Ausdehnung der Maskenpflicht

Verwaltungsgericht

Urteil vom 21. Oktober 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, und weitere 69 Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Gerald Brei

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Rechtsdienst

Departement des Innern

Beschwerdegegner

betreffend Ausdehnung

der Maskenpflicht

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Allgemeinverfügung vom 28. August

2020 ordnete der Kantonsarzt von Solothurn namens des Departementes des Innern

des Kantons Solothurn (DdI) an, dass in öffentlich zugänglichen Innenräumen von

Einkaufsläden und -zentren das Tragen einer Gesichtsmaske für sämtliche

Personen obligatorisch sei (Ziff. 1). Ausgenommen von der Pflicht seien

Dienstleistungsbetriebe, auch solche, welche in untergeordnetem Umfang

vereinzelte Waren oder Produkte verkauften; dort gälte die Pflicht zur

Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 3). Ausgenommen seien zudem Läden, wo

sich die Kundinnen und Kunden ausschliesslich im Freien aufhielten, sowie mit

Märkten vergleichbare Anlässe wie Messen und Gewerbeausstellungen; dort gelte

ebenfalls die Pflicht zur Erstellung von Schutzkonzepten (Ziff. 4).

Die Verfügung wurde per 3. September

2020 in Kraft gesetzt und bis 31. Oktober 2020 befristet. Sie wurde sofort nach

Erlass in den digitalen Kanälen des Kantons sowie am 4. September 2020 im

Amtsblatt des Kantons Solothurn publiziert und mit der Rechtsmittelbelehrung

der Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht versehen.

2. Mit Eingabe vom 7. September 2020

erhob Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei namens A.___ und 69 weiterer namentlich

bezeichneter Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer, die mehrheitlich im

Kanton Solothurn wohnen, Beschwerde und verlangte die Aufhebung der

Allgemeinverfügung, eventualiter die Verpflichtung der Vorinstanz zum

Nachreichen einer Begründung. Zudem beantragte er das Gewähren der

aufschiebenden Wirkung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Am 10. September 2020 wies die

Präsidentin des Verwaltungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

4. Am 21. September 2020 nahm das

Departement des Innern zur Beschwerde Stellung und verlangte deren Abweisung.

5. Weitere Eingaben innert der bis 5.

Oktober 2020 angesetzten Frist erfolgten keine.

6. Am 18. Oktober 2020 ergänzte der

Bundesrat die Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020 (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR

818.101.26) im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» mit einem Artikel 3b,

welcher allen Personen vorschreibt, in öffentlich zugänglichen Innenräumen von

Einrichtungen und Betrieben, in Wartebereichen von Bahn, Bus und Tram und in

Bahnhöfen, Flughäfen und andern Zugangsbereichen des öffentlichen Verkehrs eine

Gesichtsmaske zu tragen. Diese Bestimmung trat am 19. Oktober 2020 in Kraft.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerdeführer wenden sich

gegen die vom Kantonsarzt namens des Departements des Innern (DdI) erlassene

«Allgemeinverfügung» vom 28. August 2020. Gegen Verfügungen des Departements

ist grundsätzlich die Beschwerde ans Verwaltungsgericht zulässiges Rechtsmittel

(vgl. § 49 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, § 29

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, § 5 Gesundheitsgesetz, GesG,

BGS 811.11). Ob die hier umstrittene Massnahme tatsächlich in Form einer

Allgemeinverfügung angeordnet werden durfte, ist eine Frage der materiellen

Prüfung und nicht des Eintretens.

1.2

Die Publikation der

Allgemeinverfügung im Amtsblatt erfolgte am 4. September 2020. Mit ihrer

Eingabe vom 7. September 2020 haben die Beschwerdeführer die Frist für das

Einreichen einer Beschwerde nach § 67 VRG in jedem Falle gewahrt, selbst wenn

auf die elektronische Publikation vom 28. August 2020 abzustellen wäre.

1.3

Die Beschwerde ist schriftlich

eingereicht worden, mit einem Antrag und einer Begründung versehen. Die

Formerfordernisse von § 68 Abs. 1 VRG sind erfüllt.

2.

Mit der Einführung der allgemeinen

Maskenpflicht durch den Bund in der Covid-19-Verordnung besondere Lage per 19.

Oktober 2020 wurde die entsprechende kantonale Regelung in der angefochtenen

Allgemeinverfügung, welche weniger weit ging als die bundesrechtliche

Maskenpflicht, hinfällig. Die Beschwerde ist damit gegenstandslos geworden und

abzuschreiben. Zu prüfen bleibt nur noch, wer die Kosten des Beschwerdeverfahrens

zu tragen hat.

3.

Wird ein Verfahren gegenstandslos,

entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen über die Tragung der Gerichts- und

Parteikosten (§ 77 VRG i.V.m. Art. 107 ZPO). Nach einhelliger Rechtsprechung

und Lehre sind die Kosten in erster Linie derjenigen Partei aufzuerlegen,

welche die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat; hat keine Partei die

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht, so sind sie derjenigen

aufzuerlegen, die nach der Aktenlage vermutlich ganz oder teilweise unterlegen wäre.

Kann dies nicht festgestellt werden, so wird derjenige kosten- und

entschädigungspflichtig, der das Verfahren veranlasst hat.

Die Gegenstandslosigkeit wurde von

keinem Verfahrensbeteiligten veranlasst. Es ist deshalb summarisch zu prüfen,

ob der Beschwerde nach der Aktenlage Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn die

angefochtene Allgemeinverfügung nicht durch die weitergehende bundesrechtliche

Vorschrift ihre Geltung verloren hätte.

3.1

Zu prüfen ist dabei zunächst, ob die

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer zur Beschwerde überhaupt legitimiert

waren. In der Beschwerde wird dazu einzig geltend gemacht, die Beschwerdeführer

seien entweder im Kanton Solothurn wohnhaft oder kauften regelmässig dort ein.

Allgemeinverfügungen werden hinsichtlich

ihrer Anfechtbarkeit und namentlich mit Blick auf die

Legitimationsvoraussetzungen wie (gewöhnliche) Verfügungen behandelt (vgl. z.B.

Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, § 13 Rz 944).

§ 12 Abs. 1 VRG verlangt, dass jemand durch eine Verfügung oder einen Entscheid

besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung hat. Ausgeschlossen bleibt die Popularbeschwerde. Die einzelnen

Beschwerdeführer müssen daher stärker als jedermann betroffen sein und in einer

besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen, um zur

Beschwerde legitimiert zu sein. Ähnlich wie ein Drittbetroffener ist jemand nur

beschwerdeberechtigt, wenn er durch die in der Allgemeinverfügung enthaltenen

Anordnungen in seinen rechtlichen und tatsächlichen Interessen besonders

betroffen ist und ein aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung

oder Änderung hat (Urteil 1C_642/2018 des Bundesgerichts vom 10. April 2019 E.

3.3

mit Hinweisen).

Wer im Kanton Solothurn lebt und/oder

dort regelmässig einkauft, ist von der Maskenpflicht beim Einkaufen auf

Kantonsgebiet zwar direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches

Interesse an der Aufhebung dieser Massnahme. Die Beschwerdeführerinnen und

Beschwerdeführer sind durch die Einführung bzw. Ausdehnung der Maskenpflicht

jedoch nicht mehr als jedermann sonst, der im Kanton Solothurn wohnt oder

einkaufen will, betroffen und behaupten dies auch nicht. Sie sind nicht

Spezialadressaten der Verfügung, sondern Normaladressaten. Damit sind sie nicht

besonders berührt im Sinne des Gesetzes und deshalb zur Beschwerde nicht

legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem Ergebnis allenfalls eine

vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im Anwendungsfall (vgl. z.B.

Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 30 Rz.60, mit Hinweis auf Jaag; Tobias Jaag, Die Allgemeinverfügung im

schweizerischen Recht, ZBl 1984, S. 433 ff.).

Auf die Beschwerde wäre somit nicht

einzutreten gewesen.

3.2

Selbst wenn auf die Beschwerde

einzutreten gewesen wäre, hätte sie aus folgenden Überlegungen abgewiesen

werden müssen:

3.2.1

Die Beschwerdeführer rügten

insbesondere, in der Allgemeinverfügung werde kein einziger konkreter Nachweis

dafür geliefert, wie die Fallzahlen oder Infektionen im Kanton Solothurn

lauteten, in welche Höhe sie gestiegen seien und weshalb allein das schon eine

bedrohliche Gesundheitsgefährdung darstelle. Der Sachverhalt sei unvollständig

und unrichtig festgestellt worden.

Die von den Beschwerdeführern genannten

Zahlen basieren auf Erhebungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) für die

Woche 35. Sie sind offensichtlich durch den Zeitablauf überholt. Wie sich den

aktuellen publizierten Zahlen des BAG (für die Wochen 42 und 43) und des

Kantons sowie weitern Medienmitteilungen entnehmen lässt, sind die Infektionen

in den letzten Wochen massiv gestiegen und steigen weiterhin exponentiell an,

sind immer mehr Personen hospitalisiert und erste Spitäler bereits überlastet, ist

das Contact-Tracing an Kapazitätsgrenzen gelangt und liegt die

Reproduktionszahl seit einigen Tagen bzw. Wochen wieder deutlich über 1. Für

die Einzelheiten kann auf die aktuellen wöchentlichen Lageberichte des BAG

[Downloads/COVID-19_Epidemiologische_Lage_Schweiz.pdf] und die aktuell

publizierten Fallzahlen im Kanton Solothurn

[https://corona.so.ch/fileadmin/internet/staatskanzlei/stk-komm/Dokumente/2020/Corona/Neue_Webseite/

Fallzahlen/2020_1012_Woechentlicher_Situationsbericht.pdf], besucht am 21.

Oktober 2020), sowie die aktuellsten Meldungen in den Medien verwiesen werden.

Insbesondere sind auch die Zahl der Hospitalisationen und der benötigten

Intensivpflegebetten angestiegen und steigen weiter erheblich an. Im Kanton

Solothurn befinden sich heute 12 Personen in Spitalpflege, 3 auf der

Intensivstation, von welchen zwei beatmet werden müssen.

Da nach kantonalem Verfahrensrecht auf

den Sachverhalt im Zeitpunkt des Urteils abzustellen ist und der

Untersuchungsgrundsatz gilt, wäre auf diese aktuellsten Zahlen abzustellen

gewesen.

3.2.2

Die Beschwerdeführer rügten zudem,

die angeordneten Massnahmen könnten nicht auf Art. 40 EpG gestützt werden, weil

dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Es fehle an der Rechtsgrundlage. Sie

berufen sich dazu auf die Botschaft zum Epidemiengesetz.

Soweit die Beschwerdeführerinnen und

Beschwerdeführer bestreiten, dass das aktuelle Coronavirus überhaupt eine

gefährliche und ansteckende Krankheit sei, wirkt diese Argumentation angesichts

der tatsächlichen Situation befremdlich und offensichtlich realitätsfern.

Dass ein Gebot, beim Einkaufen in

Innenräumen von Geschäften eine Maske zu tragen, sich nicht auf das

Epidemiengesetz, insbesondere auf Art. 40 abstützen lasse, überzeugt ebenso

wenig. Selbstverständlich geht von gesunden Menschen keine Gefahr aus; das

bedeutet aber nicht, dass nicht allgemeine Massnahmen gegenüber allen Personen

in bestimmten Situationen angeordnet werden dürfen, um die Ausbreitung des

Virus zu verlangsamen, da die Ansteckungen ja auch dann erfolgen können, wenn

noch nicht klar ist, ob jemand Träger des Virus ist.

Zutreffend ist, dass die Maskenpflicht

nicht explizit im Gesetz vorgesehen ist. Genannt im Gesetz sind aber die

Schliessung von öffentlichen Institutionen, Vorschriften zum Betrieb von

privaten Unternehmen sowie ein Verbot des Betretens bestimmter Gebäude und

Gebiete sowie von bestimmten Aktivitäten an definierten Orten. Das Gebot, eine

Maske zu tragen beim Einkauf in Innenräumen von Ladengeschäften oder

Einkaufszentren geht wesentlich weniger weit und ist daher offensichtlich von

den im Gesetz exemplarisch geschilderten Massnahmen erfasst.

3.2.3

Schliesslich wurde in der

Beschwerde «hilfsweise» behauptet, es fehle für den Grundrechtseingriff an der

Verhältnismässigkeit, namentlich an der Eignung sowie der angemessenen Relation

zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung.

3.2.3.1

Das für die fehlende Eignung

geltend gemachte Argument, dass Einkaufsläden und -zentren keine

Ansteckungsquellen seien, was sich aus Erhebungen aus umliegenden Ländern

ergebe, beruht auf Aussagen von Coronaskeptikern, die bereits einige Zeit

zurückliegen. Schon angesichts der schnellen Entwicklung sind Erhebungen aus

dem Juli oder August 2020 längst überholt. Wenn tatsächlich in Einkaufsläden

keine oder nur wenige Ansteckungen erfolgten, ist dies möglicherweise ja auch

darauf zurückzuführen, dass nach dem Lockdown in den Läden taugliche

Schutzkonzepte entwickelt und dann in der ersten Zeit auch strikt eingehalten

wurden. Mit den unterdessen vorgenommenen Lockerungen hat sich die Situation

aber auch in dieser Hinsicht verändert.

3.2.3.2

Das weitere Argument, die Schutzmasken

seien nicht taugliche Massnahmen und die auf dem Markt vorhandenen Masken seien

generell untauglich, trifft höchstens teilweise zu. Wenn die Schutzmasken zur

Verminderung der Ausbreitung des Virus bzw. der Ansteckungsgefahr völlig

untauglich wären, würden sie kaum weltweit als probates Mittel zur Verminderung

von Infektionen verwendet. Dass Hygienemassnahmen ein wirksames Mittel zur

Bekämpfung der Übertragung von Viren darstellen, kann nicht ernsthaft

bestritten werden, und zu diesen elementaren Massnahmen gehören - neben der

Desinfektion - Handschuhe und Masken, wie zum Beispiel aus der

Medizingeschichte hinlänglich bekannt ist und jedermann weiss, der schon einmal

in einer Klinik oder bei einem Zahnarzt in Behandlung war. Auch wenn nur

Hygienemasken verwendet werden und zuzugestehen ist, dass nicht alle auf dem

Markt erhältlichen Masken den an sie gestellten Anforderungen gerecht werden

(vgl. z. B. die im Kassensturz vom 13. Oktober 2020 vorgestellte Testreihe,

bedeutet das nicht, dass die Maskenpflicht generell und per se eine untaugliche

Massnahme darstellt.

3.2.3.3

Die schliesslich vorgebrachten

Bedenken, dass durch das Wiedereinatmen der ausgeatmeten Luft in erhöhtem Mass

Kohlendioxid und zu wenig Sauerstoff ins Blut gelange, was vermehrt zu

Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche etc. führe, wirkt auch eher

befremdlich, tragen doch z.B. Ärztinnen und Pflegepersonal aber auch Maler und

andere Berufsleute während ihrer ganzen Arbeitszeit Masken.

3.2.3.4

Angesichts der geringen

Einschränkung der persönlichen Freiheit durch die Verpflichtung, während eines

Einkaufs in einem Ladengeschäft für vielleicht eine halbe Stunde eine

Hygienemaske zu tragen, kann von einer unverhältnismässigen

Zweck-Mittel-Relation ganz klar keine Rede sein.

3.3

Die Beschwerde hätte also abgewiesen

werden müssen, wenn darauf einzutreten gewesen wäre. A.___ und die weiteren 69

Dispositiv

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer haben demnach die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'100.00 zu gleichen Teilen,

ausmachend je CHF 30.00, zu bezahlen. Die Verfahrenskosten werden mit dem

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Demnach wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgeschrieben.

2. A.___ sowie die weiteren 69

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von total CHF 2'100.00 zu gleichen Teilen mit je CHF 30.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann