Ausdehnung der Maskenpflicht

Verwaltungsgericht

Urteil vom 26. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Rechtsdienst

Departement des Innern

Beschwerdegegner

betreffend Ausdehnung

der Maskenpflicht

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Allgemeinverfügung vom 28. August

2020 ordnete der Kantonsarzt von Solothurn namens des Departementes des Innern

des Kantons Solothurn (DdI) an, dass in öffentlich zugänglichen Innenräumen von

Einkaufsläden und -zentren das Tragen einer Gesichtsmaske für sämtliche

Personen obligatorisch sei (Ziff. 1). Ausgenommen von der Pflicht seien

Dienstleistungsbetriebe, auch solche, welche in untergeordnetem Umfang

vereinzelte Waren oder Produkte verkauften; dort gälte die Pflicht zur

Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 3). Ausgenommen seien zudem Läden, wo

sich die Kundinnen und Kunden ausschliesslich im Freien aufhielten, sowie mit

Märkten vergleichbare Anlässe wie Messen und Gewerbeausstellungen; dort gelte

ebenfalls die Pflicht zur Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 4).

Die Verfügung wurde per 3. September

2020 in Kraft gesetzt und bis 31. Oktober 2020 befristet. Sie wurde sofort nach

Erlass in den digitalen Kanälen des Kantons sowie am 4. September 2020 im

Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert und mit der Rechtsmittelbelehrung

der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht versehen.

2. Mit Eingabe vom 2. September 2020

erhob A.___ aus [...] Beschwerde und verlangte die Aufhebung der

Allgemeinverfügung sowie das Gewähren der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten-

und Entschädigungsfolge.

3. Am 10. September 2020 wies die

Präsidentin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

4. Am 21. September 2020 nahm das

Departement des Innern zur Beschwerde Stellung und verlangte deren Abweisung.

5. Am 5. Oktober 2020 äusserte sich der

Beschwerdeführer nochmals umfangreich.

6. Am 18. Oktober 2020 ergänzte der

Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR

818.101.26) im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» mit einem Artikel 3b,

welcher allen Personen vorschreibt, in öffentlich zugänglichen Innenräumen von

Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und in

Bahnhöfen, Flughäfen und andern Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine

Gesichtsmaske zu tragen. Diese Bestimmung trat am 19. Oktober 2020 in Kraft.

7. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020

(irrtümlich datiert mit 21. Oktober 2020) duplizierte das DdI mit dem Hinweis

auf die Verordnungsänderung des Bundes.

8. Der Beschwerdeführer gab mit Eingabe

vom 22. Oktober 2020 bekannt, dass er die Auffassung, dass das Verfahren

gegenstandslos geworden sei, teile. Die Verfahrenskosten seien dem Departement

des Innern zu überbinden. Aus der Allgemeinverfügung seien die rechtlichen

Grundlagen nicht hervorgegangen und der Sachverhalt sei mangelhaft erhoben

worden.

Erwägungen

II.

1.1

Der Beschwerdeführer wendet sich

gegen die vom Kantonsarzt namens des Departements des Innern (DdI) erlassene

«Allgemeinverfügung» vom 28. August 2020. Gegen Verfügungen des Departements

ist grundsätzlich die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässiges Rechtsmittel

(vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, § 29

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, § 5 Gesundheitsgesetz, GesG,

BGS 811.11). Ob die hier umstrittene Massnahme tatsächlich in Form einer

Allgemeinverfügung angeordnet werden durfte, ist eine Frage der materiellen

Prüfung und nicht des Eintretens.

1.2

Die Publikation der

Allgemeinverfügung im Amtsblatt erfolgte am 4. September 2020. Mit seiner

Eingabe vom 2. September 2020 hat der Beschwerdeführer die Frist für das

Einreichen einer Beschwerde nach § 67 VRG in jedem Falle gewahrt, selbst wenn auf

die elektronische Publikation vom 28. August 2020 abzustellen wäre.

1.3

Die Beschwerde ist schriftlich

eingereicht worden, mit einem Antrag und einer Begründung versehen. Die

Formerfordernisse von § 68 Abs. 1 VRG sind erfüllt.

2.

Mit der Einführung der allgemeinen

Maskenpflicht durch den Bund in der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 19.

Oktober 2020 wurde die entsprechende kantonale Regelung in der angefochtenen

Allgemeinverfügung, welche weniger weit ging als die bundesrechtliche

Maskenpflicht, hinfällig. Die Beschwerde ist damit gegenstandslos geworden und

abzuschreiben. Zu prüfen bleibt nur noch, wer die Kosten des

Beschwerdeverfahrens zu tragen hat.

3.

Wird ein Verfahren gegenstandslos,

entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen über die Tragung der Gerichts- und

Parteikosten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 107 ZPO). Nach einhelliger Rechtsprechung

und Lehre sind die Kosten in erster Linie derjenigen Partei aufzuerlegen,

welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat; hat keine Partei die Gegenstandslosigkeit

des Verfahrens verursacht, so sind sie derjenigen aufzuerlegen, die nach der

Aktenlage vermutlich ganz oder teilweise unterlegen wäre. Kann dies nicht

festgestellt werden, so wird derjenige kosten- und entschädigungspflichtig, der

das Verfahren veranlasst hat.

3.1

Die Gegenstandslosigkeit wurde von

keinem Verfahrensbeteiligten veranlasst. Es ist deshalb summarisch zu prüfen,

ob der Beschwerde nach der Aktenlage Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die

angefochtene Allgemeinverfügung nicht durch die weitergehende bundesrechtliche

Vorschrift ihre Geltung verloren hätte.

3.2

Zu prüfen ist dabei zunächst, ob der

Beschwerdeführer zur Beschwerde überhaupt legitimiert war. In der Beschwerde

wird dazu einzig geltend gemacht, (auch) der Beschwerdeführer sei aufgrund der

Notwendigkeit, sich die Güter des täglichen Lebens zu besorgen, durch die

angefochtene Allgemeinverfügung besonders berührt.

Allgemeinverfügungen werden hinsichtlich

ihrer Anfechtbarkeit und namentlich mit Blick auf die Legitimationsvoraussetzungen

wie (gewöhnliche) Verfügungen behandelt (vgl. z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, § 13 Rz 944). § 12 Abs. 1 VRG

verlangt, dass jemand durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat. Ausgeschlossen bleibt die Popularbeschwerde. Der Beschwerdeführer muss

daher stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen,

beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen, um zur Beschwerde

legitimiert zu sein. Ähnlich wie ein Drittbetroffener ist jemand nur

beschwerdeberechtigt, wenn er durch die in der Allgemeinverfügung enthaltenen

Anordnungen in seinen rechtlichen und tatsächlichen Interessen besonders

betroffen ist und ein aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung

oder Änderung hat (Urteil 1C_642/2018 des Bundesgerichts vom 10. April 2019 E.

3.3

mit Hinweisen).

Wer im Kanton Solothurn lebt und/oder

dort regelmässig einkauft, ist von der Maskenpflicht beim Einkaufen auf

Kantonsgebiet zwar direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches

Interesse an der Aufhebung dieser Massnahme. Der Beschwerdeführer ist durch die

Einführung bzw. Ausdehnung der Maskenpflicht jedoch nicht mehr als jedermann

sonst, der im Kanton Solothurn wohnt oder einkaufen will, betroffen und

behauptet dies auch nicht. Er ist nicht Spezialadressat der Verfügung, sondern

Normaladressat. Damit ist er nicht besonders berührt im Sinne des Gesetzes und

deshalb zur Beschwerde nicht legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem

Ergebnis allenfalls eine vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im

Anwendungsfall (vgl. z.B. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 30 Rz.60, mit Hinweis auf Jaag; Tobias

Jaag, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, ZBl 1984, S. 433 ff.).

Auf die Beschwerde wäre somit nicht

einzutreten gewesen.

3.3

Aber auch materiell wäre der

Beschwerde kaum Erfolg beschieden gewesen, wie sich aus folgenden summarischen Überlegungen

ergibt:

3.3.1

Wie der Beschwerdeführer selber

darlegt, besteht neben der Kompetenz des Bundes auch eine der Kantone,

Massnahmen im Sinne von Art. 40 EpG anzuordnen. Diese Kompetenz ergibt sich

nicht gestützt auf die Covid-Verordnung besondere Lage, sondern direkt aus dem

Epidemiengesetz, in dem Kantone in Art. 40 explizit ermächtigt und beauftragt

werden, Massnahmen gegenüber der Bevölkerung und bestimmten Personengruppen

anzuordnen (vgl. auch Kurzgutachten zuhanden Kanton Zürich-Gesundheitsdirektion

betreffend Zuständigkeiten im Bereich Epidemiengesetzgebung, erstellt von Prof.

Dr. Felix Uhlmann, Professor an der Universität Zürich, vom 7. Juli 2020). In

der angefochtenen Verfügung wird denn auch direkt auf das Epidemiengesetz Bezug

genommen. Massgebend ist selbstverständlich die amtlich publizierte Fassung im

Amtsblatt des Kantons Solothurn, nicht eine allfällig vorher über soziale

Medien verbreitete Version.

Mit § 3 Abs. 2 lit. g der kantonalen

Verordnung über den Vollzug des eidgenössischen Epidemiengesetzgebung (VEpG,

BGS 811.16) besteht eine ausdrückliche kantonale Norm, welche die Anordnung der

erforderlichen einzelnen Massnahmen gemäss Artikel 40 EpG der Kantonsärztin

oder dem Kantonsarzt überträgt, der diese Aufgabe namens des Departementes des

Innern wahrnimmt. Diese Regelung stützt sich ihrerseits auf das gerade

totalrevidierte kantonale Gesundheitsgesetz vom 19. Dezember 2018 (GesG, BGS

811.11), in welchem das Departement [des Innern] für den Vollzug der Massnahmen

zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen zuständig erklärt wird,

soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich andern Behörden oder Organen übertragen

sind (§ 49 Abs. 1), und wo der Regierungsrat in § 52 Abs. 1 explizit ermächtigt

wird, die Einzelheiten in ergänzenden Vorschriften in einer Verordnung zu

regeln, insbesondere auch die nähere Festlegung der Zuständigkeiten gemäss §

49, wie er das eben in der VEpG getan hat.

Dass das Departement des Innern keine

Verordnungen erlassen kann, ist klar; das ist staatsrechtlich nicht vorgesehen.

Die Allgemeinverfügung ist aber ein durchaus übliches Instrument, um

Vollzugsmassnahmen zu treffen, die gegenüber der ganzen Bevölkerung oder

grösseren Gruppen Geltung beanspruchen.

3.3.2

Der Beschwerdeführer ist wie die

Vorinstanz der Auffassung, es handle sich bei der durch die angefochtene

Allgemeinverfügung eingeführten Maskenpflicht um eine generell-konkrete Norm.

Er hält jedoch dafür, die Anordnung bzw. Ausdehnung der Maskenpflicht hätte auf

dem Verordnungsweg durch den Regierungsrat erlassen werden müssen, da sie einen

Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstelle. Es brauche als

gesetzliche Grundlage deshalb eine generell-abstrakte Norm.

Gesetzliche Grundlage für die

angeordnete Massnahme ist das Epidemiengesetz, welches die von den Kantonen

anzuordnenden Massnahmen zwar nicht im einzelnen und abschliessend nennt, aber

doch beispielhaft in Abs. 2 aufführt, in welche Richtung diese gehen können:

Verbot oder Einschränkung von Veranstaltungen (lit. a), Schliessung von

Schulen, andern öffentlichen Institutionen oder privaten Unternehmen oder

Erlass von Betriebsvorschriften (lit. b), Verbot des Betretens oder Verlassens

bestimmter Gebäude und Gebiete sowie Verbote oder Einschränkungen von

bestimmten Aktivitäten an definierten Orten (lit.c). Die vom Kanton Solothurn

verordnete Maskenpflicht beim Einkaufen in Innenräumen lässt sich ohne weiteres

in diese gesetzlich vorgesehenen Massnahmen einordnen, geht sie doch weniger

weit, als ein Betretungsverbot bzw. stellt höchstens eine nicht besonders

einschneidende Betriebsvorschrift (für das Unternehmen) dar. Die vom Gesetz

vorgeschriebene Befristung auf die Dauer der Notwendigkeit der Massnahmen wurde

mit der zeitlich befristeten Geltung von zwei Monaten bis Ende Oktober

eingehalten.

Dass andere Covid-Regelungen im Kanton

in Form einer Verordnung erlassen wurden, steht dazu nicht in Widerspruch, ganz

im Gegenteil. Weil solche Regelungen wie z. B. die Notverordnung über die

Überbrückungshilfe für Selbständigerwerbende infolge der Corona-Pandemie (BGS

101.1) oder die Verordnung zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus bei Kindertagesstätten (BGS 101.3)

offensichtlich nicht direkte Massnahmen zur Bekämpfung des Virus sind, sondern

soziale Notstände verhindern oder mildern sollen, die als Folgen der

Einschränkungen, welche durch die Massnahmen zur Bekämpfung des Virus

entstanden oder zu entstehen drohen, ist zu deren Erlass in Form einer

Verordnung gestützt auf Art. 79 Abs. 4 der Kantonsverfassung der Regierungsrat

zuständig, der sie durch den Kantonsrat genehmigen lassen muss.

Eine Verfassungswidrigkeit ist in dieser

gesetzlichen Regelung des Kantons nicht zu erkennen. Art 71 der Verfassung des

Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) ermächtigt in Abs. 2 den Kantonsrat als

Gesetzgeber explizit, Einführungsvorschriften zu Bundesgesetzen und

Bundesbeschlüssen in Form einer Verordnung zu erlassen und die Befugnis dazu im

Einzelfall dem Regierungsrat zu übertragen. Die einzelnen Vollzugsverfügungen

sind dann unbestrittenermassen von der dafür gesetzlich zuständig erklärten

Vollzugsbehörde – dem Departement, einem Amt oder sonst einer zuständigen

Behörde – anzuordnen.

Die Solothurner Regelung entspricht auch

der in andern Kantonen vorgesehenen Zuständigkeitsordnung, wie sich aus den

publizierten Entscheiden zur Maskenpflicht in Einkaufsläden wie z.B. neustens

im Kanton Schaffhausen entnehmen lässt. Und auch das Gutachten Uhlmann kommt

zum Schluss, dass das Anordnen einer Maskenpflicht für Einkaufsläden, die sich

auf Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EpG stützt, grundsätzlich [im Kanton Zürich, der eine

ähnliche Reglung wie der Kanton Solothurn kennt] im Zuständigkeitsbereich der

Gesundheitsdirektion liegt (a.a.O., Rz 56, S. 19).

Das gerade eben publizierte Urteil des Kantonsgerichts

Luzern vom 17. September 2020 ist schon insofern nicht auf die hier

angefochtene Allgemeinverfügung analog anwendbar, als dort ein ganzes

Massnahmenbündel (Beschränkungen für Gastwirtschaftsbetriebe, Bars und Clubs,

Regelung von öffentlichen und privaten Veranstaltungen, Kontaktdatenerhebung)

geregelt wurde, und die Verfügung von einer untergeordneten Dienststelle

(Gesundheit und Sport) erging (vgl.

3.3.3

Die weitere Argumentation des

Beschwerdeführers zur Verhältnismässigkeit der Maskenpflicht, insbesondere zur

Erforderlichkeit, die sich auf Zahlen aus den Monaten Juni und Juli stützt, ist

durch die tatsächliche Entwicklung längst überholt. Die Spitaleinweisungen

haben in den letzten Wochen stark zugenommen, ebenso die Belegung von

Intensivstationen und die Notwendigkeit von Beatmungen (vgl. Lageberichte des

BAG, Downloads/COVID-19_Epidemiologische_Lage_Schweiz. pdf). Das

Gesundheitssystem stösst in andern Kantonen bereits an seine Grenzen, sodass

Spitäler Patienten abweisen bzw. verlegen mussten, wie sich den Medien

entnehmen liess. Auch im Kanton Solothurn sind aktuell alle Zahlen am Steigen

(https://corona.so.ch/fileadmin/internet/staatskanzlei/stk-komm/Dokumente/2020/

Corona/Neue_Webseite/Fallzahlen/2020_1019_Woechentlicher_Situationsbericht. pdf).

Von 25 im Normalfall zur Verfügung stehenden Intensivbetten sind zur Zeit 24

belegt. Intensivpflegeplätze mit Beatmungsgeräten stehen im Normalfall 14 zur

Verfügung; bei einer Einschränkung des Operationsbetriebes kann die Zahl auf 25

Plätze erhöht werden (vgl. Allgemeinverfügung vom 5. Juni 2020 betreffend

Anordnungen an sämtliche Spitäler des Kantons Solothurn). Das Gesundheitssystem

ist zwar noch nicht überlastet, bei einem ungebremsten Fortschreiten der

Verbreitung des Virus in der Geschwindigkeit der letzten Wochen (Wochen 40 bis

42) droht aber ein Kollaps bereits in etwa 4 Wochen.

Das Contact-Tracing stösst ebenfalls

bereits an seine Grenzen, soweit es überhaupt noch wie geplant funktioniert

(vgl. z. B. für den Kanton Zürich https://www.nzz.ch/ zuerich/funktioniert-das-contact-tracing--ld.1581282?reduced=true,

besucht am 21. Oktober 2020). Zur Vermeidung eines baldigen totalen Kollapses

hat der Bund deshalb die Dienstpflicht im Zivilschutz um 2 Jahre erhöht.

Das in der Beschwerde gezogene und in

der Rückäusserung vom 5. Oktober 2020 vom Beschwerdeführer bestätigte Fazit,

dass nämlich keine gesetzliche Grundlage für die Einführung der Maskenpflicht

in Einkaufsläden bestehe, dass die Maskenpflicht zu einem nicht

gerechtfertigten Eingriff in die persönliche Freiheit führe, der nicht

wiedergutzumachen sei und dass keine Dringlichkeit für die Einführung weiterer

Massnahmen bestehe, erweist sich als augenscheinlich falsch. Die Beschwerde

wäre deshalb auch inhaltlich abzuweisen gewesen.

3.4

Wäre das Beschwerdeverfahren nicht

gegenstandslos geworden, wäre auf die Beschwerde also nicht eingetreten oder

sie jedenfalls abgewiesen worden. Das führt dazu, dass der Beschwerdeführer die

Verfahrenskosten zu tragen hat, welche auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgeschrieben.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann