Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom 19. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___, vertreten durch Fürsprecher Ismet Bardakci

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (italienischer

Staatsangehöriger) erhielt aufgrund einer Anstellung in der Schweiz per 1.

August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung für EU/EFTA Staatsangehörige. Am 26.

November 2018 ersuchte er um Nachzug seiner Ehefrau B.___ aus Mazedonien, mit

welcher er seit 1999 verheiratet ist. Im Familiennachzugsgesuch gab A.___ an,

dass seine Ehefrau keine Kinder (weder gemeinsame noch Kinder aus früheren

Beziehungen) habe. Das Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau wurde am 20.

Dezember 2018 bewilligt und ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

2. Am 4. Juli 2019 reichten A.___ und B.___

ein Familiennachzugsgesuch zugunsten des gemeinsamen Sohnes C.___ (geb. [...]

April 1997, mazedonischer Staatsangehöriger) ein. Das Gesuch wurde damit

begründet, dass ihr Sohn alleine in Mazedonien lebe und sie ihn gerne in die

Schweiz nachziehen möchten, damit er bei ihnen leben könne. Dem Gesuch wurden

verschiedene Unterlagen beigelegt.

3. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019

ersuchte das Migrationsamt (MISA) um Einreichung weiterer Unterlagen und um

schriftliche Beantwortung diverser Fragen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2019

reichte der Rechtsvertreter von A.___, Fürsprecher Ismet Bardakci, weitere

Unterlagen ein und teilte insbesondere mit, der Sohn habe nicht früher in die

Schweiz nachgezogen werden können, da dieser seine Ausbildung als Autolackierer

noch nicht abgeschlossen habe. Nach Abschluss seiner Ausbildung habe er keine

Anstellung gefunden. Trotz seiner Volljährigkeit sei er in emotionaler,

sozialer und finanzieller Hinsicht stark von seinen Eltern abhängig. Vom 25.

September bis 24. Oktober 2019 habe C.___ bei der Autokarosserie D.___ in Nordmazedonien

ein Praktikum absolviert. In der Schweiz habe C.___ eine Anstellung bei der E.___

in [...] in Aussicht. C.___ lebe alleine in [...]. Gemäss DNA-Test handle es

sich bei A.___ und B.___ um die (leiblichen) Eltern von C.___.

4. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

wies das MISA namens des Departements des Innern (DdI) mit Verfügung vom 21.

Juli 2020 das Gesuch um Familiennachzug zugunsten von C.___ ab. Zur Begründung

wurde im Wesentlichen ausgeführt, selbst wenn C.___ bedürftig wäre, und sein

Vater für seinen Unterhalt aufkäme, sei das Nachzugsgesuch abzuweisen, da ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege. Ein Hinweis darauf, dass nicht die

Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund stehe, ergebe sich zum einen aus dem

Familiennachzug zugunsten von B.___ im Jahr 2018. Im Gesuch seien C.___ sowie

seine älteren Schwestern nicht genannt worden. Während die Mutter in die

Schweiz gekommen sei, sei C.___ in Nordmazedonien zurückgeblieben. Mit der

Übersiedlung der Mutter von Nordmazedonien in die Schweiz habe sich die Familie

freiwillig dazu entschieden, getrennt voneinander zu leben und die Eltern

hätten C.___ – trotz angeblichem Unterstützungsbedarf – alleine in

Nordmazedonien zurückgelassen. Nachdem C.___ in seinem Heimatland offenbar

erfolglos eine Erwerbstätigkeit gesucht habe, versuche er nun in der Schweiz

Fuss zu fassen. Er befinde sich mit seinen über 23 Jahren in einem Alter, in

welchem ein unabhängiges Leben von den Eltern angestrebt werde. Dazu gehöre

unter anderem das selbständige Bestreiten des Lebensunterhalts. Dass C.___

bereits eine Stelle in Aussicht habe, lasse es als höchst unwahrscheinlich

erscheinen, dass der Nachzug von C.___ tatsächlich das familiäre Zusammenleben

mit dem Vater bezwecke. Vielmehr deute alles darauf hin, dass C.___ in erster

Linie ein eigenständiges Leben anstrebe. Die mit Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA

bezweckte Realisierung einer Eltern-Kind-Gemeinschaft stehe somit nicht im

Vordergrund. Der Sinn des Familiennachzugs bestehe nicht darin, drittstaatsangehörigen

Familienangehörigen von Freizügigkeitsberechtigten unabhängig von einem

effektiv gelebten Familienleben ein Aufenthaltsrecht zur Ausübung einer

Erwerbstätigkeit zu gewähren. Das Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und der

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des

Familiennachzugs erlösche.

5. Dagegen liess A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Fürsprecher Ismet Bardakci, mit

Schreiben vom 3. August 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und

beantragte:

1. In Aufhebung der Verfügung des MISA vom

21. Juli 2020 sei das Gesuch um Familiennachzug gutzuheissen und C.___ eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

2. Es sei dem Beschwerdeführer das Recht

auf unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende ihm als

amtlicher Anwalt beizuordnen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu

Lasten der Vorinstanz.

Zur Begründung wurde zusammenfassend

geltend gemacht, die Vorinstanz bestreite grundsätzlich nicht, dass C.___

bedürftig sei und von seinen Eltern finanziell unterhalten werde. Entgegen der

Ansicht der Vorinstanz sei der Anspruch auf Familiennachzug jedoch nicht

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht worden. Es treffe zwar zu, dass der

Beschwerdeführer beim Nachzug seiner Ehefrau im Familiennachzugsgesuch

angegeben habe, keine Kinder zu haben. Er sei damals davon ausgegangen, dass er

nur die minderjährigen Kinder angeben müsse. Das Formular enthalte keinen

Hinweis darauf, dass auch volljährige Nachkommen anzugeben seien. Für viele

ausländische Personen sei der erwachsene Nachwuchs kein Kind mehr. So gesehen,

sei das Formular irreführend. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers im

Nachzugsverfahren seiner Ehefrau im Jahre 2018 könne kein Vorwurf gegen C.___ abgeleitet

werden, da dieser in diesem Verfahren keine Parteistellung innehatte. Die

Vermutung der Vorinstanz, wonach die Eltern-Kind-Beziehung nicht im Vordergrund

stünde, sei völlig haltlos. Der Familiennachzug nach FZA verbiete nicht, dass ein

nachzuziehendes Kind, das über 21 Jahre alt sei, in der Schweiz einer

Erwerbstätigkeit nachgehe. Auch solche Kinder müssten sich in der Schweiz in

sozialer und beruflicher Hinsicht integrieren, auch wenn sie mit ihren Eltern

zusammenleben würden. Es könne nicht sein, dass sie keine Arbeit suchen und

einfach von ihren Eltern oder der Sozialhilfe leben wollten, um die erfüllten

Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht zu gefährden. Vorliegend sei

entscheidend, dass C.___ in persönlicher, ideeller und finanzieller Hinsicht

immer noch von seinen Eltern abhängig sei. Er möchte mit ihnen in der Schweiz

zusammenleben.

6. Das MISA schloss namens des DdI am 26.

August 2020 auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge.

7. Mit Verfügung vom 27. August 2020

wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsbeistand

bewilligt.

8. Der Beschwerdeführer liess mit

Schreiben vom 28. August 2020 Bemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz

einreichen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert

und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Gemäss Art. 7 lit. d des Abkommens

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(FZA, SR 0.142.112.681) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen

einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein

Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als

Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit namentlich die

Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen

Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA).

3.

Unbestritten ist vorliegend, dass der

Sohn des Beschwerdeführers bei Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug im

Juli 2019 das 21. Altersjahr bereits überschritten hatte. Ob die

Voraussetzungen der Bedürftigkeit von C.___ sowie die Unterhaltsgewährung des

Beschwerdeführers erfüllt sind, wurde von der Vorinstanz offengelassen, da sie

dem Beschwerdeführer ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwirft. Beim

Nachzug des Sohnes C.___ in die Schweiz stehe nicht die

Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund, sondern die Ausübung einer

Erwerbstätigkeit.

4.1

Der Anspruch auf Familiennachzug aus

dem FZA steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Auch nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die missbräuchliche Berufung

auf die Normen des Unionsrechts nicht gestattet und die nationalen Gerichte

sind befugt, in jedem Einzelfall dem missbräuchlichen Verhalten der Betroffenen

auf der Grundlage objektiver Kriterien Rechnung zu tragen, um die Berufung auf

das einschlägige Unionsrecht zu verwehren, wobei die Ziele der fraglichen

unionsrechtlichen Bestimmungen zu beachten sind (Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts F-146/2017 vom 20. August 2018 E. 5.1 mit Hinweisen).

Dasselbe gilt im Rahmen des FZA und

insbesondere für die Bestimmungen über den Familiennachzug. Diese haben zum

Ziel, das tatsächlich gelebte Familienleben der Bürger der

Staatsvertragsparteien zu ermöglichen. Falls es in Wirklichkeit nicht um diesen

Zweck geht, fällt der staatsvertragliche Anspruch dahin. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs

setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der

Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig geltend gemacht wird, eine

ethisch-materielle Schranke. Der Rechtsmissbrauch muss aber offensichtlich

sein, um einem formal gültigen Anspruch ausnahmsweise den Rechtsschutz zu

versagen. Auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann demzufolge nur

geschlossen werden, wenn dafür eindeutige Hinweise bestehen (Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts F-146/2017 vom 20. August 2018 E. 5.1 mit

Hinweisen).

4.2

Zwar ist mit dem Beschwerdeführer

darin einig zu gehen, dass Kinder, die im Rahmen des Familiennachzugs

zugelassen wurden, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit einen

Rechtsanspruch auf Zugang zum Arbeitsmarkt haben. Dies gilt selbst dann, wenn

der EU/EFTA-Staatsangehörige mit dem originären Aufenthaltsrecht nicht zur

Erwerbstätigkeit zugelassen ist (Art. 3 Abs. 5 Anhang I FZA). Die Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit seitens des Sohnes des Beschwerdeführers wäre somit grundsätzlich

zulässig. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz jedoch

nicht darauf abgestellt, dass C.___ in absehbarer Zukunft eine Arbeitstätigkeit

aufnehmen werde, sondern darauf, dass von Anfang an nicht die Aufnahme einer

familiären Beziehung, sondern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt

ist. Das ergibt sich aus den folgenden konkreten Hinweisen: Im Gesuch um

Familiennachzug zugunsten von B.___ im Jahr 2018 wurde die Frage, ob der

Ehegatte gemeinsame oder aus früheren Beziehungen Kinder habe, vom

Beschwerdeführer mit Nein beantwortet. Inwiefern das Formular respektive diese

Frage – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – irreführend sein soll, ist

nicht ersichtlich. Die Aussage, dass der Beschwerdeführer damals davon

ausgegangen sei, dass er nur minderjährige Kinder angeben müsse, da für viele ausländische

Personen der erwachsene Nachwuchs kein Kind mehr sei, ist als Schutzbehauptung

zu qualifizieren und kann nicht gehört werden.

Der Beschwerdeführer bringt in seiner

Eingabe vom 16. Dezember 2019 an die Vor-instanz sowie in seiner Beschwerde vor,

C.___ habe in Nordmazedonien seine Ausbildung zum Autolackierer abschliessen

wollen. Nach seinem Abschluss habe er im Oktober 2019 ein einmonatiges

Praktikum in einer Autokarosserie in Nordmazedonien absolviert. Eine

Festanstellung habe er in Nordmazedonien nicht finden können. Der

Arbeitsbestätigung E.___ vom 4. Dezember 2019 kann entnommen werden, dass der

Sohn des Beschwerdeführers als Hilfsmechaniker angestellt werde, wenn dieser in

der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erhielte (Aktum 53). C.___ befindet

sich mit seinen fast 24 Jahren in einem Alter, in welchem ein unabhängiges

Leben von den Eltern angestrebt wird. Zu einem solchen gehört u.a. das

selbständige Bestreiten des Lebensunterhalts. Wie die Vorinstanz zu Recht

ausführt, lassen die Umstände es als höchst unwahrscheinlich erscheinen, dass

der Nachzug des Sohnes des Beschwerdeführers tatsächlich das familiäre

Zusammenleben bezweckt, auch wenn C.___ zunächst bei seinen Eltern Wohnsitz

nehmen würde. Vielmehr deutet alles darauf hin, dass der Sohn des

Beschwerdeführers in erster Linie ein eigenständiges Leben anstrebt. Die mit

Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA bezweckte Realisierung einer

Eltern-Kind-Gemeinschaft steht somit nicht im Vordergrund.

4.3

In Anbetracht der Umstände –

insbesondere der Falschangaben im Nachzugsgesuch 2018 – ist somit nicht zu

beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, beim Nachzugsgesuch des Sohnes

des Beschwerdeführers stehe keine Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund,

sondern die finanzielle Unabhängigkeit und Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Dies

widerspricht dem Zweck von Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA (vgl. Urteil 2C_688/2017

des Bundesgerichts vom 29. Oktober 2018 E. 4.1 letzter Satz), weshalb die

Vorinstanz zu Recht von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ausgehen durfte.

5.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen.

5.2

Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt vorläufig der

Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald der

Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art.

123.

Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 727).

5.3

Fürsprecher Ismet Bardakci macht mit

Kostennote vom 28. August 2020 einen Aufwand von 10.95 Stunden sowie CHF 51.70

Auslagen geltend. Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen und ist zu

einem Ansatz von CHF 180.00/h (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) zu entschädigen. Die Entschädigung von

Dispositiv

Fürsprecher Ismet Bardakci ist demnach auf CHF 2'178.45 (Aufwand:

CHF 1'971.00, Auslagen: CHF 51.70, 7,7 % MWST: CHF 155.75)

festzusetzen. Diese ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege durch den Kanton

Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Kantons Solothurn während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von

Fürsprecher Ismet Bardakci im Umfang von CHF 235.85 (Honorardifferenz von CHF

20.00 pro Stunde für 10.95 Stunden plus MWST), sobald der Beschwerdeführer zur

Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

vorläufig der Staat Solothurn die Prozesskosten. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands Ismet Bardakci wird auf CHF 2'178.45 (inkl. MWST und Auslagen)

festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu

bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während

zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch von Fürsprecher Ismet Bardakci im

Umfang von CHF 235.85 (Honorardifferenz von CHF 20.00 pro Stunde für 10.95

Stunden plus MWST), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_184/2021 vom 26. August 2021 bestätigt.