Bauen ausserhalb der Bauzone

Verwaltungsgericht

Urteil vom 14. Juni 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch B.___

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Baukommission

der Einwohnergemeinde C.___,

Beschwerdegegner

betreffend Bauen

ausserhalb der Bauzone

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Grundbuch C.___ Nr. 5000 mit Wohnhaus

Nr. 400 an der [...]strasse liegt im übrigen Gemeindegebiet und ist von der

Juraschutzzone überlagert. Die Parzelle hält ca. 17 a und befindet sich nach §

37bis des Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) in der

Landwirtschaftszone. Es handelt sich aber um kein landwirtschaftliches Grundstück.

Die Grundeigentümerin, A.___, liess Anfang Oktober 2019 ein nachträgliches Baugesuch

einreichen. Das Projekt wurde wie folgt beschrieben: «Abbruch bestehendes

Gartenhaus, neue Umgebungsgestaltung».

2. Das Bau- und Justizdepartement (BJD)

verfügte am 3. Juni 2020 Folgendes: Der Pool, der Plattenbelag, der Lebhag, die

Pflanztröge, das Rankengerüst und der Rankbogen seien zu entfernen. Der

Sitzplatz im Norden des Wohnhauses sei auf die ursprünglich bewilligte Grösse

zurückzubauen. Das Cheminée sei zu entfernen und allenfalls auf dem Platz für

das Gartenhaus zu integrieren. Das anstelle des Gartenhauses erstellte Zelt (Pergola)

sei zu entfernen. Die Buchspflanzen seien zu entfernen und durch geeignete

Pflanzen zu ersetzen (Holunder, Hasel, Liguster, Weissdorn […]; Kirschlorbeer

und Thuya seien verboten). Für eine Pergola aus Holz wurde die Zustimmung

erteilt. Den übrigen Bauten und Anlagen gemäss dem Soll-Situationsplan vom 30.

September 2019 wurde die Zustimmung erteilt. Die kommunale Baubehörde stellte

am 16. Juni 2020 eine Baubewilligung aus. Es wurde Folgendes bestimmt:

«Die Bewilligung gilt nur für die

folgenden Bauten und Anlagen gemäss dem Soll-Situationsplan vom 30. September 2020:

- Abbruch Platten, neu Pflanzfläche

- Abtrag Rasen, neu Pflanzfläche

- Abbruch Holzschopf, neu Pavillon auf

Gartenplatten

- Abbruch Natursteinplatten Sitzplatz, neu

Holzdeck

- Abbruch Chaussierung, neu Kies mit

Schrittplatten

- Abbruch Natursteinplatten Terrasse, neu

Holzdeck

- Abbruch Natursteinplatten, neu Kies mit

Schrittplatten

- Abbruch Natursteinplatten, neu Kies

- Pergola gemäss Offerte (Wiedmer Holzbau

GmbH vom 27.02.2020)»

Die Auflagen ab Seite zwei seien zu

beachten.

3. Die Grundeigentümerin liess Beschwerde

erheben, welche vom Departement zuständigkeitshalber ans Verwaltungsgericht

überwiesen wurde. Der Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei

aufzuheben. Der zuständige Regierungsrat solle einen Augenschein nehmen. Das

Grundstück liege nicht in der Landwirtschaftszone, sondern ausserhalb der

Bauzone, überlagert von der Juraschutzzone. Dort befänden sich weitere

Liegenschaften. Es würden keine privaten Rechte verletzt. Der Weiler […] habe

sich seit 1972 entwickelt. Es bestehe genügend Grünfläche. Für die Holzflächen

gelte die Bestandesgarantie. Es werde keine Pergola mehr erstellt. Der

Aussengrill, der Plattenbelag und das Rankengerüst für Beeren seien nicht

bewilligungspflichtig. Es sei befremdend, dass Pflanzentröge in der

Juraschutzzone keinen Platz finden sollten. In einigen Gärten stünden saisonal

Schwimmbecken. Von den drei Buchspflanzen würden nur noch zwei existieren. Ein

Grossteil der gewünschten Bepflanzung bestehe bereits. Das Biotop werde

bewundert. Man habe seinerzeit bewilligte Hartbelagsflächen durch Holzdecks

ersetzt. Es sei keine Grünfläche geopfert worden. Über 80% des Grundstücks

seien Grünfläche. Es handle sich um ein nichtlandwirtschaftliches Grundstück. Eine

Terrainveränderung habe sich durch die bewilligte Garage ergeben.

4. Das Departement beantragte, die

Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. 1996 sei die maximal mögliche

Erweiterung bereits ausgeschöpft worden.

Die Baukommission stellte keinen Antrag,

wie zu entscheiden sei, bestätigte jedoch, es seien keine Einsprachen

eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als

Bauherrin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde

legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

Das Departement ist funktional nicht

mehr zuständig. Dem gestellten Begehren, der Baudirektor solle einen

Augenschein nehmen, kann deshalb nicht entsprochen werden.

2.1

Es ist unbestritten, dass die Bauten

bzw. Anlagen ausserhalb der Bauzone, überlagert mit der Juraschutzzone liegen.

Deshalb ist im Baubewilligungsverfahren die Zustimmung des Departements nötig

(§ 38bis Abs. 1 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Zu prüfen

ist, ob eine nachträgliche Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG

erteilt werden und ob auf einen Rückbau verzichtet werden kann.

2.2

Ob das Grundstück dem bäuerlichen

Bodenrecht untersteht, ist belanglos. Es liegt in jedem Fall in der

Landwirtschaftszone. Nachbargrundstücke und weitere Bauten ausserhalb der

Bauzone spielen ebenfalls keine Rolle. Ein etwaiger Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht besteht nicht. Und eine langjährige rechtswidrige

Praxis des BJD wird zu Recht nicht behauptet.

2.3

Die Verfügung der Vorinstanz basiert

auf dem Plan «Soll-Situation» vom 20. September 2019, der vom Amt für

Raumplanung am 3. Juni 2020 abgestempelt worden ist. Wegverfügt wurden

namentlich der Pool mit Hecke, Plattenbelag und Pflanztrögen, die Erweiterung

des Sitzplatzes, das Cheminée, das Zelt (die Pergola) und die Buchspflanzen an

der Böschung nördlich des Wohnhauses.

3.1

Nach Art. 24c des

Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) sind bestimmungsgemäss nutzbare Bauten, die

nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand geschützt. Sie können mit einer

Bewilligung erneuert, teilweise geändert und massvoll erweitert werden. Die

teilweise Änderung und massvolle Erweiterung sind soweit zulässig, als die

Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den

wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Eine an sich zulässige Verbesserung der Gestaltung

darf nicht dazu führen, dass die Baute oder Anlage zu etwas ganz Anderem wird.

Identität setzt voraus, dass die Wesensgleichheit hinsichtlich des Umfangs, der

äusseren Erscheinung sowie der Zweckbestimmung gewahrt bleibt und keine

wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und

Umwelt geschaffen werden. Die Beurteilung der Identität erfordert eine

gesamthafte Würdigung sämtlicher Umstände (vgl. Rudolf Muggli in: Aemisegger /

Moor / Ruch / Tschannen, Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone,

Zürich 2017, N 27 zu Art. 24c RPG).

3.2

Die kantonale Verordnung über den

Natur- und Heimatschutz (SO-NHV, BGS 435.141) bestimmt für die Juraschutzzone

in § 22 ff. namentlich Folgendes: Die Juraschutzzone bezweckt den Schutz des

Juras, des Engelbergs, des Borns und des Bucheggberges als Gebiete von

besonderer Schönheit und Eigenart.

Soweit es der Schutzzweck erlaubt, ist sie auch Landwirtschafts- und

Erholungsgebiet. Bauten in der Juraschutzzone haben in besonderer Weise auf das

Orts- und Landschaftsbild Rücksicht zu nehmen. (…)

4.1

Was baubewilligungspflichtig ist,

sagt vorab § 3 der kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61). Einfriedigungen,

etwa ein Lebhag wie hier der Kirschlorbeer, sind es, einzelne Büsche und Bäume

dagegen nicht. Buchs ist vom Mittelmeer bis nach Südengland, folglich auch in

der Schweiz heimisch. Es handelt sich nicht etwa um ein verbotenes Gewächs nach

Anhang 2 der Freisetzungsverordnung (FrSV, SR 814.911) wie zum Beispiel

Ambrosia, der Essigbaum oder der Riesenbärenklau. Buchs wird heute wohl deshalb

oft als fremd empfunden, weil er in der Gartenkunst eingesetzt und von einem

eingeschleppten ostasiatischen Kleinschmetterling bedroht wird. Es besteht

indessen kein Anlass, die Buchsbäume wegzuverfügen.

Dispositiv

4.2 Das Departement hat verfügt, der

Pool sei zu entfernen. Dies ist nicht zu beanstanden. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gehört ein Schwimmbad nicht ins übrige Gemeindegebiet.

Freizeitanlagen sind in der Landwirtschaftszone nur zu rechtfertigen, wenn sie

im Hinblick auf die Bedürfnisse der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung als unentbehrlich

erscheinen. Für Nichtlandwirte dürfen Schwimmanlagen ohnedies nicht bewilligt

werden (Urteile des Bundesgerichts 1C_143/2015 und 1A.93/1999, Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 1. März 1999 betr. Schwimmteich eines Landwirts in

Nennigkofen). Dass mit dem Pool auch die zugehörigen Platten, der Hag und die Terrainveränderung

zu entfernen sind, versteht sich von selbst.

4.3 Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens

ist das Zelt bzw. die Pergola. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde

(S. 2 Mitte) ausdrücklich darauf verzichtet.

4.4 Dispositiv-Ziff.1.2 der

angefochtenen Verfügung betrifft die weitere Gartengestaltung. Die Tolerierung von

Gartenanlagen in der Nichtbauzone würde zu einer schleichenden Ausdehnung der

Bauzone ins Kulturland führen, was mit den grundlegenden Schutzzielen der

Raumplanung, die eine optische und bauliche Ausweitung der besiedelten Fläche

in die Nichtbauzone verhindern wollen, nicht vereinbar wäre (Urteile des

Bundesgerichts 1C_443/2018 vom 3. Juli 2019

und 1C_168/2020 vom 27. November 2020). Es steht nicht im Belieben eines

Grundeigentümers, ausserhalb der BauzoneGarten- oder Landschaftsgestaltung zu

betreiben (Urteil des Bundesgerichts 1C_10/2019 vom 15. April 2020).

4.5 Laut Ziffer 3 der

Departementalverfügung vom 18. April 2000 wurde das zulässige Mass mit dem Um-

und Anbau des Wohnhauses und dem Neubau einer Doppelgarage bereits damals vollständig

ausgeschöpft. Das Departement hat dies in seiner Vernehmlassung noch einmal

erwähnt; die Beschwerdeführerin hat nicht widersprochen. In diesem Sinn hat

auch das Verwaltungsgericht in seinem die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil

vom 5. Juni 2000 festgehalten, 1996 sei eine bauliche Gesamtlösung erarbeitet

worden, die auf die Vorschriften des Bauens ausserhalb der Bauzone abgestimmt

sei. Mit einer Erweiterung werde die Identität nicht mehr gewahrt (vgl. heute

Art. 24c RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 RPV).

4.6 Die Beschwerdeführerin wandelt ihr

ausserhalb der Bauzone gelegenes Einfamilienhaus allmählich optisch in einen villenähnlichen

Landsitz um, wie sich aus den Fotos ergibt, die bei den Akten liegen. Die

Identität des Anwesens bleibt dabei nicht gewahrt. Schon vor vielen Jahren

wurde festgehalten, das Mass der Veränderungen bzw. Erweiterungen sei

ausgeschöpft. Es ist deshalb nur folgerichtig, dass das Departement der

Vergrösserung des Sitzplatzes samt Grillstelle (Cheminée), dem Zelt (der Pergola) nicht zugestimmt hat

und bei Bepflanzungen auf heimische Arten setzt. Das Anwesen weist ansonsten keine

Ähnlichkeit mehr zu dem auf, was in der Juraschutzzone üblich ist. Dies ergibt

sich aus der Fotodokumentation, die sich in den Akten befindet.

5. Soweit sich die Beschwerdeführerin zu

Bauten oder Anlagen äussert, die nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung sind,

ist nicht darauf einzugehen. Nebenbei sei erwähnt, dass das Departement mit

seinem Entscheid grosszügig war, etwa mit Blick auf das Biotop (vgl. Urteil 1C_10/2019

des Bundesgerichts vom 15. April 2020). Das Verbot der reformatio in peius (§ 72

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11) bindet das

Verwaltungsgericht in dieser Hinsicht.

6.1 Der Anordnung der Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den Vollzug des

Raumplanungsrechts zu (Urteil 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E.

3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Werden illegal errichtete, dem

RPG widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare

Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet

in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige

Bauten und Anlagen, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können,

müssen daher grundsätzlich beseitigt werden. Dies gilt zur Verhinderung der

schleichenden Überbauung der Landwirt­schaftszone auch in Bezug auf Bauten, die

flächen- und volumenmässig nicht sehr gross sind und die sich in der Nähe eines

Wohnhauses befinden (vgl. Urteil 1C_272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 6.4 mit

Hinweisen). Um die schleichende Ausdehnung der Bauzone ins Kulturland zu

verhindern, verlangte die Recht­sprechung u.a. den Rückbau und die

Rekultivierung eines Gartensitzplatzes in der Landwirtschaftszone (Urteil

1C_533/2015 vom 6. Januar 2016 E. 4.3).

Die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur

unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse

liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm

ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung

nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6 S.

35 mit Hinweis). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein

Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf

nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz

der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und

die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f. mit Hinweis).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt eine Berufung auf den guten

Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit

und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf

vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für

Bauvorhaben allgemein bekannt ist. Dies gilt erst recht bei Bauvorhaben in der

Landwirtschaftszone (vgl. Urteil 1C_272/2019 vom 28. Januar 2020 E. 5.1 mit

Hinweis).

6.2 Die Beschwerdeführerin weiss aus der

Vergangenheit genau um die Baubewilligungspflicht und die strengen Vorgaben

ausserhalb der Bauzone. Von Gutgläubigkeit ist darum nicht auszugehen. Schon

gar nicht kann sich die Bauherrschaft auf die Besitzstandsgarantie berufen. Wie

aufgezeigt führt ihre ständige Bautätigkeit dazu, dass der fundamentale

Grundsatz der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet immer stärker verletzt

wird. Dem gewichtigen öffentlichen Interesse, diesem raumplanungsrechtlichen

Prinzip Nachachtung zu verschaffen, stehen in erster Linie finanzielle

Interessen der Beschwerdeführerin entgegen. Sie vertritt die Auffassung, ihr

Leben werde durch den Rückbau «absolut unnötig erschwert». Er ist aber geeignet

und erforderlich, um der Entfremdung der Identität (vgl. E. 3.1 und 4.6

hiervor) entgegenzuwirken. Ein milderes Mittel zur Durchsetzung der

raumplanungsrechtlichen Grundprinzipien ist nicht ersichtlich, weshalb die vom

BJD verfügten Massnahmen verhältnismässig sind. Private Bequemlichkeitsgründe

vermögen daran nichts zu ändern.

Da die vom Departement gesetzte Frist

zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands inzwischen abgelaufen ist, ist

diese neu bis Ende November 2021 anzusetzen.

7. Die Beschwerde erweist sich somit teilweise

als begründet, was die beiden Buchsbäume anbelangt. Im Übrigen ist sie unbegründet

und abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich

der (reduzierten) Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Es

ist keine Parteientschädigung auszurichten, da die Beschwerdeführerin durch

keinen Anwalt vertreten war und grossmehrheitlich unterliegt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen: Dispositiv-Ziffer 1.4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements

vom 3. Juni 2020 wird aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,

soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Beschwerdeführerin hat auf Grundbuch

C.___ Nr. 5000 den rechtmässigen Zustand gemäss Dispositiv-Ziff. 1.1 – 1.3 der

Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 3. Juni 2020 bis Ende November

2021 wiederherzustellen.

4. Die Beschwerdeführerin hat CHF 1'500.00

an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Auf eine gegen das vorliegende

Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_403/2021 vom 5.

Juli 2021 nicht ein.