Ausdehnung der Maskenpflicht

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern

Beschwerdegegner

betreffend Ausdehnung

der Maskenpflicht

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Allgemeinverfügung vom 28. August

2020 ordnete der Kantonsarzt von Solothurn namens des Departementes des Innern

des Kantons Solothurn (DdI) an, dass in öffentlich zugänglichen Innenräumen von

Einkaufsläden und -zentren das Tragen einer Gesichtsmaske für sämtliche

Personen obligatorisch sei (Ziff. 1). Ausgenommen von der Pflicht seien

Dienstleistungsbetriebe, auch solche, welche in untergeordnetem Umfang

vereinzelte Waren oder Produkte verkauften; dort gälte die Pflicht zur

Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 3). Ausgenommen seien zudem Läden, wo

sich die Kundinnen und Kunden ausschliesslich im Freien aufhielten, sowie mit

Märkten vergleichbare Anlässe wie Messen und Gewerbeausstellungen; dort gelte

ebenfalls die Pflicht zur Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 4).

Die Verfügung wurde per 3. September

2020 in Kraft gesetzt und bis 31. Oktober 2020 befristet. Sie wurde sofort nach

Erlass in den digitalen Kanälen des Kantons sowie am 4. September 2020 im

Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert und mit der Rechtsmittelbelehrung

der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht versehen.

2. Mit Eingabe vom 3. September 2020

erhob A.___ aus […] Beschwerde und verlangte die Aufhebung der

Allgemeinverfügung sowie das Gewähren der aufschiebenden Wirkung.

3. Am 10. September 2020 wies die

Präsidentin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

4. Am 21. September 2020 nahm das

Departement des Innern zur Beschwerde Stellung und verlangte deren Abweisung.

5. Am 27. September 2020 äusserte sich

der Beschwerdeführer nochmals, am 5. Oktober 2020 duplizierte das DdI.

6. Am 18. Oktober 2020 ergänzte der

Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19- Verordnung besondere Lage,

SR 818.101.26) im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» mit einem Artikel

3b, welcher allen Personen vorschreibt, in öffentlich zugänglichen Innenräumen

von Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und

in Bahnhöfen, Flughäfen und andern Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs

eine Gesichtsmaske zu tragen. Diese Bestimmung trat am 19. Oktober 2020 in

Kraft.

Erwägungen

II.

1.1

Der Beschwerdeführer wendet sich

gegen die vom Kantonsarzt namens des Departements des Innern (DdI) erlassene

«Allgemeinverfügung» vom 28. August 2020. Gegen Verfügungen des Departements

ist grundsätzlich die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässiges Rechtsmittel

(vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, § 29

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, § 5 Gesundheitsgesetz, GesG,

BGS 811.11). Ob die hier umstrittene Massnahme tatsächlich in Form einer

Allgemeinverfügung angeordnet werden durfte, ist eine Frage der materiellen

Prüfung und nicht des Eintretens.

1.2

Die Publikation der Allgemeinverfügung

im Amtsblatt erfolgte am 4. September 2020. Mit seiner Eingabe vom 3. September

2020.

hat der Beschwerdeführer die Frist für das Einreichen einer Beschwerde

nach § 67 VRG in jedem Falle gewahrt, selbst wenn auf die elektronische

Publikation vom 28. August 2020 abzustellen wäre und die Verfügung bereits per

3.

September 2020, 8.00 Uhr, in Kraft gesetzt wurde.

1.3

Die Beschwerde ist schriftlich

eingereicht worden, mit einem Antrag und einer Begründung versehen. Die

Formerfordernisse von § 68 Abs. 1 VRG sind erfüllt.

2.

Mit der Einführung der allgemeinen

Maskenpflicht durch den Bund in der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 19. Oktober

2020.

wurde die entsprechende kantonale Regelung in der angefochtenen

Allgemeinverfügung, welche weniger weit ging als die bundesrechtliche

Maskenpflicht, hinfällig. Die Beschwerde ist damit gegenstandslos geworden und

abzuschreiben. Zu prüfen bleibt nur noch, wer die Kosten des

Beschwerdeverfahrens zu tragen hat.

3.

Wird ein Verfahren gegenstandslos,

entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen über die Tragung der Gerichts- und

Parteikosten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 107 ZPO). Nach einhelliger Rechtsprechung

und Lehre sind die Kosten in erster Linie derjenigen Partei aufzuerlegen,

welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat; hat keine Partei die

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht, so sind sie derjenigen

aufzuerlegen, die nach der Aktenlage vermutlich ganz oder teilweise unterlegen

wäre. Kann dies nicht festgestellt werden, so wird derjenige kosten- und

entschädigungspflichtig, der das Verfahren veranlasst hat.

Die Gegenstandslosigkeit wurde von

keinem Verfahrensbeteiligten veranlasst. Es ist deshalb summarisch zu prüfen,

ob der Beschwerde nach der Aktenlage Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die

angefochtene Allgemeinverfügung nicht durch die weitergehende bundesrechtliche

Vorschrift ihre Geltung verloren hätte.

3.1

Zu prüfen ist dabei zunächst, ob der

Beschwerdeführer zur Beschwerde überhaupt legitimiert war. § 12 Abs. 1 VRG

verlangt, dass jemand durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat.

Allgemeinverfügungen werden hinsichtlich

ihrer Anfechtbarkeit und namentlich mit Blick auf die Legitimationsvoraussetzungen

wie (gewöhnliche) Verfügungen behandelt (vgl. z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, § 13 Rz 944). Ausgeschlossen

bleibt die Popularbeschwerde. Der Beschwerdeführer muss daher stärker als

jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen

Beziehung zur Streitsache stehen. Ähnlich wie ein Drittbetroffener ist er nur beschwerdeberechtigt,

wenn er durch die in der Allgemeinverfügung enthaltenen Anordnungen in seinen

rechtlichen und tatsächlichen Interessen besonders betroffen ist und ein

aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat

(Urteil 1C_642/2018 des Bundesgerichts vom 10. April 2019 E. 3.3 mit

Hinweisen).

Als Einwohner des Kantons Solothurn ist

der Beschwerdeführer von der Maskenpflicht beim Einkaufen auf Kantonsgebiet zwar

direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches Interesse an der

Aufhebung dieser Massnahme. Der Beschwerdeführer ist durch die Einführung bzw.

Ausdehnung der Maskenpflicht jedoch nicht mehr als jedermann sonst, der im

Kanton Solothurn wohnt oder einkaufen will, betroffen und behauptet dies auch

nicht. Er ist nicht Spezialadressat der Verfügung, sondern Normaladressat. Damit

ist er nicht besonders berührt im Sinne des Gesetzes und deshalb zur Beschwerde

nicht legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem Ergebnis allenfalls eine

vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im Anwendungsfall (vgl. z.B.

Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 30 Rz.60, mit Hinweis auf Jaag; Tobias Jaag, Die Allgemeinverfügung im

schweizerischen Recht, ZBl 1984, S. 433 ff.).

Eine besondere Betroffenheit und damit

eine Beschwerdelegitimation ergibt sich auch nicht daraus, dass der

Beschwerdeführer geltend macht, der Erlass sei in einer falschen Rechtsform

ergangen. Damit macht er keine persönliche besondere Betroffenheit im Sinne des

Gesetzes geltend, sondern vertritt Allgemeininteressen, nämlich die richtige

Anwendung des Rechts, zu deren Schutz die individuelle Verwaltungsgerichtsbeschwerde

nicht vorgesehen ist. Auch ein besonderes persönliches Interesse an

verfassungsrechtlichen Fragen oder an der richtigen Anwendung des Rechts ergibt

keine persönliche Betroffenheit im Sinne von § 12 VRG.

Auf die Beschwerde wäre somit nicht

einzutreten gewesen.

3.2

Selbst wenn auf die Beschwerde

einzutreten gewesen wäre, hätte sie aus folgenden Überlegungen abgewiesen

werden müssen:

Der Beschwerdeführer rügt insbesondere,

die gewählte Erlassform sei die falsche. Richtig betrachtet handle es sich um

generell-abstrakte Regelungen, zu deren Erlass einzig der Regierungsrat in

Verordnungsform zuständig wäre, was sich aus Art. 79 Abs. 2 der Verfassung des

Kantons Solothurn sowie § 52 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ergebe. Eine

Übertragung der Rechtsetzungskompetenzen auf Verwaltungsorgane sei durch die

Kantonsverfassung ausgeschlossen.

Das Departement macht geltend, der

Kanton sei aufgrund von Art. 40 Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) und den

einschlägigen kantonalen Vorschriften ohne Weiteres berechtigt, die angeordnete

Maskenpflicht mittels Allgemeinverfügung zu erlassen und verweist dafür

insbesondere auf § 49 Abs. 1 GesG und § 3 Abs. 2 Bst. g der Verordnung über den

Vollzug des eidgenössischen Epidemiengesetzgebung (VEpG, BGS 811.16).

Der Beschwerdeführer stützt sich primär

auf das Argument, es handle sich bei der Anordnung bzw. Ausdehnung der

Maskenpflicht um eine generell-abstrakte Norm. Seine diesbezügliche Auffassung

begründet er nicht näher, sondern verweist dafür einzig auf eine Stelle im

Kommentar zum eidgenössischen Parlamentsgesetz. Mit der Vorinstanz kann man

aber durchaus die Meinung vertreten, es handle sich bei der im Kanton Solothurn

begrenzt auf Einkaufsläden in Gebäuden angeordneten Maskenpflicht um eine

generell-konkrete Vorschrift. Angeordnet wird in einem eng begrenzten

Lebenssachverhalt – dem physischen Einkauf von Waren in einem öffentlich

zugänglichen Einkaufsladen, der sich in einem Innenraum befindet – das Tragen

einer Hygienemaske für eine begrenzte Zeitdauer von (vorerst) zwei Monaten. Für

eine individuell-konkrete Norm spricht insbesondere auch, dass diese

unmittelbar vollziehbar ist, was nach verschiedenen Autoren ein entscheidendes

Kriterium bei der Abgrenzung der Allgemeinverfügung zu anderen Erlassformen ist

(z.B. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit

administratif II, 3. Auflage 2011, S. 201). Dass dieses Kriterium nicht

absolute Geltung hat und es keine klaren und eindeutigen Abgrenzungskriterien

zwischen einer Allgemeinverfügung und einer zeitlich befristeten

Verordnungsbestimmung gibt, ist unbestreitbar. Das vom Beschwerdeführer

zitierte Beispiel aus dem Strassenverkehrsrecht ist jedoch nicht hilfreich,

geht es doch bei der Regelung des Strassenverkehrs um Dutzende von

Sachverhalten und Hunderte von Vorschriften, welche alle miteinander erlassen

werden und ist die Verordnungsform dafür ausdrücklich vorgeschrieben. Bei einer

Anordnung im Grenzbereich zwischen allgemein-konkreter und allgemein-abstrakter

Norm verbleibt dem zuständigen Kanton bei der Wahl der Erlassform ein

Ermessensspielraum, wie dies auch aus dem bei den Akten liegenden Kurzgutachten

Uhlmann (Kurzgutachten zuhanden Kanton Zürich-Gesundheitsdirektion betreffend

Zuständigkeiten im Bereich Epidemiengesetzgebung, erstellt von Prof. Dr. Felix

Uhlmann, Professor an der Universität Zürich, vom 7. Juli 2020, Rz 48) hervorgeht.

Gegen eine generell-abstrakte Norm,

welche in Form eines Gesetzes bzw. einer Verordnung zu ergehen hätte, spricht

neben der kurzen zeitlichen Befristung, welche für eine gesetzliche Reglung an

sich schon atypisch ist, insbesondere auch, dass es sich um eine ganz konkrete einzelne

Massnahme in den Bemühungen, die Ausdehnung des Virus einzuschränken, handelt,

nämlich das Tragen eines Mund-Nasenschutzes während eines Einkaufs in einem

Einkaufsladen, und dass diese Massnahme laufend zu überprüfen und den

Veränderungen in der tatsächlichen Situation – der Verbreitung des Virus –

laufend anzupassen, also abzuändern, auszuweiten oder aufzuheben ist.

Handelt es sich also beim hier zu

beurteilenden Maskengebot um eine generell-konkrete Norm, ist der Argumentation

des Beschwerdeführers der Boden entzogen.

Der Beschwerdeführer bestreitet im

Übrigen explizit nicht, dass mit § 3 Abs. 2 lit. g VEpG eine ausdrückliche

kantonale Norm besteht, welche die Anordnung der erforderlichen Massnahmen

gemäss Artikel 40 EpG der Kantonsärztin oder dem Kantonsarzt überträgt, der

diese Aufgabe namens des Departementes des Innern wahrnimmt. Diese Regelung

stützt sich ihrerseits auf das gerade totalrevidierte kantonale

Gesundheitsgesetz vom 19. Dezember 2018 (GesG, BGS 811.11), in welchem das

Departement [des Innern] für den Vollzug der Massnahmen zur Bekämpfung

übertragbarer Krankheiten des Menschen zuständig erklärt wird, soweit diese

Aufgabe nicht ausdrücklich andern Behörden oder Organen übertragen sind (§ 49

Abs. 1), und wo der Regierungsrat in § 52 Abs. 1 explizit ermächtigt wird, die

Einzelheiten in ergänzenden Vorschriften in einer Verordnung zu regeln,

insbesondere auch die nähere Festlegung der Zuständigkeiten gemäss § 49, wie er

das eben in der VEpG getan hat.

Dass andere Covid-Regelungen im Kanton

in Form einer Verordnung erlassen wurden, steht dazu nicht in Widerspruch, ganz

im Gegenteil. Weil solche Regelungen wie z. B. die Notverordnung über die

Überbrückungshilfe für Selbständigerwerbende infolge der Corona-Pandemie (BGS

101.1) oder die Verordnung zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus bei Kindertagesstätten (BGS 101.3)

offensichtlich nicht direkte Massnahmen zur Bekämpfung des Virus sind, sondern

soziale Notstände verhindern oder mildern sollen, die als Folgen der

Einschränkungen, welche durch die Massnahmen zur Bekämpfung des Virus

entstanden oder zu entstehen drohen, ist zu deren Erlass in Form einer

Verordnung gestützt auf Art. 79 Abs. 4 der Kantonsverfassung der Regierungsrat

zuständig, der sie durch den Kantonsrat genehmigen lassen muss.

Eine Verfassungswidrigkeit ist in dieser

gesetzlichen Regelung des Kantons nicht zu erkennen. Art 71 der Verfassung des

Kantons Solothurn (KV, BGS 111.1) ermächtigt in Abs. 2 den Kantonsrat als

Gesetzgeber explizit, Einführungsvorschriften zu Bundesgesetzen und

Bundesbeschlüssen in Form einer Verordnung zu erlassen und die Befugnis dazu im

Einzelfall dem Regierungsrat zu übertragen. Die einzelnen Vollzugsverfügungen

sind dann unbestrittenermassen von der dafür gesetzlich zuständig erklärten

Vollzugsbehörde – dem Departement, einem Amt oder sonst einer zuständigen

Behörde – anzuordnen.

Die Solothurner Regelung entspricht auch

der in andern Kantonen vorgesehenen Zuständigkeitsordnung, wie sich aus den publizierten

Entscheiden zur Maskenpflicht in Einkaufsläden wie z.B. neustens im Kanton

Schaffhausen entnehmen lässt. Und auch das Gutachten Uhlmann kommt zum Schluss,

dass das Anordnen einer Maskenpflicht für Einkaufsläden, die sich auf Art. 40

Abs. 1 Satz 1 EpG stützt, grundsätzlich [im Kanton Zürich, der eine ähnliche

Reglung wie der Kanton Solothurn kennt] im Zuständigkeitsbereich der

Gesundheitsdirektion liegt (a.a.O., Rz 56, S. 19).

Das gerade eben publizierte Urteil des

Kantonsgerichts Luzern vom 17. September 2020 ist schon insofern nicht auf die

hier angefochtenen Allgemeinverfügung analog anwendbar, als dort ein ganzes

Massnahmenbündel (Beschränkungen für Gastwirtschaftsbetriebe, Bars und Clubs, Regelung

von öffentlichen und privaten Veranstaltungen, Kontaktdatenerhebung) geregelt

wurde, und die Verfügung von einer untergeordneten Dienststelle (Gesundheit und

Sport) erging (vgl. https://gerichte.lu.ch/rechtsprechung/lgve/Ajax?EnId=10833).

Dispositiv

3.3 Bei diesem Ausgang hat demnach der

Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,

die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird als gegenstandslos

abgeschrieben.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann