Prüfung der Entlassung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 9. November 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Bachmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Julian Burkhalter

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Amt für Justizvollzug

Beschwerdegegner

betreffend Prüfung

der Entlassung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Urteil des Amtsgerichts

Olten-Gösgen vom 24. November 2016 wurde A.___ wegen mehrfachen Raubes,

mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) sowie

mehrfacher Übertretung des BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten

verurteilt und es wurde eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59

Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) angeordnet. A.___ befand sich ab dem 24. Juni

2014 im vorzeitigen Massnahmenvollzug, woraus er am 22. Dezember 2014 in

Freiheit entlassen wurde. Am 28. März 2015 wurde er in Untersuchungshaft

gesetzt. Am 11. Mai 2015 trat er den vorzeitigen Strafvollzug an. Seit dem 24.

November 2016 befindet sich A.___ im Massnahmenvollzug nach Art. 59 StGB, der

aktuell im Sicherheitstrakt (SITRAK I) der Justizvollzugsanstalt (JVA) Lenzburg

vollzogen wird. A.___ wird dort durch die Forensische Psychiatrie der

Psychiatrischen Dienste Aargau (PDAG) psychiatrisch-psychologisch behandelt.

Die mit Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 24. November 2016 für die gesetzliche

Maximaldauer von fünf Jahren angeordnete stationäre Massnahme läuft

vorbehältlich der Verlängerung durch das zuständige Gericht am

23. November 2021 aus.

2. A.___ wurde mehrfach

forensisch-psychiatrisch begutachtet. Das letzte Gutachten datiert vom 15.

September 2015 und wurde durch Dr. med. B.___ erstellt. Dem Gutachten zufolge

leidet A.___ an einer emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung Typus

Borderline (ICD-10: F60.31), einer schweren, chronischen Polytoxikomanie

(ICD-10:F19.24) sowie (aktenanamnestisch) unter einer Aktivitäts- und

Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10: F19.0). Gemäss Therapieverlaufsbericht der

Psychiatrischen Dienste Solothurn vom 31. März 2020 sind diese Diagnosen zu

bestätigen, wobei die im Gutachten erwähnten sogenannten Mikropsychosen in der

JVA Solothurn mehrfach zum Tragen gekommen seien, jedoch keine Berechtigung für

die Diagnose einer chronischen Psychoseerkrankung bestehe. Dem Gutachten vom

15. September 2015 zufolge besteht ein enger kausaler Zusammenhang zwischen den

festgestellten psychiatrischen Störungen und den Anlasstaten. Die impulsiven

Verhaltensweisen von A.___ stünden im Zusammenhang mit seiner

emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung und seiner geringen

Frustrationstoleranz.

3. Im Verfahren vor dem Amt für

Justizvollzug (AJUV) betreffend die Prüfung der Entlassung bzw. der Aufhebung

der Massnahme nach Art. 62d StGB stellte A.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Julian Burkhalter, mit Stellungnahmen vom 29. Mai 2020 und 9. Juli 2020

folgende (Ergänzungs-)Anträge:

1. Es sei die Massnahme des Betroffenen

aufgrund der fehlenden geeigneten Einrichtung und wegen Aussichtslosigkeit

aufzuheben.

2. Eventualiter sei der Betroffene umgehend

in eine geeignete Einrichtung zu verlegen.

3. Subeventualiter sei ein neues Gutachten

in Auftrag zu geben.

4. Es sei umgehend durch einen unabhängigen

und neutralen Arzt von ausserhalb der JVA Lenzburg die Hafterstehungsfähigkeit

des Betroffenen zu überprüfen.

5. Es sei eine mündliche Prüfung der

Massnahme zu organisieren und durchzuführen.

6. Es sei dem Betroffenen die

unentgeltliche Rechtspflege unter Verbeiständung durch den Schreibenden zu

gewähren.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8. Es sei festzustellen, dass die aktuelle

Haftsituation gegen Art. 5 Ziff. 1 Bst. a sowie gegen Art. 3 i.V.m. Art. 13

EMRK verstosse.

9. Es werde eine sofortige Verlegung in die

Station Etoine oder in die Psychiatrische Universitätsklinik (PUK) Zürich

beantragt.

4. Mit Verfügung vom 24. Juli 2020

ordnete das AJUV namens des Departements des Innern (DdI) die Weiterführung der

für A.___ mit Urteil des Amtsgerichts Olten-Gösgen vom 24. November 2016

angeordneten stationären Massnahme nach Art. 59 StGB an. Es wies den Antrag von

A.___ auf Aufhebung der Massnahme infolge einer fehlenden geeigneten

Einrichtung und infolge von Aussichtslosigkeit ab. Des Weiteren trat es auf die

Anträge 2, 4, 5, 6, 8 und 9 von A.___ nicht ein. Der Antrag auf erneute

Begutachtung wurde gutgeheissen. Verfahrenskosten wurden keine erhoben und es

wurde keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Mit Beschwerde vom 5. August 2020

gelangte A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt

Julian Burkhalter, an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1. Vorfragen: Es sei dem Beschwerdeführer vorab die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Verbeiständung durch den

Schreibenden.

2. Hauptbegehren: In Gutheissung der Beschwerde sei die

Verfügung vom 24. Juli 2020 des Departements des Innern aufzuheben und die

Beschwerde sei gutzuheissen, die Massnahme sei aufzuheben, die Anwaltskosten

für die jährliche Prüfung seien gestützt auf die nachzureichende Kostennote auf

die Staatskasse zu nehmen, es sei festzustellen, dass die aktuelle Haftform

gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK sowie gegen Art. 3 EMRK verstösst.

3. Eventualbegehren: In Gutheissung der Beschwerde sei die

Verfügung vom 24. Juli 2020 des Departements des Innern aufzuheben und die

Sache sei zur neuen Begründung und Entscheidung und zwecks materieller

Behandlung der Anträge betr. URP und EMRK-Verletzungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen über alle Instanzen.

6. Mit Stellungnahme vom 28. August 2020

schloss das AJUV (nachfolgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Verfügung vom 31. August 2020

wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es

wurde ihm Rechtsanwalt Julian Burkhalter als unentgeltlicher Rechtsbeistand

beigeordnet.

8. Mit Replik vom 21. September 2020

hielt der Beschwerdeführer an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren

fest. Am 6. Oktober 2020 reichte er eine zusätzliche Stellungnahme ein.

9. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 36 Abs. 2 Gesetz über den Justizvollzug

[JUVG, BGS 331.11] i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12];

zur Zulässigkeit des verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelwegs: BGE 145 IV 167,

E. 1.6). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer rügt eine

willkürliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 9 Bundesverfassung [BV, SR 101]).

2.1

Im verwaltungsrechtlichen

Beschwerdeverfahren wird der Sachverhalt von der Beschwerdeinstanz nicht von

Grund auf neu ermittelt, sondern es wird lediglich überprüft, ob die Vorinstanz

ihn richtig erhoben hat. Zudem ist der Untersuchungsgrundsatz (§ 14

Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]) infolge der Mitwirkungspflicht

der Parteien (§ 26 VRG) abgeschwächt. Die als fehlerhaft gerügten

Sachverhaltselemente sind zu benennen und die als richtig erachteten Tatsachen

in den wesentlichen Zügen oder Umrissen zu behaupten (Urteil des Bundesgerichts

2C_177/2018 vom 22. August 2019, E. 3.4; René Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis

des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 2664).

2.2

Die Vorinstanz erwog in

sachverhaltlicher Hinsicht, die Ausführungen der Vollzugsbehörde sowie

diejenigen der behandelnden sowie betreuenden Fachpersonen seien in sich

schlüssig und nachvollziehbar. Beim Beschwerdeführer sei eine schwere

psychische Störung und eine Abhängigkeit von Suchtstoffen diagnostiziert

worden. In Bezug auf beide Erkrankungen lasse sich weiterhin ein dringlicher

Behandlungsbedarf feststellen. Laut Gutachter bedürfe in deliktpräventiver

Hinsicht vorrangig die Persönlichkeitsstörung einer Behandlung. Entsprechend

sei durch das Gericht eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB angeordnet

worden. Dieser Aspekt der Ausgangslage habe sich bis dato nicht verändert und

die behandelnden Fachpersonen legten entsprechend den Behandlungsschwerpunkt.

Beim Beschwerdeführer habe in den letzten Jahren eine umfassende

forensisch-psychiatrisch-psychologische Behandlung gemäss der Empfehlung des

Gutachters stattgefunden. Die Behandlung erweise sich zwar bisher als schwierig

und es sei aufgrund der Verweigerungshaltung des Beschwerdeführers zu mehreren

Unterbrüchen gekommen. Beim Beschwerdeführer seien die therapeutischen

Möglichkeiten aber noch nicht ausgeschöpft und es werde versucht, ihn zum

weiteren Vollzug der stationären Massnahme so schnell wie möglich in eine

forensisch-psychiatrische Klinik oder eine andere geeignete Einrichtung zu

versetzen.

2.3

Der Beschwerdeführer beanstandet die

Beweiswürdigung der Vorinstanz. Dass die Ausführungen der Vollzugsbehörde sowie

diejenigen der behandelnden und betreuenden Fachpersonen schlüssig und

nachvollziehbar erschienen, sei aktenwidrig und willkürlich. Von der JVA

Lenzburg bestehe gar kein Vollzugsbericht. Unklar sei weiter, wer hier die

«betreuende Fachperson» sein solle. Sofern die Vorinstanz auf die Berichte aus

der JVA Lenzburg abstelle, seien diese veraltet oder sie empfählen gerade nicht

die vorbehaltlose Weiterführung der Massnahme, sondern eine Verlegung. Da eine

solche aber seitens der Vollzugsbehörde nicht an die Hand genommen worden sei,

müsse die Massnahme aufgehoben werden. Aus dem Bericht der JVA gehe hervor,

dass die Massnahme «nicht weiter durchführbar» sei. Entsprechend sei hier

sicher nicht von einer momentanen Krise, sondern von einem definitiven

Scheitern der Massnahme die Rede.

2.4

Zu überprüfen ist der Sachverhalt in

Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, eine therapeutische Behandlung des

Beschwerdeführers sei nach wie vor möglich.

2.4.1

Der Beschwerdeführer verweist auf

den Bericht der JVA Solothurn vom 25. März 2020. Tatsächlich wurde dort

zusammenfassend festgehalten, dass «die Massnahme im bisherigen Setting nicht weiter

durchführbar ist, da A.___ auch nach über 2 ½ Jahren das therapeutische Angebot

nicht nutzen konnte, mit dem Behandlungsteam in keinem tragfähigen Kontakt

stand und mit den Anforderungen und den Strukturen in der JVA überfordert war».

Daraus lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht

ableiten, dass die Massnahme aussichtslos sei.

2.4.2

Massgebend für die Beurteilung des

Erfolgs der psychiatrischen Behandlung und mithin der stationären Massnahme ist

in erster Linie der Austrittsbericht der Psychiatrischen Dienste Solothurn vom

31.

März 2020 (act. 118 f.). Diesem lässt sich entnehmen, dass der

Beschwerdeführer vom 11. April 2017 bis zum 30. Oktober 2017 einmal wöchentlich

zu einer 50-60-minütigen Einzelsitzung gekommen sei. In Phasen der Krise sei

die Frequenz vorübergehend auf zwei Mal wöchentlich angehoben worden.

Anschliessend sei ein erstes «Time Out» in der UPD Bern/Etoine gefolgt und der

Beschwerdeführer sei am 5. Februar 2018 hoch ambivalent wieder eingestiegen, habe

mehrmals persönlich motiviert werden müssen und habe schliesslich am 19. März

2019.

das Aufsuchen der Therapiesitzungen verweigert. Am 7. Mai 2018 und am

23.

Mai 2018 habe er sich selbst über die Arbeit gemeldet und

Notfallgespräche gewünscht. Diese seien ihm gewährt worden. Anschliessend habe

er sich erneut für eine Verweigerung der Therapie entschieden. Es hätten Ende

Juli noch einmal zwei Gespräche bei der Referentin und zwei

Vertretungsgespräche in deren Ferienabwesenheit stattgefunden. Am 23. Oktober 2018

sei der Beschwerdeführer in der Sicherungszelle durch die Referentin für ein

kurzes Gespräch aufgesucht worden, dies sei jedoch ohne erfolgreiche Motivation

zur Therapie geblieben. Vom 11. Dezember 2018 bis zum 21. Januar 2019 sei das

zweite «Time Out» in der Etoine erfolgt. Vom 4. März 2019 bis zum 18. November

2019.

hätten nach eigeninitiativ wieder aufgenommener Therapie weitere 25

Gespräche stattgefunden. Anschliessend habe der Beschwerdeführer entschieden,

erneut alles zu verweigern (inkl. Arbeit). Die kurzen Kontakte in der

Arrestzelle im Dezember 2019 seien von einer feindseligen Stimmung des Klienten

geprägt gewesen. Im Januar 2020 sei er einmalig zum Gespräch erschienen, habe

anschliessend jedoch wieder verweigert. Das kurze Abschlussgespräch habe durch

die Luke der Arrestzelle am 2. März 2020 stattgefunden.

2.4.3

Aus dem Bericht der

Psychiatrischen Dienste vom 31. März 2020 ergibt sich somit, dass der

Beschwerdeführer in der JVA Solothurn grundsätzlich stets psychiatrisch

behandelt wurde. Zwar erwies sich die Behandlung als schwierig, wie dies auch

die Vorinstanz festgehalten hat. Jedoch fanden bis im November 2019 regelmässig

Therapiegespräche statt, nachdem der Beschwerdeführer im März 2019 wieder von

sich aus in die Therapie eingestiegen war. Schliesslich wechselte der

Beschwerdeführer wiederum in eine Verweigerungshaltung und es kam am 21.

Februar 2020 zu einem tätlichen Angriff gegenüber einem Mitinsassen. Vor diesem

Hintergrund kann nicht davon gesprochen werden, dass die Therapie endgültig

gescheitert sei. Über weite Teile seines Aufenthalts in der JVA Solothurn

fanden Therapiesitzungen mit dem Beschwerdeführer statt. Der Beschwerdeführer

hatte auch bereits im früheren Verlauf der Massnahme zeitweise die Therapie

verweigert, jedoch konnte er dazu wieder motiviert werden oder er begehrte selber

die Wiederaufnahme der Therapie an. Es ist zwar sicherlich so, dass sich der

Beschwerdeführer zu Beginn des Jahres in einer derartigen Verfassung befand,

dass eine Therapie nicht möglich war. Mit Blick auf die Zukunft kann jedoch nicht

davon gesprochen werden, eine Therapie sei unmöglich und die Massnahme sei

deshalb gescheitert. Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass sich der

Beschwerdeführer momentan in der Station Etoine der UPD Bern befindet. In den

Verfahrensakten finden sich diverse Aufnahmegesuche für geeignete

forensisch-psychiatrische Institutionen in der Schweiz (Ordner 3 Register 7).

Gemäss AJUV wurden sämtliche möglichen Vollzugseinrichtungen angefragt. Von

einer diesbezüglichen Untätigkeit kann damit keine Rede sein. Das AJUV bemüht

sich um die Verlegung des Beschwerdeführers in eine geeignete Institution zur

Durchführung der stationären Massnahme nach Art. 59 StGB.

2.5

Nach dem Gesagten ist die

Feststellung der Vorinstanz, die stationäre Massnahme sei nach wie vor

durchführbar, nicht zu beanstanden. Die Rüge der willkürlichen

Sachverhaltsfeststellung erweist sich damit als unbegründet.

3.

Der Beschwerdeführer rügt eine

formelle Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) durch die Vorinstanz.

3.1

Im Einzelnen macht der

Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Begehren um

Feststellung der EMRK-widrigen Haftzustände und das Begehren um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege nicht eingetreten. Die Vorinstanz erwog hierzu,

dass der Beschwerdeführer das Begehren um Feststellung der EMRK-Widrigkeit der

Haft bereits in der Beschwerde vom 12. März 2020 gegen die Einweisung in den

SITRAK I der JVA Lenzburg vom 2. März 2020 vorgebracht habe. Dieses Verfahren

sei noch hängig, weshalb auf den Antrag in Ermangelung eines schutzwürdigen

Interesses nicht einzutreten sei. Betreffend den Antrag um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege hielt die Vorinstanz fest, diese sei bereits mit

Verfügung vom 18. Februar 2020 abgewiesen worden. Nachdem das

Verwaltungsgericht eine entsprechende Beschwerde abgewiesen habe, sei der Fall

nun beim Bundesgericht hängig. Es bestehe kein schutzwürdiges Interesse an der

Beurteilung des Antrags.

3.2

Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor, wenn eine Behörde

auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon

sie darüber befinden müsste (statt vieler: BGE 135 I 6, E. 2.1). Das

Rechtsverweigerungsverbot ist folglich verletzt, wenn die Behörde einen

Nichteintretensentscheid fällt, obwohl die Eintretensvoraussetzungen erfüllt

sind. Vorliegend hat die Vorinstanz ihr Nichteintreten auf die zwei in Frage

stehenden Begehren des Beschwerdeführers damit begründet, dass diese bereits in

anderen Verfahren rechtshängig seien. Die URP wurde bereits mit einem

Teilentscheid der Vorinstanz abgewiesen; die Angelegenheit ist mittlerweile beim

Bundesgericht rechtshängig. Gegen die Einweisung in den SITRAK I der JVA

Lenzburg wurde sodann separat Beschwerde geführt; die Angelegenheit ist vor

Verwaltungsgericht hängig. Die Begehren sind folglich von der Vorinstanz

bereits entschieden (URP) oder anderweitig rechtshängig (Einweisung SITRAK I)

und es bestand in der Folge kein Grund, sie im Verfahren vor der Vorinstanz

(nochmals) zu beurteilen. Widersprüchliche Urteile wären die Folge. Die

anderweitige Rechtshängigkeit betreffend die Einweisung in den SITRAK I der JVA

Lenzburg vermittelt überdies für das vorliegende Verfahren eine Sperrwirkung

ähnlich der res iudicata (vgl. hierzu BGE 107 Ia 97, E. 4c). Die

Vorinstanz ist nach dem Gesagten auf die Begehren zu Recht nicht eingetreten.

3.3

Die Rüge der formellen

Rechtsverweigerung erweist sich als unbegründet.

4.

Der Beschwerdeführer rügt eine

Verletzung der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV).

4.1

Im Einzelnen macht der

Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe selber ausgeführt, dass die

Therapie bis anhin im Prinzip nichts gebracht habe (auch wegen der

Verweigerungshaltung) und sich der Betroffene seit Monaten in einem SITRAK

befinde. Ihr einziges Argument sei der weiterhin bestehende Behandlungsbedarf.

Was die Vorinstanz unter «Behandlung» verstehe, könne man nun seit Monaten aus

nächster Nähe mitverfolgen. Mit «Therapie» habe das nichts zu tun. Entsprechend

sei der Entscheid nicht sachgerecht anfechtbar. Ausserdem erwähne die

Vollzugsbehörde Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB betreffend den Fall, dass keine

geeignete Einrichtung (mehr) existiere, kein einziges Mal. Es sei völlig

unklar, welche Bestimmungen sie geprüft oder angewendet habe.

4.2

Die angebliche Widersprüchlichkeit

der vorinstanzlichen Verfügung mit Blick auf einerseits den fehlenden

Therapieerfolg und andererseits die nach wie vor bestehende

Behandlungsbedürftigkeit ist im Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen.

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern es sich dabei um eine Verletzung der

Begründungspflicht handeln sollte. Was die Bestimmung von Art. 62c Abs. 1 lit.

c StGB betrifft, so geht aus der angefochtenen Verfügung klar hervor, dass die

Vorinstanz diese als nicht erfüllt erachtet hat. Die Behörde hat sich nicht

ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen

Einwand auseinanderzusetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid

wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 133 I 270, E. 3.1; BGE 129 I 232,

E. 3.2; BGE 126 I 97, E. 2b). Entsprechend ist die Begründung der

Vorinstanz nicht zu beanstanden.

4.3

Die Rüge der Verletzung der

Begründungspflicht erweist sich als unbegründet.

5.

Der Beschwerdeführer rügt eine

Verletzung von Art. 62 Abs. 1 lit. a StGB. Nach dieser Bestimmung wird die

stationäre Massnahme aufgehoben, wenn deren Durch- oder Fortführung als

aussichtslos erscheint.

5.1

Im Einzelnen macht der

Beschwerdeführer geltend, angesichts des mehrjährigen erfolglosen Versuchs, den

Beschwerdeführer für eine Therapie zu gewinnen, sei nicht davon auszugehen,

dies könnte sich nun noch ändern. Offensichtlich sei der Beschwerdeführer nicht

fähig oder nicht willens, sich auf eine Therapie einzulassen. Er befinde sich

nunmehr seit Juni 2014 fast durchgehend in Haft und in Therapie. Das seien jetzt

sechs Jahre. Entweder die Delikte seien schlimm genug für eine Verwahrung oder

die Massnahme müsse aufgehoben werden. Dies ergebe sich auch aus dem

Übermassverbot und dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Dass der Betroffene einen

Behandlungsbedarf aufweise, sei völlig irrelevant. Die sei nicht Teil des

Prüfschemas von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB. Entscheidend seien die

Erfolgsaussichten. Hierzu äussere sich die Vorinstanz mit keinem Wort. Sie

äussere sich zum bisherigen Verlauf nur negativ und es sei nie zu

Vollzugsöffnungen gekommen. Entsprechend sei nicht zu erwarten, dies könne sich

plötzlich ändern. Die Massnahme sei definitiv gescheitert und die Vorinstanz

spreche selber von einer «Abwärtsspirale». Die Verweigerungshaltung des

Beschwerdeführers sei definitiv und man könne keinesfalls von einer

«momentanen» Krise sprechen. Immer wieder sträube sich der Beschwerdeführer

gegen die Massnahme und könne darin überhaupt keinen Sinn erkennen. Tatsächlich

habe die Massnahme in der aktuellen Form auch keinen Sinn mehr. Selbst eine

Verwahrung würde nicht auf diese Weise vollzogen werden.

5.2

Die Vorinstanz erachtete die

stationäre Massnahme als nach wie vor durchführbar, was im Rahmen der

Sachverhaltsüberprüfung (oben E. 2) bestätigt wurde. Gestützt auf diese

Erkenntnis erwog sie, das Scheitern einer Massnahme dürfe nicht leichthin

angenommen werden. Erforderlich sei, dass sich eine Massnahme als definitiv

undurchführbar erweise. Eine vorübergehende Krise des Betroffenen allein genüge

nicht. Vorliegend seien die therapeutischen Möglichkeiten noch nicht

ausgeschöpft und es werde versucht, den Beschwerdeführer zum weiteren Vollzug

der Massnahme so schnell wie möglich in eine forensisch-psychiatrische Klinik

oder eine andere geeignete Einrichtung zu versetzen. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sei ein übergangsweiser Aufenthalt in einer Straf- oder

Haftanstalt zulässig, solange dies erforderlich sei, um eine geeignete Einrichtung

zu finden. Es bestünden damit keine Aufhebungsgründe.

5.3

Aufzuheben ist die Anordnung einer

stationären therapeutischen Behandlung namentlich, wenn ihre Durch- oder

Fortführung als aussichtslos erscheint (Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB). Die

Behandlung muss sich definitiv als undurchführbar erweisen. Davon ist nur

auszugehen, wenn die Massnahme nach der Lage der Dinge keinen Erfolg mehr

verspricht (BGE 141 IV 49, E. 2.3, mit Hinweisen). Das Scheitern einer

Massnahme ist nicht leichthin anzunehmen; namentlich genügt eine vorübergehende

Krise des Betroffenen nicht zur Bejahung der Aussichtslosigkeit (Stefan

Trechsel/Barbara Pauen Borer in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2017, Art. 62c N 2; Urteil

des Bundesgerichts 6B_771/2010, E. 1). Rückschläge können zum Krankheitsbild

gehören (Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2018 vom 1. Mai 2019, E. 1.8). Den

Entscheid über die Aufhebung einer Massnahme wegen Aussichtslosigkeit nach Art.

62c Abs. 1 lit. a StGB trifft die Vollzugsbehörde (Art. 62d Abs. 1 StGB).

Das Sachurteil, mit welchem die Massnahme angeordnet wurde, bleibt davon

unberührt. Mit der Aufhebung wird einzig festgestellt, dass die angeordnete

Massnahme ihren Zweck nicht erreicht, sie aussichtslos ist und ihr Vollzug

deshalb eingestellt wird. Es handelt sich um eine typische

Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs beim

Bundesgericht mit der Beschwerde in Strafsachen angefochten werden kann (BGE 141 IV 49, E. 2.4; BGE 145 IV 167, E. 1.6).

5.4

Vorliegend bestehen im Vollzug der

stationären Massnahme erhebliche Probleme. Der Beschwerdeführer liess sich zwar

bis Ende 2019 mit Unterbrüchen auf die Therapie ein, seit November 2019

befindet er sich jedoch in einer eigentlichen Verweigerungshaltung. Die

Vollzugsbehörde sprach deshalb auch zutreffend von einer «Abwärtsspirale» des

Beschwerdeführers, welche im Februar 2020 im tätlichen Angriff auf einen

Mitinsassen endete, was schliesslich zur Verlegung in den SITRAK I der JVA

Lenzburg führte. Mit der Vorinstanz ist aber davon auszugehen, dass im Fall der

beabsichtigten Verlegung in eine geeignete forensisch-psychiatrische

Institution eine Wiederaufnahme der Therapie möglich ist (siehe auch oben E. 2).

Die «Abwärtsspirale» ist als vorübergehende Krise zu werten, wie es sie in der

Vollzugsgeschichte des Beschwerdeführers schon früher gegeben hat. Die

Situation im SITRAK I der JVA Lenzburg war sicherlich nicht optimal, allerdings

dem Umstand geschuldet, dass aktuell kein geeigneter Vollzugsplatz vorhanden

ist. Daraus kann die Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht abgeleitet werden.

Dispositiv

Es lässt sich demnach festhalten, dass die stationäre Massnahme zur Zeit nicht definitiv

aussichtslos ist.

5.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 62c

Abs. 1 lit. a StGB erweist sich als unbegründet.

6. Der Beschwerdeführer rügt eine

Verletzung von Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB. Nach dieser Bestimmung wird die

stationäre Massnahme aufgehoben, wenn eine geeignete Einrichtung nicht oder

nicht mehr existiert.

6.1 Im Einzelnen macht der

Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdeführer habe seine Schuld längst

abgesessen und befinde sich in Überhaft. Nunmehr sei er auch schon seit über

vier Monaten in totaler Isolation im SITRAK I in der JVA Lenzburg. Von einer

geeigneten Einrichtung könne nicht ansatzweise gesprochen werden. Es sei nicht

absehbar, wann eine Verlegung in eine geeignete Einrichtung möglich wäre. Auch

habe die Vorinstanz keine einzige Bemühung dargetan, eine geeignete Einrichtung

auch überhaupt nur zu suchen. Es sei zu befürchten, dass die Isolation im

SITRAK I einfach fortgesetzt werden solle.

6.2 Die Vorinstanz erwog, dass ein

übergangsweiser Aufenthalt in einer Straf- oder Haftanstalt zulässig sei,

solange dies erforderlich sei, um eine geeignete Einrichtung zu finden. Dies

wird durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt (Urteil des

Bundesgerichts 6B_840/2019 vom 15. Oktober 2019, E. 2.5.3). Das Bundesgericht

hat auch die 10-monatige übergangsweise Unterbringung in einer Strafanstalt nicht

beanstandet. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Verlegung des

Beschwerdeführers in den SITRAK I der JVA Lenzburg aufgrund der Gewaltanwendung

gegenüber einem Mitinsassen, also mithin zum Schutz des Beschwerdeführers

selbst sowie Dritter, erforderlich geworden war, und nicht bloss aufgrund eines

Mangels an Therapieplätzen. Art. 90 Abs. 1 lit. b StGB sieht denn auch im

Rahmen des Massnahmenvollzugs die Verlegung in den Einzelvollzug zum Schutz des

Eingewiesenen oder Dritter ausdrücklich vor. Die Verlegungsbemühungen der

Vorinstanz sind dokumentiert (oben E. 2.4.3). Es ist vor dem Hintergrund des

erhöhten Sicherheitsbedürfnisses nachvollziehbar, dass nicht sofort ein

Therapieplatz bereitgestellt werden konnte. Therapieplätze mit erhöhter

Sicherheitsinfrastruktur für Patienten wie den Beschwerdeführer sind aber

grundsätzlich durchaus vorhanden. Mittlerweile wurde der Beschwerdeführer

zwecks Krisenintervention in die Station Etoine (UPD Bern) verlegt. Nach diesem

– regelmässig kurzzeitigen – Aufenthalt und der damit einhergehenden

Stabilisierung dürften sich die Aussichten auf einen langfristigen

Therapieplatz verbessern. Nach dem Gesagten trifft es nicht zu, dass keine

geeignete Einrichtung zum Vollzug der stationären Massnahme zur Verfügung

steht.

6.3 Die Rüge der Verletzung von Art. 62c

Abs. 1 lit. c StGB erweist sich als unbegründet.

7. Schliesslich rügt der

Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 3 EMRK, Art. 7 BV und Art. 5 Abs. 1

lit. e EMRK. Er kritisiert das aktuelle Vollzugsregime im SITRAK I der JVA

Lenzburg als gegen die Menschenwürde bzw. das Folterverbot verstossend. Sodann

moniert er, der SITRAK I in Lenzburg sei keine nach der EMRK geeignete

Einrichtung für den Vollzug einer stationären Massnahme. Diesbezüglich kann auf

die Ausführungen unter obiger E. 6.2 verwiesen werden. Der übergangsweise

Aufenthalt in einer Strafanstalt, wozu der SITRAK I der JVA Lenzburg gehört,

ist zulässig. Eine Verletzung von Art. 3 EMRK, Art. 7 BV und Art. 5 Ziff. 1

lit. e EMRK ist folglich nicht ersichtlich. Ob die Einweisung in den SITRAK I

der JVA Lenzburg gerechtfertigt war und ob die dortigen Haftbedingungen

zulässig sind, ist sodann nicht Gegenstand dieses, sondern des parallel laufenden

Verfahrens VWBES.2020.351. Soweit der Beschwerdeführer abschliessend eine

Verletzung von Art. 36 BV rügt, kann auf die entsprechenden Ausführungen zu den

als verletzt gerügten materiell-rechtlichen Grundrechten verwiesen werden. Art.

36 BV stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar.

8. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz

dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren betreffend die Prüfung der

Entlassung aus der stationären Massnahme die unentgeltliche Rechtspflege und

Verbeiständung hätte gewähren müssen.

8.1 Die Vorinstanz hat über die

unentgeltliche Verbeiständung mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2020 ablehnend

entschieden. Das Verwaltungsgericht erwog auf Beschwerde hin mit Urteil vom 23.

April 2020, die Vorinstanz hätte auf das Begehren des Beschwerdeführers zufolge

noch fehlender Rechtshängigkeit nicht eintreten müssen, und wies die Beschwerde

ab. Das Verfahren ist beim Bundesgericht hängig.

8.2 Die Vorinstanz trat auf den vom

Beschwerdeführer erneut gestellten Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und

Verbeiständung in der angefochtenen Verfügung nicht ein. Dies steht jedoch im

Widerspruch zu den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 23. April

2020. Nach Eröffnung des Verfahrens zur Prüfung der Entlassung hätte die

Vorinstanz deshalb formal betrachtet spätestens mit der angefochtenen Verfügung

über die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nochmals entscheiden

müssen. Da jedoch die Vorinstanz ihren diesbezüglichen Standpunkt mit Verfügung

vom 18. Februar 2020 bereits klargemacht und in der angefochtenen Verfügung

hierauf verwiesen hat, erübrigt sich eine Zurückweisung. Die Vorinstanz hat

keine Verfahrenskosten gesprochen, weshalb nachfolgend nur noch auf die

Thematik der unentgeltlichen Verbeiständung einzugehen ist.

8.3 Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung

hat die Vorinstanz abgewiesen mit der Begründung, die jährliche Prüfung der

Entlassung und der Aufhebung nach Art. 62d StGB biete weder in tatsächlicher

noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten, welche den Beizug eines

Rechtsvertreters erforderlich machen würden.

8.4 Gemäss Art. 29 Abs. 3

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede

Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem

Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie nicht nur im

Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde- und

Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstreitigen

Verwaltungsverfahren (BGE 128 I 225, E. 2.3). In Verfahren vor den

Verwaltungsbehörden des Kantons Solothurn wird der Anspruch in § 39ter

i.V.m. § 76 Abs. 1 VRG statuiert. Demnach kann eine Partei, die nicht über die

erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos

oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann

sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen.

8.5 Das Bundesgericht hat im Fall eines

Verwahrten, der nach über vier Jahren Vollzug um Urlaub ersuchte, den Anspruch

auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren bejaht. Es hielt

fest, dass einerseits der Entscheid über Vollzugslockerungen aus Sicht eines

Verwahrten keine Bagatelle darstelle, wenn auch bei deren Ablehnung keine besonders

schwere Freiheitsbeschränkung drohe. Mit Blick auf die tatsächlichen

Schwierigkeiten, namentlich die forensisch-psychiatrische Beurteilung des

Rückfallrisikos, bejahte das Bundesgericht den Anspruch auf einen

unentgeltlichen Rechtsbeistand (BGE 128 I 225, E. 2.5.2).

8.6 Das Kriterium der Mittellosigkeit

ist beim Beschwerdeführer offenkundig erfüllt. Näher zu prüfen ist hingegen die

Voraussetzung der Nicht-Aussichtslosigkeit. Diesbezüglich ist zuerst zu prüfen,

ob der Beizug eines Rechtsvertreters im Verwaltungsverfahren notwendig war

(vgl. BGE 134 I 92, E. 3.2.1). Verfahrensgegenstand ist die Frage, ob eine

bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme in Frage kommt, ob die

Massnahme aufzuheben ist oder ob sie weitergeführt werden soll. Dem Beschwerdeführer

wird – mit kurzzeitigen Unterbrüchen – seit über sechs Jahren die Freiheit

entzogen. Seit dem 24. November 2016 befindet er sich im Massnahmenvollzug nach

Art. 59 StGB. Er hat ein erhebliches Interesse daran, im Verfahren über die

Weiterführung der stationären Massnahme mitzuwirken, zumal er die Therapie

momentan verweigert. Es stellen sich jedoch keine besonderen rechtlichen oder

tatsächlichen Schwierigkeiten analog dem vom Bundesgericht in BGE 128 I 225

beurteilten Fall. So waren im vorliegend zu beurteilenden Verwaltungsverfahren

nur wenige Sachverhaltsabklärungen zu treffen. Auch die rechtliche Ausgangslage

präsentierte sich klar. Die Notwendigkeit zum Beizug eines Rechtsvertreters durfte

die Vorinstanz deshalb zu Recht verneinen. Daran ändert nichts, dass dem

Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und

–verbeiständung gewährt wurde, ist doch ein gerichtliches Verfahren schon

aufgrund der zu beachtenden Formalitäten komplexer als das

Verwaltungsverfahren. Damit verbleibt zu prüfen, ob das Begehren nicht

aussichtslos war. Entsprechendes ist zu bejahen, wenn die Erfolgsaussichten die

Verlustgefahren überwiegen. Vorliegend überwogen die Verlustgefahren von

vornherein, zumal aufgrund einer summarischen Prüfung ersichtlich war, dass die

Massnahme wegen der aktuellen – und damals erst sehr kurzzeitig bestehenden –

Verweigerungshaltung des Beschwerdeführers nicht aussichtslos geworden war.

8.7 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten

dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren zu

Recht verweigert.

9.1 Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang würde der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig.

Auf die Erhebung von Kosten ist jedoch aufgrund der besonderen Situation des

Beschwerdeführers zu verzichten.

9.2 Rechtsanwalt Julian Burkhalter ist

unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers im Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht. In seiner Kostennote macht er eine Entschädigung von CHF

2'042.55 (Honorar 8.25h à CHF 220.00, Auslagen CHF 81.50, zzgl. MWST) geltend.

Zufolge unentgeltlicher Verbeiständung ist lediglich ein Stundenansatz von CHF

180.00 zu vergüten. Es verbleibt eine Entschädigung von CHF 1'687.15 (Honorar 8.25h

à CHF 180.00 = CHF 1'485.00, Auslagen CHF 81.50, zzgl. MWST), welche vom Staat

Solothurn zu tragen ist. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates und der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im

Umfang von CHF 355.40 (Differenz zum vollen Honorar, § 12 Abs. 1 EG ZPO [BGS

221.2]), sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands

des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Julian Burkhalter, Aarau, wird auf CHF

1'687.15 festgesetzt. Zufolge unentgeltlicher Verbeiständung ist dieser Betrag

vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates und der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im

Umfang von CHF 355.40, sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist (Art.

123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Bachmann

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 6B_1438/2020 vom 18. November 2021 bestätigt.