen Betäubungsmittelkriminalität, nicht

gewährleistet.

3.4 Der Beschwerdeführer wurde auf der

Schützenmatte in Olten angehalten, wo er mit zwei mutmasslichen Betäubungsmittelkonsumenten

in Kontakt kam. Die Örtlichkeit ist allgemein als Drogenumschlagplatz bekannt. Anlässlich

der Polizeikontrolle wurden beim Beschwerdeführer – im Gegensatz zu den beiden

Betäubungsmittelkonsumenten – keine Betäubungsmittel gefunden. Der von der

Polizei dargelegte Sachverhalt dürfte wohl trotzdem ausreichen, um den

Tatbestand von § 37 Abs. 1 lit. d KapoG zu erfüllen. Die umstrittene

Fernhaltung weist keinen strafrechtlichen Charakter auf. Sie ist polizeilicher

Natur und dient präventiv der Gefahrenabwehr. Die Anordnung einer Fernhaltung

enthält für sich gesehen keinen strafrechtlichen Vorwurf. Es wird nicht zum

Ausdruck gebracht, dass die betroffene Person sich einer strafbaren Handlung

schuldig gemacht hätte. Es kann auch nicht gesagt werden, dass von der

Massnahme indirekt ein strafrechtlicher Vorwurf ausgehen würde (vgl. BGE 137 I 31 E. 5.2). Passanten fühlen sich durch die Beanspruchung öffentlicher Plätze

durch Drogenszenen sodann regelmässig irritiert und in ihrer Bewegungsfreiheit

eingeschränkt und meiden diese Orte in der Folge (vgl. dazu Botschaft zum

KapoG, S. 17). Nach dem Gesagten liegt jedenfalls ein begründeter Verdacht

vor, dass der Beschwerdeführer gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen und

damit die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet hat.

4. Zu prüfen bleibt, ob sich die

Fernhalteverfügung als verhältnismässig erweist. Das Gebot der

Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das

Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles

geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der

Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist.

Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig,

wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden

kann (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.5.1 S. 69; BGE 129 I 12 E. 9.1 S. 24; BGE 128 II 259 E. 3.6 S. 275). Die auf Art. 37 Abs. 1 KapoG abgestützten Wegweisungs- und

Fernhalteverfügungen bezwecken die Vermeidung von Gefährdungen und Störungen

der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Sie sind durch ein allgemeines

öffentliches Interesse gerechtfertigt (vgl. BGE 132 I 49, E. 7.2).

4.1 Vorliegend erstreckte sich die

Fernhalteverfügung in räumlicher Hinsicht auf die ganze Stadt Olten. Die

Kantonspolizei führte in ihrer Eingabe vom 7. Mai 2020 an das DdI aus, der

Beschwerdeführer arbeite nachweislich in Aarau und gebe an, mit dem Zug seinen

Arbeitsort zu erreichen. Diesbezüglich erscheine die Anordnung der Fernhaltung

begrenzt auf die Örtlichkeit der Schützenmatte sowie auf allfällig weitere

bekannte Drogenumschlagplätze in Olten sinnvoller und angemessen. Auf diesen

Umstand würden die Korpsangehörigen entsprechend hingewiesen.

4.2 Die verfügte Fernhaltung ist

geeignet, um den Beschwerdeführer von der Drogenszene in der Stadt Olten

fernzuhalten. Die Kantonspolizei legt dar, dass der Beschwerdeführer in der

Vergangenheit bereits mehrfach wegen Betäubungsmitteldelikten in Erscheinung

getreten ist. Da die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf den

dringenden Verdacht des Verkaufs illegaler Substanzen durch den

Beschwerdeführer zurückzuführen war, rechtfertigte sich die Fernhaltung vom

gesamten Stadtgebiet, nicht zuletzt auch, weil vom Beschwerdeführer weitere

Störungen der öffentlichen Ordnung zu befürchten sind. Es besteht ein grosses

öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers, um ihn von der

Beteiligung am Drogenhandel abzuhalten. Demgegenüber müssen die privaten

Interessen des Beschwerdeführers zurücktreten. Nicht ersichtlich ist im

Übrigen, dass der in [...] wohnhafte Beschwerdeführer auf dem Arbeitsweg nach

Aarau mit den öffentlichen Verkehrsmitteln das von der Fernhaltung betroffene

Stadtgebiet passieren müsste. Ebenso hat mit Blick auf den Wohn- und Arbeitsort

des Beschwerdeführers die Fernhaltung vom gesamten Stadtgebiet keine schwere

Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit zur Folge. Zwar anerkennen die

Vorinstanzen den Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Fernhaltung vom

Gebiet der Schützenmatte ausreichend gewesen wäre. Dem Verwaltungsgericht als

zweite Rechtsmittelinstanz ist es indes versagt, die Angemessenheit der

Fernhaltung zu überprüfen (vgl. § 67bis Abs. 2

Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

4.3 Die von der Kantonspolizei verfügte

Massnahme ist örtlich begrenzt und greift nicht übermässig in die

Bewegungsfreiheit des Beschwerdeführers ein; sie ist demnach verhältnismässig.

Die Beschwerde erweist sich im Sinne der Erwägungen als unbegründet und ist

abzuweisen.

5.1 Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht sind auf CHF 800.00 festzusetzen. Zufolge Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Staat; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald der

Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 Schweizerische

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

5.2 Rechtsanwalt Patrick Burkhalter

macht mit Eingabe vom 10. September 2020 für beide Verfahren eine

Entschädigung von total CHF 4'527.70 (15.95 Stunden à CHF 250.00 inkl.

Auslagen und MWST) geltend. Es kann bloss der Aufwand entschädigt werden,

welcher für das Verfahren vor Verwaltungsgericht nötig war, mithin also ab dem

29. Juni 2020. Entsprechend ist ein Arbeitsaufwand von 8.85 Stunden zu

entschädigen. Der geforderte Stundenansatz von CHF 250.00 ist auf den

gesetzlichen Stundenansatz von CHF 180.00 (§ 161 i.Vm. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) zu reduzieren. Hinzu kommen Auslagen, welche in

der Kostennote nicht einzeln ausgeschieden sind. Es ist deshalb nicht klar,

welche davon im vorinstanzlichen Verfahren und welche im Verfahren vor

Verwaltungsgericht entstanden sind. Die Anrechnung von CHF 110.00 erscheint

mit Blick auf den Zeitaufwand gerechtfertigt. Nach dem Gesagten beläuft sich

die angemessene Entschädigung von Rechtsanwalt Patrick Burkhalter in Anwendung

des amtlichen Tarifs auf CHF 1’834.10 (CHF 8.85 Stunden à CHF 180.00

Honorar, CHF 110.00 Auslagen, CHF 131.10 MWST) und ist durch den

Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staats während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der

Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Schweizerische

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) sowie der Nachzahlungsanspruch von

Rechtsanwalt Patrick Burkhalter im Umfang von CHF 619.50 (Differenz zu

vollem Honorar von CHF 250.00/Std.), zuzüglich MWST, sobald der

Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m.

Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 800.00 werden dem Beschwerdeführer zur

Bezahlung auferlegt, sind aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald der

Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Patrick Burkhalter, wird auf CHF 1'834.10 (inkl.

Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom

Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staats während zehn Jahren und der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt

Patrick Burkhalter im Umfang von CHF 619.50 (Differenz zu vollem Honorar

von CHF 250.00/Std zuzüglich MWST), sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung

in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman

Das vorliegende

Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil1C_653/2020 vom 4. August 2021

teilweise (Ziffer 1 Abänderung, Ziffern 2 und 3 Aufhebung) aufgehoben.