Aufenthaltsbewilligung / Wegweisung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 8. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___

vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie

Selig,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

/ Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die aus Deutschland stammende A.___

(geb. 26. Dezember 1962, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) reiste am

14. Mai 2011 in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Bern eine

Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit. Per

1. November 2011 zog die Beschwerdeführerin als Stellensuchende in den

Kanton Solothurn. Aufgrund des unbefristeten Arbeitsvertrages mit der B.___ AG

wurde ihr am 13. März 2012 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit einer

Gültigkeit von fünf Jahren erteilt.

2. Das letzte Arbeitsverhältnis der

Beschwerdeführerin bei der C.___ AG wurde aus organisatorischen Gründen vom

Arbeitgeber per 31. Dezember 2014 aufgelöst, dies nach einem Arbeitsunfall.

Die Beschwerdeführerin erhielt in der Folge ein Taggeld der

Invalidenversicherung. Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wurde am

9. Februar 2017 um ein Jahr verlängert. Eine Invalidenrente wurde mit

Entscheid vom 5. September 2017 abgelehnt. Gegen den ablehnenden Entscheid

der Invalidenversicherung wurde beim Versicherungsgericht erfolglos Beschwerde

erhoben. Ein Unfalltaggeld erhielt die Beschwerdeführerin letztmals per

31. August 2017, seither wird sie vollumfänglich mit Sozialhilfe

unterstützt.

3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

entschied das Migrationsamt namens des Departements des Innern mit Verfügung

vom 4. September 2020, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA der

Beschwerdeführerin werde nicht verlängert. Es wies diese aus der Schweiz weg

und setzte ihr dazu eine Frist bis 30. November 2020.

4. Gegen diese Verfügung wandte sich die

Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin Stephanie Selig, mit Beschwerde vom

15. September 2020 an das Verwaltungsgericht und stellte folgende

Rechtsbegehren in der Sache:

1. Es sei die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 4. September 2020 aufzuheben.

2. Es sei der Beschwerdeführerin die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern.

3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Für das vorliegende Verfahren sei die

aufschiebende Wirkung anzuordnen.

5. Es sei der Beschwerdeführerin für das

vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren

unter Beiordnung der unterzeichneten Rechtsanwältin als unentgeltliche

Rechtsvertreterin.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

5. Mit Vernehmlassung vom

7. Oktober 2020 schloss das Migrationsamt namens des Departements des

Innern auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

8. Oktober 2020 wurde der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung

erteilt, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid des Verwaltungsgerichts in

der Schweiz abwarten kann. Zudem wurde der Beschwerdeführerin die

unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt.

7. Die Beschwerdeführerin replizierte am

27. Oktober 2020.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Bei unfreiwilliger Beendigung des

Arbeitsverhältnisses nach den ersten zwölf Monaten des Aufenthalts erlischt das

Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA

mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses. Wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin

Arbeitslosentschädigung ausbezahlt, so erlischt das Aufenthaltsrecht sechs

Monate nach dem Ende der Entschädigung (Art. 61a Abs. 4 Ausländer- und

Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]).

2.2

Gemäss Art. 61a Abs. 5 AIG gelten

die Abs. 1–4 von Art. 61a AIG nicht bei Beendi­gung des Arbeitsverhältnisses

aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Unfall oder

Invalidität sowie für Personen, die sich auf ein Verbleiberecht nach dem Abkommen

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig­keit

(FZA, SR 0.142.112.681) oder dem Übereinkommen zur Errichtung der Euro­päischen

Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31) berufen können.

2.3

Ein Recht auf Verbleib in der

Schweiz haben Arbeitnehmer/innen aus den Mitgliedstaaten der EU/EFTA, die sich

auf ihr Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmerinnen bzw. Arbeitnehmer berufen und

nach dem Inkrafttreten des FZA oder des Protokolls I zum FZA respektive der

Protokolle II und III zum FZA mindestens eine der vier folgenden

Voraussetzungen (a, b, c und d) erfüllen (nicht kumulativ; vgl. Art. 4 Anhang I

FZA i.V.m. Art. 22 Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs

(VEP, SR 142.203) sowie Ziff. 10.3.2 der Weisungen und Erläuterungen des

Staatssekretariats für Migration (SEM) zur Verordnung über die Einführung des

freien Personenverkehrs (Weisungen VFP-01/2021):

a) Im Zeitpunkt der Aufgabe ihrer

Erwerbstätigkeit haben sie das von der schweizerischen Gesetzgebung vorgesehene

Alter für die Geltendmachung einer Rente erreicht, haben sich während der

vorangegangenen drei Jahre ständig in der Schweiz aufgehalten und waren dort

zuletzt während mindestens zwölf Monaten erwerbstätig (diese drei Bedingungen

müssen kumulativ erfüllt sein).

b) Sie sind dauernd arbeitsunfähig geworden

und haben sich zuletzt während mehr als zwei Jahren ständig in der Schweiz

aufgehalten.

c) Sie sind wegen eines Arbeitsunfalls oder

wegen einer Berufskrankheit dauernd arbeitsunfähig geworden und haben deswegen

Anspruch auf eine Rente eines schweizerischen Versicherungsträgers.

d) Sie nehmen nach drei Jahren

Erwerbstätigkeit und ständigem Aufenthalt in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit

in einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA auf, behalten jedoch ihren Wohnsitz

in der Schweiz und kehren mindestens einmal in der Woche dorthin zurück.

2.4

Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist

der Begriff der «dauernden Arbeitsunfähigkeit» nicht arbeitsplatzbezogen

Dispositiv

auszulegen; demnach kann nicht von dauernder Arbeitsunfähigkeit ausgegangen

werden, wenn dem Arbeitnehmer durch einen Arbeitsunfall zwar die bisherige

Tätigkeit verunmöglicht wird, die Aufnahme einer anderen Berufstätigkeit jedoch

zumutbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_108/2020 vom 10. Juli

2020, E. 4.3.1. m.H.).

3. Die Vorinstanz hielt fest, das letzte

Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin sei per 31. Dezember 2014

aufgelöst worden, eine neue Anstellung habe sie in den folgenden Jahren nicht

mehr gefunden. Sie erhalte keine Invalidenrente, eine Beschwerde bezüg­lich des

ablehnenden Entscheides der Invalidenversicherung sei abgelehnt worden. Sie

werde vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt. Tatsächlich sei sie

bereits seit 2008, mit Unterbruch, in der Schweiz gemeldet und im Besitz von

Kurzaufenthaltsbewilli­gungen gewesen. Dass sie sich zwischen den Aufenthalten

ebenfalls in der Schweiz aufgehalten habe, gehe aus den Akten nicht hervor. Die

in der Stellungnahme beschrie­benen Lebensumstände seien tragisch, begründeten

jedoch kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Dass keine Unfalltaggelder gezahlt

würden und, dass ein Antrag auf eine Invalidenrente abgelehnt worden sei, sei

trotz gegenteiliger Darstellung belegt. Das Aufenthaltsrecht in der Schweiz sei

erloschen. Ebenfalls könne kein Aufenthalt aufgrund anderer Bestimmungen des

Freizügigkeitsabkommens geltend gemacht werden und die Beschwerdeführerin

erfülle keine Bedingungen zum Verbleib in der Schweiz. Deutsch­land verfüge

über ein gutes Sozialsystem, weshalb eine Rückkehr zumutbar sei, auch wenn dies

die Suche nach einer geeigneten Wohnung, die gewissen Rahmenbe­dingungen entspreche,

voraussetze. Die Trennung vom erwachsenen Sohn sei eben­falls zumutbar, da die

Beschwerdeführerin auch aktuell nicht mit diesem zusammen­wohne und der Kontakt

mittels Besuchen im Rahmen von Besuchsaufenthalten sowie Telefongesprächen

weitergeführt werden könne.

4. Die Beschwerdeführerin lässt dagegen sinngemäss

und im Wesentlichen vorbringen, die Vorinstanz lasse bei der Subsumtion unter

Art. 61a Abs. 4 AIG die Ausnahmebestimmung des Art. 61a Abs. 5 AIG ausser

Acht. Im vorliegenden Fall liege eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses

aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge eines Unfalls vor, welcher

unter die genannte Ausnahmebestimmung zu subsumieren sei. Die

Beschwerdeführerin sei am 30. Juli 2014 am Arbeitsort verunfallt und habe

sich schwerste Schnittwunden an der linken Hand zugezogen. Seinerzeit sei

unklar gewesen, wie lange die Beschwerdeführerin unfallbedingt ausfallen würde.

Fakt sei, dass sie bis Ende August 2017 Unfalltaggelder bezogen habe und sich

bis ins Jahr 2018 hinein diversen Operationen habe unterziehen müssen. Der

damalige Arbeitgeber habe der Beschwerdeführerin im Herbst 2014 mitgeteilt, man

könne ihre Stelle nicht länger vakant halten, weshalb das Arbeitsverhältnis

dann auch mit Schreiben vom 10. November 2014 aus «organisatorischen

Gründen» aufgelöst worden sei. Gerade im Gastronomie-Bereich sei es nicht

ungewöhnlich, dass eine Stelle aus organisatorischen Gründen nicht auf

unbestimmte Zeit vakant gehalten werden könne. Die Beschwerdeführerin habe ihre

Arbeitnehmereigenschaft also nicht sechs Monate nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses verloren. Dafür spreche im Übrigen auch, dass die

Beschwerdeführerin bis heute Sozialhilfe beziehen dürfe. Die Behörden gingen

also selbst davon aus, dass die Beschwerdeführerin nicht von der Sozialhilfe

ausgeschlossen sei, d.h. nach wie vor über die Arbeitnehmereigenschaft verfüge.

Diese sei vom Zeitpunkt des Unfalls bis zum 30. September 2019 immer

wieder zumindest teilweise arbeitsunfähig gewesen. Obwohl sie gerne wieder eine

Arbeitsstelle im Service-Bereich aufgenommen hätte, sei ihr dies aufgrund der

nach wie vor bestehenden Einschränkungen infolge des Unfalls auch im jetzigen

Zeitpunkt nicht mehr möglich. Entsprechend gestalte sich auch ein

Wiedereinstieg in das Berufsleben äusserst schwierig. Diesen Umstand habe die

Vorinstanz ebenfalls unberücksichtigt gelassen. Eine dauerhafte

Arbeitsunfähigkeit sei von der Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt geltend

gemacht worden.

5. Wie die Vorinstanz zutreffend

festhält, kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf ein Verbleiberecht nach

FZA berufen. Die Beschwerdeführerin ist zuletzt im April 2014 einen unbefristeten

Arbeitsvertrag bei der C.___ AG eingegangen. Dieses Arbeitsverhältnis wurde

bereits wieder per 31. Dezember 2014 aus organisatorischen Gründen und

nach Ablauf der Sperrfrist aufgrund eines Arbeitsunfalls vom Arbeitgeber

beendet. Gemäss Entscheid der IV-Stelle Solothurn vom 5. September 2019

kann der Beschwerdeführerin aufgrund der Unfallfolgen die angestammte Tätigkeit

im Service seit dem 30. Juli 2014 nicht mehr zugemutet werden. In einer

anderen angepassten Tätigkeit besteht seit 1. April 2017 hingegen eine

Arbeitsfähigkeit von 100%. Entsprechend wurde keine IV-Rente zugesprochen. Auch

wenn die Beschwerdeführerin angibt, sich aktiv um eine neue Stelle zu bemühen, ist

aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Kündi­gung per

31. Dezember 2014 nicht mehr erwerbstätig ist und vollumfänglich Sozialhilfe

bezieht. Die Beschwerdeführerin hat das Rentenalter noch nicht erreicht und

eine dauernde Erwerbsunfähigkeit liegt offensichtlich nicht vor. Auch wenn die

Beschwerde­führerin einen Unfall erlitten hat, welcher ihr die bisherige

Tätigkeit im Service verun­möglicht, muss sie sich um eine Beschäftigung in

einem alternativen Berufsfeld bemühen. Wie die Vorinstanz in ihrer

Vernehmlassung zu Recht ausführt, kann es nicht im Sinne des Gesetzgebers sein,

dass jemand nach so langer Zeit seine Arbeitnehmer­eigenschaft behält, obwohl

er trotz Arbeitsfähigkeit nicht arbeitet. Mit Art. 61a Abs. 5 AIG sollen

Personen geschützt werden, die ihre Stelle unfreiwillig infolge Entlassung

verloren haben (Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht

Kommentar, Zürich 2019, N 6 zu Art. 61a). Dieser Schutz kann nicht beliebig

lang dauern. Dem IV-Entscheid vom 5. September 2017 lässt sich entnehmen,

dass der Beschwerdeführerin eine angepasste Tätigkeit ohne manuelle

Beanspruchung der linken Hand (z.B. Receptionistin, Mitarbeiterin Call-Center,

Überwachungsarbeit) zu 100% zumutbar sei. Im Resultat hat die Vorinstanz das

Fortbestehen eines freizügigkeitsrechtlichen Anwesenheitsanspruchs zu Recht

verneint.

6. Die persönlichen Verhältnisse der

Beschwerdeführerin stehen einer Wegweisung nicht entgegen. Ausser ihrem

erwachsenen Sohn hat sie keine Familienangehörige in der Schweiz. Den Kontakt

mit ihrem Sohn kann sie mittels Besuchen und Telefongesprächen weiterführen.

Die Beschwerdeführerin hat den ganz überwiegenden Teil ihres Lebens in

Deutschland verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen

vertraut.

7. Die Beschwerde erweist sich nach dem

Gesagten als unbegründet, sie ist abzuweisen. Die inzwischen abgelaufene

Ausreisefrist ist auf zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils festzusetzen,

um der Beschwerdeführerin eine geordnete Ausreise zu ermöglichen.

8.1 Zufolge Unterliegens der

Beschwerdeführerin sind ihr die Kosten des Verfahrens, welche einschliesslich

der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00 festzusetzen sind, aufzuerlegen. Zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Staat die Kosten; vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___

zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz

[VRG, BGS 124.11] i.V.m Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR

272]).

8.2 Rechtsanwältin Stephanie Selig macht

mit Eingabe vom 2. November 2020 eine Entschädigung von total

CHF 3'903.40 (5.33 h à CHF 270.00 für sich selbst sowie 11.67 h à

CHF 175.00 für die juristische Mitarbeiterin inkl. Auslagen und MWST)

geltend. Der geforderte Stundenansatz von CHF 270.00 ist auf den gesetzlichen

Stundenansatz von CHF 180.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS

615.11) zu reduzieren. Der Aufwand von juristischen Angestellten ist

praxisgemäss mit einem Stundenansatz von CHF 90.00 zu honorieren. Die

Entschädigung von Rechtsanwältin Stephanie Selig ist nach dem Gesagten auf

total CHF 2'318.45 (Honorar: CHF 2’009.70 nebst CHF 143.00

Auslagen und CHF 165.75 MWST) festzusetzen und infolge unentgeltlicher

Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der Nachzahlungsanspruch

von Rechtsanwältin Stephanie Selig im Umfang von CHF 1'471.65 (Differenz

zu vollem Honorar von CHF 270.00 bzw. CHF 175.00/Std.), zuzüglich

MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Schweiz

spätestens zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1‘500.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt, sind

aber zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat

Solothurn zu übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.

Art. 123 ZPO).

4. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Stephanie Selig, wird auf CHF 2'318.45 (inkl.

Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO) sowie der

Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Stephanie Selig im Umfang von CHF

1'471.65 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 270.00 bzw. CHF 175.00/Std.),

zuzüglich MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman