Namensänderung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 15. Februar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Ersatzrichter Vögeli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,

Beschwerdeführer

gegen

1. Volkswirtschaftsdepartement,

Zivilstand und Bürgerrecht,

2. C.___

als Gesuchstellerin und Vertreterin von B.___,

Beschwerdegegner

betreffend Namensänderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Am 12. September 2013 heiratete die

in Marokko geborene C.___ (geb. [...]) den marokkanischen Staatsangehörigen A.___.

Am […] 2013 kam die gemeinsame Tochter B.___ zur Welt. Beide Eltern behielten

bei der Heirat ihren vorehelichen Namen und entschieden sich nach der Geburt

von B.___ gemeinsam, dass diese den Familiennamen A.___ tragen soll. Bereits am

26. Juni 2014 sollen sich die Eltern wieder getrennt haben. Per 5. August 2015

ernannte die KESB Olten-Gösgen [...], Berufsbeistand der Sozialregion Unteres

Niederamt, zum Beistand nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für B.___ mit den

Aufgaben, die Eltern insbesondere in Erziehungsfragen mit Rat und Tat zu

unterstützen, das Besuchsrecht von Vater und Tochter zu organisieren und

aufzubauen und bei Bedarf von weiterführenden Kindsschutzmassnahmen die

entsprechenden Anträge an die KESB zu stellen.

1.2 Mit Urteil des Richteramtes

Olten-Gösgen vom 8. März 2018 (am 16. Oktober 2018 in Rechtskraft erwachsen) wurden

die Ehegatten geschieden. Die elterliche Sorge über B.___ wurde den Eltern

gemeinsam belassen; B.___ wurde unter die alleinige Obhut der Kindsmutter (C.) gestellt.

Dem Kindsvater wurde ein praxisübliches Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt,

welches dieser regelmässig ausübt. Mit dem Scheidungsurteil wurde die bereits

zuvor eingerichtete Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB

für B.___ beibehalten, wobei als Hauptaufgabe der Beistandsperson nur noch

umschrieben wurde, den Kontakt zwischen dem Vater und B.___ zu koordinieren.

1.3 Mit Gesuch vom 20. Dezember 2018

beantragte die Kindsmutter für ihre Tochter eine Nachnamensänderung von A.___

zu E.___ mit der Begründung, dass die nunmehr fünfjährige Tochter darunter

leide, dass sie einen anderen Nachnamen trage als ihr Halbbruder und ihre

Mutter, welche nun beide E.___ hiessen. Ausserdem werde der Name auch bei

Reisen oder bei Kursanmeldungen hinterfragt und später in der Schule würde der

unterschiedliche Nachname ein immer grösseres Problem werden. Da die

Namensänderung von B.___ beim Kindsvater keine Unterstützung finden werde, habe

sie den Beistand um Hilfe gebeten. [...] erklärte mit Schreiben vom 28.

Dezember 2018 an die Vorinstanz, dass er als Beistand von B.___ ein Interesse

der Mutter feststelle, den Familiennamen ihrer Tochter zu wechseln und dass für

ihn offenbleibe, wie weit dies auch das Interesse des Kindes in seinem

derzeitigen Alter [fünfjährig] sei. Aus diesem Grund hatte der Bestand eine

Kindsbefragung durch die ebenfalls bei der Sozialregion Unteres Niederamt

tätigen Sozialpädagogin [...] veranlasst. Gemäss Schreiben von [...] vom 18.

Dezember 2018 habe B.___ anlässlich des Gesprächs vom selben Tag ausdrücklich

den Wunsch geäussert, ihren Familiennamen zu ändern bzw. den Nachnamen E.___

anzunehmen.

2. Mit Verfügung des

Volkswirtschaftsdepartementes vom 10. August 2020 wurde B.___ bewilligt,

inskünftig den Familiennamen «E.___» zu führen.

3. Am 24. August 2020 erhob der Kindsvater

A.___ Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung, und dass weder auf das Gesuch der Kindsmutter vom 20.

Dezember 2018 noch auf jenes des Beistandes vom 28. Dezember 2018 einzutreten

sei, eventuell seien die Gesuche vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Kindsmutter.

4. In ihrer Vernehmlassung vom 29.

August 2020 beantragte die Kindsmutter sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Der

Beschwerdeführer liess sich mit Eingabe vom 14. September 2020 nochmals

vernehmen. Das Volkswirtschaftsdepartement beantragte in seiner Vernehmlassung

vom 24. September 2020 Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Eine weitere

Eingabe des Beschwerdeführers datiert vom 19. Oktober 2020 und eine der

Kindsmutter vom 26. Oktober 2020.

5. Auf entsprechendes Gesuch hin, ist

dem Beschwerdeführer A.___ mit Verfügung vom 15. September 2020 für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege unter

Beiordnung von Rechtsanwältin Dana Matanovic als unentgeltliche

Rechtsbeiständin bewilligt worden.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Auf die weiteren Ausführungen und

Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit

notwendig, eingegangen.

2.1

Das Gesuch für die

Nachnamensänderung der Tochter ist von der Kindsmutter gestellt worden. Es ist

zu prüfen, ob sie dazu befugt war.

2.2

Es ist unbestritten, dass die Eltern

von B.___ bei Gesuchseinreichung geschieden waren und ihnen das gemeinsame

Sorgerecht für die damals fünfjährige Tochter zusteht. Unbestritten ist weiter,

dass die Mutter das Gesuch ohne Einwilligung und im Wissen um die ablehnende

Haltung des Kindsvaters eingereicht hat.

2.3

Das Recht auf den Namen bzw. dessen

Änderung gehört zu den (relativ) höchstpersönlichen Rechten (BGE

117.

II 6 E. 1b S.

7), weshalb urteilsfähige handlungsunfähige Personen dieses Recht selbständig

ausüben (Art. 19c Abs. 1 ZGB; u.a. Meier/De Luze: Droit des personnes, Zürich 2014,

S. 153 Rz. 298). Das Bundesgericht hat in BGE 140 III 577 (E. 3.1.2) ein bei

Gesuchseinreichung 11 Jahre und 8 Monate altes Kind als urteilsfähig

eingestuft. Demgegenüber ist ein fünfjähriges (bzw. bei Beschwerdebeurteilung

siebenjähriges) Kind ohne Weiteres als nicht urteilsfähig zu betrachten.

2.4

Für das urteilsunfähige

Kind kann nach der Rechtsprechung das Gesuch um Namensänderung vom gesetzlichen

Vertreter gestellt werden (BGE

117.

II 6 E. 1b S.

7.

f.), wobei in der Lehre auf die mögliche Interessenkollision hingewiesen

wird, wenn das Kind seinen bisherigen Namen gegen den aktuellen Namen des

Inhabers bzw. der Inhaberin der elterlichen Sorge austauschen soll (u.a. Meier/De

Luze, a.a.O., S. 153 Rz. 299; Geiser, Das neue Namensrecht und die Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde, ZKE 2012 S. 375 Rz. 3.45, mit Hinweisen).

Vorliegend steht die gesetzliche

Vertretung aufgrund der gemeinsamen elterlichen Sorge beiden Elternteilen zu.

Eine Alleinentscheidungskompetenz des jeweils betreuenden Elternteils besteht

nur für alltägliche oder dringliche Angelegenheiten und wenn der andere

Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Art. 301 Abs. 1bis

ZGB). Die Namensänderung gehört weder zu den dringlichen noch zu den

alltäglichen Geschäften. Bestehen Meinungsverschiedenheiten bei der Ausübung

der elterlichen Sorge steht keinem Elternteil ein «Stichentscheid» zu. Wird

durch die Uneinigkeit der Eltern das Kindswohl gefährdet, kommen

Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB in Betracht (BSK ZGB I, Ingeborg

Schwenzer / Michelle Cottier, N 8d zu Art. 296).

Andererseits entfallen bei

Interessenkollision von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der

entsprechenden Angelegenheit. Eine Interessenkollision besteht bei einer

Namensänderung des Kindes, wenn das Kind den Namen des ordentlichen Vertreters

oder einer diesen nahestehenden Person erhalten soll (BSK ZGB I, Ingeborg

Schwenzer / Michelle Cottier, N 5 zu Art. 306). Eine Interessenkollision

besteht auch, wenn die beiden mit der elterlichen Sorge betrauten Eltern

gegenteilige Auffassungen haben, ob ein Kind den Nachnamen eines Elternteils

aufgeben und den Nachnamen des andern Elternteils übernehmen soll. Gemäss Art.

306.

Abs. 2 ZGB ernennt die Kindesschutzbehörde einen Beistand, wenn die Eltern

in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen und

die Behörde die Angelegenheit wie bei einer Namensänderung nicht selber regeln

kann.

3.

Als Zwischenergebnis ist damit

festzuhalten, dass einem urteilsunfähigen Kind bei Uneinigkeit der das

Sorgerecht gemeinsam ausübenden Eltern über eine Namenänderung für das Kind

eine Kindesschutzmassnahme notwendig bzw. dem Kind ein Beistand zu ernennen ist

(vgl. VWBES.2017.236 vom 6. November 2017 E. 4).

4.1

Es steht fest, dass B.___ bereits im

Jahr 2015 ein Erziehungsbeistand bestellt worden ist, dessen Aufgaben darin

bestanden, die Eltern insbesondere in Erziehungsfragen mit Rat und Tat zu

unterstützen, das Besuchsrecht von Vater und Tochter zu organisieren und

aufzubauen und bei Bedarf von weiterführenden Kindsschutzmassnahmen die

entsprechenden Anträge an die KESB zu stellen. Das Gericht hat die

Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB im Scheidungsurteil der Eltern

im Jahre 2018 bestätigt, aber deren Aufgabenbereich auf die Koordination des

Kontaktes zwischen dem Vater und B.___ eingeschränkt.

4.2

Unbestritten ist weiter, dass die

Kindsmutter den Beistand um Hilfe bei der von ihr für das urteilsunfähige Kind

beantragten Namensänderung angegangen ist und der Beistand mit einem Schreiben

an die Vorinstanz gelangt ist.

4.3

Es ist zu prüfen, ob die bestehende

Beistandschaft das Mandat für die Wahrung der Interessen des Kindes bei

Kollision mit den Interessen der uneinigen Eltern für eine Namensänderung des

Kindes umfasst.

Die Beistandschaft für Kinder ist in

Art. 308 ZGB geregelt. Bei der sog. Erziehungsbeistandschaft (Abs. 1) als die

allgemeinste Form einer Kindesbeistandschaft wird dem Kind ein Beistand

ernannt, welcher die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat

unterstützt. Spezifischer ist die Beistandschaft gemäss Abs. 2, bei welcher die

Behörde dem Beistand besondere Befugnisse überträgt. Die Übertragung besonderer

Befugnisse umreisst in der Regel den vom Beistand anzugehenden

Tätigkeitsschwerpunkt. Der Inhalt der besonderen Befugnisse bzw. des Auftrages

ist von der anordnenden Stelle präzise festzulegen (BSK ZGB I, 6. Aufl. 2018,

Peter Breitschmid, N 6 zu Art. 308). Daraus sind vorab folgende Schlüsse zu

ziehen:

-

Die Anordnung einer

Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 bedeutet, dass dem Beistand neben der

allgemeinen Unterstützungspflicht besondere Aufgaben zukommen;

-

die besonderen Aufgaben und

Befugnisse müssen jedoch spezifisch umschrieben werden, was wiederum bedeutet,

dass sie nicht umfassend sind;

-

der Tätigkeitsschwerpunkt bestimmt

den Rahmen und damit die Begrenzung des Auftrages;

-

Aufgaben ausserhalb der

umschriebenen Tätigkeitsschwerpunkte gehören nicht zum Aufgabenbereich.

Damit steht fest, dass eine nach Art.

308.

Abs. 2 ZGB angeordnete Beistandschaft nicht zur Folge hat, dass dem

Beistand Befugnisse in allen in Frage kommenden Bereichen mit Kindesinteressen

zukommen. Tauchen neue Problemkreise auf, kann der Beistand gehalten sein, bei

der Behörde ein entsprechendes Mandat einzuholen. Wie die KESB bereits bei der

Ernennung des Beistandes der ursprünglichen Anordnung für B.___ im Jahre 2015

festgehalten hat, konnte der Beistand für weiterführende Kindsschutzmassnahmen

die entsprechenden Anträge an die KESB stellen. Es stellt entgegen der Ansicht

der Vorinstanz keinen unnötigen Formalismus dar, wenn die im Ernennungsakt

eines (Vertretungs-) Bestandes umschriebenen Tätigkeitschwerpunkte auf eben

diese Aufgaben und Pflichten beschränkt ausgelegt werden. Die gegenteilige

Auffassung würde zu unverhältnismässigen Gegebenheiten führen und bedeuten,

dass einem Beistand uneingeschränkte Vertretungsbefugnisse in sämtlichen

Lebensbereichen zukommen würden und er Befugnisse hätte, an welche die

ernennende Behörde nie gedacht hatte und für welche sie nicht eingeräumt worden

sind.

4.4

Die Beistandschaft wurde errichtet

in Zusammenhang mit dem Besuchsrecht zwischen Vater und Tochter. Eine

Namensänderung betrifft einen ganz anderen Lebensbereich und ganz andere

Interessen als jene, welche bei Einrichtung oder Bestätigung der Beistandschaft

im Blickfeld aller Beteiligten waren. Die bestehende Beistandschaft umfasst

daher die Interessenwahrung der Tochter bei der Namensänderung nicht. Andere

bzw. weitere Kindesschutzmassnahmen – eben die Anordnung einer Vertretung der

Kindesinteressen bei Uneinigkeit und Interessenkollision bei den Eltern für

eine Namensänderung – sind weder beantragt noch angeordnet worden. Dem im Jahre

2015.

eingesetzten und 2018 vom Gericht bestätigten Beistand kommt daher in

Bezug auf die Frage der Namensänderung von B.___ weder ein Auftrag noch eine

Befugnis zu. Für eine ohne Weiteres mögliche Ausdehnung seines Mandats ist bei

der KESB weder ein Antrag gestellt worden noch ist eine solche weiterführende

Kindsschutzmassnahme angeordnet worden. Die bestehende Beistandschaft umfasst

daher keine Vertretungsbefugnis für B.___ in der Frage der Namensänderung. Der

Beistand ist bezüglich der Frage der Namensänderung nicht als legitimierter Vertreter

von B.___ zu betrachten.

Da dem Beistand keine

Vertretungsbefugnis zukommt, kann die Frage offengelassen werden, ob der

Beistand überhaupt ein Gesuch gestellt hat bzw. ob sein Schreiben an die

Vorinstanz als Gesuch und Interessenwahrung für das Kind zu betrachten wäre.

5.

Da die Kindsmutter als nicht

alleinige Inhaberin der elterliche Sorge das Gesuch des Kindes nicht allein

(als alleinige Vertreterin) stellen kann und trotz gesuchsablehnender Haltung

des ebenfalls sorgeberechtigten Kindsvaters dem Kind kein für die Frage der

Namensänderung vertretungsbefugter Beistand bestimmt und eingesetzt worden ist,

kann auf das Gesuch der Kindsmutter nicht eingetreten werden.

Weil andererseits dem früher

eingesetzten und 2018 gerichtlich bestätigten Beistand nur Befugnisse im

Bereich des Besuchsrechts eingeräumt worden sind und keine weiterführende

Kindsschutzmassnahme (für die Vertretung der Kindesinteressen bei der

Namensänderung) verlangt und angeordnet worden ist, kann der Beistand mangels

Vertretungskompetenz kein Gesuch stellen. Auf sein Gesuch ist daher, wenn es

denn überhaupt als Gesuch betrachtet werden sollte, ebenfalls nicht

einzutreten.

Da weder die Kindsmutter noch der

Beistand vertretungsbefugt sind, ist die Beschwerde gutzuheissen und die

Verfügung des Volkswirtschaftsdepartementes aufzuheben.

6.

Gemäss § 77 VRG werden die Gerichts-

und Parteikosten nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung den Parteien

auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten

Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine

Parteientschädigungen zugesprochen (vgl. SOG 2010 Nr. 20).

Zwar wurde in der Sache noch nicht

materiell entschieden. Indes obsiegt der Beschwerdeführer mit seinem

Hauptantrag vollumfänglich, weshalb die Kindsmutter als gesuchstellende

Beschwerdegegnerin bzw. Vertreterin des Kindes kosten- und entschädigungspflichtig

wird (vgl. Art. 106 Abs. 1 der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die

Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht sind auf CHF 800.00 festzulegen und

entsprechend von C.___ zu tragen.

Zur Berechnung der Parteientschädigung

Dispositiv

ist u.a. § 160 des Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) beizuziehen. Demnach setzt

der Richter die Kosten der berufsmässigen Vertretung und die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine

sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den

Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Rechtsanwältin

Matanovic macht in ihrer Kostennote einen zeitlichen Aufwand von 20.08 Std.

geltend und reicht eine Honorarvereinbarung ein, in welcher sie mit dem

Beschwerdeführer einen Stundenansatz über CHF 290.00 vereinbart hat. Mit Blick

auf die nicht allzu komplexe Materie, den nun entscheidenden formellen Mangel

sowie die angespannten finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers kann zur

Bemessung der Parteientschädigung nicht auf den Stundenansatz in der

Honorarvereinbarung abgestellt werden. Vielmehr ist von einem Ansatz von CHF

230.00 auszugehen (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 GT). Daraus

ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 5'087.90 (CHF 4'618.40 zuzügl.

Auslagen von CHF 105.70 und MWST von CHF 363.80), welche dem obsiegenden

Beschwerdeführer von der Kindsmutter auszurichten ist. Indes ist dem

Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche

Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin Dana Matanovic als

unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt worden. Sollte die zugesprochene

Entschädigung bei der Kindsmutter nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich

sein, besteht während zweier Jahre im Umfang der UP-Entschädigung, also in der

Höhe von CHF 4'006.50 (Ansatz von CHF 180.00 pro Stunde zuzügl. Auslagen und

MWST), eine Ausfallhaftung des Staates Solothurn (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons während zehn Jahren

sowie der Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang

von CHF 1'081.40 (Differenz zum vollen Honorar), sobald die Kindsmutter zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Volkswirtschaftsdepartementes

vom 10. August 2020 betreffend Namensänderung aufgehoben und auf das Gesuch der

Kindsmutter vom 20. Dezember 2018 sowie auf das allfällige Gesuch des

Beistandes vom 28. Dezember 2018 nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtskosten von CHF 800.00 werden C.___ auferlegt.

3. C.___

hat A.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 5'087.90 (inkl.

Auslagen und MWSt) zu entschädigen. Für den Betrag von CHF 4'006.50

besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates (Art. 122 Abs. 2

ZPO). Vorbehalten bleibt diesfalls der Rückforderungsanspruch des Staates

während zehn Jahren sowie der Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 1'081.40 (Differenz zur vollen

Parteientschädigung), sobald C.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123

ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad