Schadenersatz- und Genugtuungsforderung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 18. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Bachmann

In Sachen

A.___ vertreten durch Advokat Dominik Zehntner,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Staatskanzlei

Legistik und Justiz,

2. Solothurner

Spitäler AG, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Basler,

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Schadenersatz-

und Genugtuungsforderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Bei A.___ wurde am 1. September 2011 im

Kantonsspital Olten aufgrund der Diagnose eines symptomatischen Uterus

myomatosus (durch Myom vergrösserte Gebärmutter) eine abdominale Hysterektomie (Gebärmutterentfernung

über einen Unterbauchquerschnitt) durchgeführt. Nach mehreren postoperativen

Kontrollen wurde die Verdachtsdiagnose «Nervenentrapment» gestellt, woraufhin

am 16. November 2011 eine Infiltration durchgeführt wurde. Am 9. Januar 2012

wurde A.___ im Kantonsspital Aarau notfallmässig wegen einer

Scheidenstumpfdehiszenz mit Dünndarmvorfall operiert. Im Jahr 2015 fand in der

Rennbahnklinik in Muttenz eine weitere Operation statt (Narbenresektion und

Neurolyse des Nervus opturatorius). Im Jahr 2016 wurde A.___ erneut operiert,

diesmal von Prof. Dr. med. B.___ (ua. Fixierung des Scheidenstumpfes mit einer

Netzimplantation).

2. Mit Eingabe vom 24. August 2012

stellte A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Schaffner-Hess, bei der

Staatskanzlei vorsorglich ein Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren gegen die

Solothurner Spitäler AG für die Operation vom 1. September 2011 und die

nachfolgenden Behandlungen im Kantonsspital Olten bis zum 30. November

2011. Das Verfahren wurde in der Folge sistiert. Nachdem A.___, nunmehr

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Zehntner, das Gesuch mit Eingabe vom

15. Januar 2018 ergänzt hatte, wurde das Verfahren wieder aufgenommen und

ein medizinisches Gutachten eingeholt, welches vom 22. September 2019 datiert.

3. Mit Verfügung vom 30. Juni 2020 wies

die Staatskanzlei das Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung ab und auferlegte A.___

die Verfahrenskosten von CHF 10'080.00.

4. Mit Beschwerde vom 9. Juli 2020

wandte sich A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch

Rechtsanwalt Dominik Zehntner, an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn

mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung der Staatskanzlei vom 30.

Juni 2020 sei aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin um Schadenersatz

und Genugtuung gutzuheissen.

2. Die Sache sei zur Durchführung des

weiteren Verfahrens (Bemessung der Ersatzpflicht der Beschwerdegegnerin) an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolgen.

5. Mit Vernehmlassungen vom 23. Juli

2020 bzw. 31. August 2020 schlossen die Staatskanzlei (nachfolgend: Vorinstanz)

und die Solothurner Spitäler AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Abweisung

der Beschwerde.

6. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 19ter Spitalgesetz

[SpiG, BGS 817.11]). A.___ ist durch die Ablehnung ihres Begehrens um

Schadenersatz und Genugtuung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Dass die Beschwerdeführerin in ihrer

Beschwerde keine Angaben zum Streitwert macht, führt entgegen der Auffassung

der Beschwerdegegnerin nicht zu einem Nichteintretensentscheid. Die Vorinstanz

beschränkte sich auf die Prüfung der Haftpflicht der Gesuchsgegnerin und

verneinte diese. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was bereits

Gegenstand des Verfahrens vor der Vorinstanz war (vgl. BGE 143 V 19,

E. 1.1) Somit kann auch nur die Frage der Haftpflicht Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht bilden. Das Rechtsbegehren der

Beschwerdeführerin ist folglich nicht zu beanstanden.

2.

Die Vorinstanz hielt in der

angefochtenen Verfügung fest, dass in Ermangelung einer hinreichenden

Aufklärung sowohl bei der Hysterektomie vom 1. September 2011 wie auch bei

der Infiltration vom 16. November 2011 keine explizite Einwilligung der

Beschwerdeführerin vorgelegen habe. Bei beiden Eingriffen sei jedoch von einer

hypothetischen Einwilligung der Beschwerdeführerin auszugehen. Beschwerdegegenstand

und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen einer hypothetischen

Einwilligung für die medizinischen Eingriffe vom 1. September 2011 und vom

16.

November 2011 ausgehen durfte. Unbestritten und nicht mehr zu prüfen ist

die vorinstanzliche Feststellung, dass die besagten Eingriffe «lege artis»

durchgeführt wurden und mithin keine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht

vorliegt.

3.1

Nach § 27 Abs. 1 des

Gesundheitsgesetzes (GesG; BGS 811.11) haben sich Untersuchung, Behandlung und

Pflege von Patienten und Patientinnen nach den anerkannten Berufsgrundsätzen,

der Verhältnismässigkeit und der Wirtschaftlichkeit zu richten. Abs. 2 der

zitierten Norm hält u.a. fest, dass die Patienten und Patientinnen Anspruch auf

Achtung und Wahrung ihrer persönlichen Freiheit, ihrer Privatsphäre und ihrer

Persönlichkeitsrechte haben. Sie verfügen über ein Recht auf Information und

Selbstbestimmung. Unter der Marginalie «Aufklärung» sieht § 28 GesG Folgendes

vor:

1.

Die Patienten und Patientinnen sind unaufgefordert, im

gebotenen Umfang sowie in verständlicher und geeigneter Form aufzuklären über:

a) die diagnostischen Untersuchungen und

die Diagnosen;

b) die vorgeschlagene Behandlung,

Behandlungsalternativen sowie deren Zweck und Modalitäten;

c) die Risiken und die Nebenwirkungen;

d) die

voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustands mit oder ohne

vorgeschlagene Behandlung;

e) die Kostenfolgen.

2.

Der Umfang der Aufklärung richtet sich nach dem Willen der

aufzuklärenden Person und nach den Umständen des Einzelfalls. Von einer

eingehenden Aufklärung kann in Ausnahmefällen abgesehen werden, wenn Grund zur

Annahme besteht, dass eine solche dem Patienten oder der Patientin zum Nachteil

gereichen würde.

3.

Sofern eine Aufklärung in Notfallsituationen nicht mehr

möglich ist, hat sie nachträglich zu erfolgen.

3.2

Ein zu Heilzwecken vorgenommener

ärztlicher Eingriff in die körperliche Integrität der Patientin ist

widerrechtlich, sofern nicht ein Rechtfertigungsgrund – insbesondere die

Einwilligung der ausreichend aufgeklärten Patientin – vorliegt (BGE 117 Ib 197,

E. 2). Es obliegt der Ärztin zu beweisen, dass sie die Patientin ausreichend

aufgeklärt und dass diese in den Eingriff eingewilligt hat. Liegt keine solche

Einwilligung vor, kann sich die Ärztin auf eine hypothetische Einwilligung

berufen. Auch hier liegt die Beweislast bei der Ärztin, wobei die Patientin

mitwirken muss, indem sie glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen

Gründe anführt, warum sie sich der Operation widersetzt hätte, insbesondere

wenn sie die Risiken gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von einer

hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des

Risikos eine erhöhte Informationspflicht geboten hätten, welcher die Ärztin

nicht nachgekommen ist. In einem solchen Fall ist es denkbar, dass sich die

Patientin, hätte sie die umfassende Information erhalten, in Bezug auf die zu

treffende Entscheidung in einem echten Konflikt befunden und eine Bedenkzeit

verlangt hätte. Nach der Rechtsprechung darf nicht ohne weiteres ein objektiver

Massstab angelegt werden. Massgebend ist vielmehr die persönliche und konkrete

Situation der Patientin, um die es geht. Nur wenn die Patientin keine

persönlichen Gründe geltend macht, die sie zur Ablehnung der vorgeschlagenen

Operation veranlasst hätten, ist nach objektivem Massstab auf die Frage

abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt einer vernünftigen

Patientin aus verständlich wäre (Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2020 vom 16.

Dezember 2020, E. 5.2; BGE 133 III 121, E. 4.1.3).

4.

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst

eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Diese habe

es unterlassen, durch entsprechende Befragungen der Parteien abzuklären, aus

welchem Grund die Beschwerdeführerin im Fall einer korrekten Erfüllung der

ärztlichen Aufklärungspflicht ihre Einwilligung zum Eingriff nicht erteilt

hätte. Es trifft zwar im Sinne der Beschwerde zu, dass im erstinstanzlichen

Verfahren vor der Staatskanzlei die Untersuchungsmaxime gilt und mithin der

Sachverhalt von Am­tes wegen abzuklären ist. Die Untersuchungsmaxime wird

jedoch durch die Mitwirkungs­pflicht der Parteien relativiert (vgl. BGE 143 II 425, E. 5.1). Betreffend die hypothetische Einwilligung bei ärztlichen

Eingriffen hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Patientin eine

Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung zuzumuten sei, weil es um Tatsachen

gehe, die im Allgemeinen aus ihrem Wissensbereich stammten. Ent­sprechend muss

die Patientin im Staatshaftungsverfahren die Gründe darlegen, weshalb sie auch

bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs nicht

erteilt hätte (BGE 117 Ib 197, E. 5.1). Dies hat die Beschwerdeführerin

vorliegend unbe­strittenermassen unterlassen. Der Vorinstanz kann damit keine

unvollständige Sachver­haltsfeststellung vorgeworfen werden. Die Rüge ist

unbegründet.

5.

Zu prüfen ist zunächst, ob die

Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung für die am

1.

September 2011 durchgeführte Hysterektomie ausgegangen ist. Im Zentrum steht

dabei die Frage, ob die Ablehnung des bei der Beschwerdeführerin durchgeführten

Eingriffs vom Standpunkt einer vernünftigen Patientin aus verständlich gewesen

wäre.

5.1

Unbestritten ist, dass die

Entfernung der Gebärmutter im Fall der Beschwerdeführerin medizinisch indiziert

war. Es stellt sich aber die Frage, ob die Beschwerdeführerin, wäre sie

vollständig aufgeklärt worden, eine alternative Behandlung gewählt hätte.

5.2

Bei der Beschwerdeführerin wurde

zunächst eine vaginale Hysterektomie erwogen. Nachdem die präoperativ

durchgeführte Magnetspintonometrie einen möglicherweise suspekten Adnexbefund

am Ovar links gezeigt hatte, entschloss man sich, eine abdominale Hysterektomie

mit intraoperativer Schnellschnittuntersuchung und gegebenenfalls bilateraler

Adnexektomie durchzuführen. Dieses Vorgehen wird im Gutachten von PD Dr. med. C.___

und Dr. med. D.___ als korrekt bezeichnet (Akten Seite [AS] 315).

5.3

Alternativ hätte die Möglichkeit zur

Durchführung einer Laparoskopie (Bauchspiegelung) bestanden. Die Gutachter

halten dazu fest, dass der Vorteil der Laparoskopie darin bestehe, dass ein Bauchschnitt

vermieden werden könne, was mit einer rascheren postoperativen Erholung der

Patientin einhergehe. Die Nachteile lägen in der verlängerten Operationszeit

und der erhöhten Rate an urologischen Komplikationen. Daneben hätte gemäss dem

Gutachten das Risiko bestanden, bei einem malignen Adnexbefund auf eine

Laparotomie (Öffnung der Bauchhöhle) umsteigen zu müssen. Nicht auszuschliessen

wäre weiter gewesen, dass zur Entfernung des Uterus auf laparoskopischem oder

vaginalem Weg eine Morcellierung (Zerstückelung) notwendig geworden wäre

(AS 315).

5.4

Die Gutachter gelangen zum Schluss,

dass die Operation vom 1. September 2011 sorgfältig und korrekt indiziert

gewesen sei. Zwar sei ein alternatives, minimal invasives operatives Vorgehen

über die Laparoskopie möglich gewesen. Es sei jedoch mit Blick auf die

angeführten Nachteile nicht sicher, ob es für die Patientin vorteilhaft gewesen

wäre. Die Vorinstanz erwog in der Folge, dass vorliegend insbesondere aufgrund

des unklaren Adnexbefundes die Vorteile der abdominalen Hysterektomie

diejenigen der Laparoskopie überwogen hätten. Bei einer Zerstückelung hätte es

zu einer Aussaat maligner Zellen kommen können, falls es sich beim Myom um

einen Tumor gehandelt hätte, was vor der Operation nicht habe ausgeschlossen

werden können. Eine vernünftige und besonnene Patientin hätte deshalb auch bei

umfassender Aufklärung der Durchführung der abdominalen Hysterektomie

zugestimmt.

5.5

Was die Beschwerdeführerin dagegen

vorbringt, überzeugt nicht. Der Verweis auf die Qualifikation der alternativen

Laparoskopie als «minimal-invasiv» greift zu kurz, war diese doch auch

gegenüber der durchgeführten abdominalen Hysterektomie mit einem erhöhten

Komplikationsrisiko verbunden (siehe E. 4.2 hiervor). Es ist vor diesem

Hintergrund unwahrscheinlich, dass sich die Beschwerdeführerin für eine

Laparoskopie entschieden hätte. Massgebend ist eine Beurteilung ex ante.

Die Vorteile der abdominalen Hysterektomie überwogen zunächst mit Blick auf die

urologischen Komplikationen diejenigen der Laparoskopie. Hinzu kam, dass

aufgrund des suspekten Adnexbefunds eine gegenüber dem Normalfall erhöhte

Wahrscheinlichkeit bestand, dass während der Operation auf eine Laparotomie (Bauchschnitt)

hätte gewechselt werden müssen, hätte sich der Adnexbefund als bösartig erwiesen.

Ein solcher Methodenwechsel während der Operation hätte das Komplikationsrisiko

naturgemäss zusätzlich erhöht und im Übrigen auch den kosmetischen Vorteil der

Laparoskopie zunichte gemacht. Die im Vorfeld erkennbaren Komplikationsrisiken

überwogen damit eindeutig die Vorteile der Laparoskopie. Es ist damit nicht zu

beanstanden, dass die Vorinstanz für die abdominale Hysterektomie vom 1.

September 2011 von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen ist.

5.6

Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin vermögen das von ihr angeführte Bundesgerichtsurteil

4A_100/2014 vom 24. Juli 2014 bzw. das in diesem Entscheid be­stätigte

Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2013.84 vom 19. Dezember 2013 ihren

Standpunkt nicht zu stützen. Dort wurde auf die hypothetische Einwilligung für

eine laparoskopische Cholecystektomie (Entfernung der Gallenblase) erkannt. Als

Kompli­kation trat eine Verletzung der Gallengänge auf. Das statistische Risiko

hierfür betrug sehr geringe 0.4 bis 0.6 %. Das Verwaltungsgericht und in der

Folge das Bundesgericht erachteten es als unwahrscheinlich, dass sich die

Beschwerdeführerin unter diesen Umständen für die alternative Operation an der

offenen Bauchdecke entschieden hätte, die zwar mit einem noch minimeren

Komplikationsrisiko, jedoch wesentlich grösseren Narben verbunden gewesen wäre.

Der geschilderte Fall weicht vom vorliegenden dergestalt ab, dass die

alternative Operation zwar ganz geringfügig weniger kompli­kationsanfällig,

jedoch mit wesentlich schwerwiegenderen kosmetischen Einschrän­kungen verbunden

gewesen wäre. Entscheidend war in einer Gesamtbetrachtung, dass eine weitere

Minimierung des Risikos der bereits sehr sicheren Operation nicht durch die

grösseren (v.a. kosmetischen) Einschränkungen gerechtfertigt war. Vorliegend

ver­hält es sich so, dass ex ante die Vorteile der alternativen

Operation (etwa kosmetische Gründe, raschere postoperative Erholung) das

grössere Risiko von Komplikationen kla­rerweise nicht überwogen, weshalb eine

vernünftige Patientin in der gleichen Situation sich nicht für diese

entschieden hätte.

6.

Zu prüfen ist weiter, ob die

Vorinstanz zu Recht vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung für die am

16.

November 2011 durchgeführte Infiltration (Injektion von Medikamenten direkt

an der schmerzenden Stelle) ausgegangen ist.

6.1

Die Beschwerdeführerin anerkennt,

dass die Durchführung einer Infiltration in ihrem Fall zur Behandlung des

«nerve entrapments» medizinisch indiziert war. Entsprechend liess sie auch in

den Jahren 2014 und 2015 in der Rennbahnklinik Muttenz nochmals zwei

Infiltrationen durchführen (AS 312). Damit kann sie sich nicht mehr darauf

berufen, dass sie über die Risiken dieses Eingriffs nicht hinreichend

aufgeklärt worden sei. Es stellt sich aber nachfolgend die Frage, ob eine

vernünftige und vollständig aufgeklärte Patientin zusätzlich eine Sonographie (Ultraschall)

verlangt hätte.

6.2

Gemäss Gutachten hätte die

Infiltration durch eine sonographische bzw. ultraschallgesteuerte Kontrolle

ergänzt werden können. Die Vorinstanz erwog hierzu, dass über diese bloss

theoretische Möglichkeit nicht habe aufgeklärt werden müssen. Demgegenüber

macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, sie hätte die Durchführung der

Infiltration ohne sonographische Kontrolle bei Kenntnis dieser Möglichkeit

verweigert.

6.3

Dem Gutachten lässt sich entnehmen, dass

es zur sonographischen Darstellung peripherer Nerven einer speziellen

Ausbildung bedürfe. Fehle dieses Wissen, bringe die Infiltration mit Hilfe des

Ultraschalls keine Vorteile. In der Literatur werde der Stellenwert der

Sonographie bei der Infiltration kontrovers diskutiert. Bis heute gebe es weder

von der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie (SGC) noch der

Schweizerischen Gesellschaft für Anästhesie und Reanimation (SGAR) oder der

Swiss Society for Interventional Pain Management (SSIPM) Guidelines, die die

Anwendung der Sonographie bei der Infiltration fordern würden (AS 325, ganz

unten).

6.4

Nach den Ausführungen im Gutachten

stellt die vorliegend in Frage stehende Be­handlungsmöglichkeit keine

eigentliche Behandlungsalternative zur Infiltration dar. Vielmehr handelt es

sich um einen ergänzenden Schritt zusätzlich zur eigentlichen In­filtration. Ob

deshalb die Sonographie zur Infiltration überhaupt von der ärztlichen Aufklä­rungspflicht

erfasst wird, kann offengelassen werden. In der Fachwelt ist der Nutzen des

Ultraschalls bei der Infiltration jedenfalls umstritten und sie wird auch von

keiner ärzt­lichen Fachgesellschaft gefordert. Der Nutzen der Sonographie ist

deshalb fraglich. Es ist vor diesem Hintergrund kaum davon auszugehen, dass

eine vernünftige Patientin bei entsprechender Aufklärung auf der sonographischen

Kontrolle der Infiltration bestanden hätte. Die Annahme einer hypothetischen

Dispositiv

Einwilligung ist demnach nicht zu bean­standen.

6.5 Offengelassen werden kann, ob die

Beschwerdegegnerin wie behauptet in Bezug auf den Eingriff vom 16. November

2011 ihre Dokumentationspflicht verletzt hat, zumal sich aus dieser Erkenntnis

keine für das vorliegende Verfahren relevanten Erkenntnisse ergäben.

7. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00

festzusetzen sind. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Zusprechung einer

Parteientschädigung ist abzuweisen (§ 19quater SpiG).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen. Sie

werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3. Der Beschwerdegegnerin wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Bachmann