Widerruf Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 15. Juni 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Rita Karli

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Widerruf

Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.___, geb. [...] 1988, ist

Staatsbürger der Republik Côte d‘lvoire. Am 26. September 2009 verheiratete er

sich in Ungarn mit der ungarischen Staatsangehörigen B.___, geb. [...] 1981. Am

1. Oktober 2012 kam der gemeinsame Sohn C.___ zur Welt. B.___ zog am 10.

November 2014 zusammen mit ihrem Sohn von Ungarn in die Schweiz nach [...]. Am

3. Februar 2017 folgte ihnen A.___. Am 7. Februar 2017 stellte B.___ beim

Migrationsamt ein Familiennachzugsgesuch zugunsten von A.___. Das Gesuch wurde

am 18. Mai 2017 bewilligt; A.___ ist im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA.

1.2 Die Einwohnergemeinde [...] teilte

dem Migrationsamt mit Mutationsmeldung vom 15. Februar 2018 mit, dass die Ehe

zwischen A.___ und B.___ geschieden wurde. Als Beilage zur Meldung wurde ein

Scheidungsurteil des Kreisgerichts von [...] (Ungarn) vom 26. Oktober 2016

eingereicht. Das Urteil wurde per 10. Februar 2017 rechtskräftig und

vollstreckbar. Gemäss Scheidungsurteil wurde die Sorge über das Kind der Mutter

übertragen. Dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt (jedes zweite

Wochenende von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr).

2. Mit Verfügung vom 6. Februar 2019

widerrief das Migrationsamt, namens des Departements des Innern (nachfolgend:

DdI), die Aufenthaltsbewilligung von A.___ und wies ihn unter Androhung von

Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall per 30. April 2019 aus der Schweiz weg.

3. Gegen diese Verfügung liess A.___

(nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben. Am 30. April 2019 entschied

das Verwaltungsgericht Folgendes (VWBES.2019.72):

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen und die Verfügung des Departements des Innern vom 6. Februar

2019 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass A.___ gestützt auf die

Beziehung zu seiner geschiedenen Ehefrau kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz

hat. Die Angelegenheit wird aber im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz

zurückgewiesen zur Prüfung, ob A.___ ein Aufenthaltsrecht gestützt auf die

Beziehung zu seinem Sohn hat.

2. (Gerichtskosten)

3. (Parteientschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin ohne Rückforderung)

4. (Parteientschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin mit Rückforderung)

Es erwog dabei, da die Ehe am 26.

Oktober 2016 geschieden worden sei, bestehe kein Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung einer Bewilligung EU/EFTA nach dem Freizügigkeitsabkommen (FZA).

Diese sei zu widerrufen. Ebenfalls liege die in der Schweiz gelebte Ehedauer

von 3 Jahren nicht vor, sodass auch daraus kein Anspruch auf Erteilung einer

Bewilligung abgeleitet werden könne. Hingegen könnte sich ein allfälliger

Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs

auf Familienleben aus der Beziehung zu seinem in der Schweiz

anwesenheitsberechtigten minderjährigen Sohn ergeben. Diesbezüglich habe die

Vorinstanz es versäumt, die aktuellen Verhältnisse bezüglich der von der

Rechtsprechung geforderten besonderen Intensität der affektiven und

wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Kind

abzuklären, um dann allenfalls über die Erteilung einer Bewilligung entscheiden

zu können. Die Angelegenheit wurde an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit

diese die nötigen Sachverhaltsabklärungen betreffend die Intensität der

affektiven und wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und

seinem Sohn vornehmen könne. Zudem wurde diese auch beauftragt, vertieft

abzuklären, ob der Beschwerdeführer im Falle einer Ausweisung nach Ungarn oder

Österreich zurückkehren könne. In die Gesamtbetrachtung sei zudem das nicht

tadellose Verhalten des Beschwerdeführers anlässlich des Bewilligungsverfahrens

mit einzubeziehen und dem Verschulden entsprechend zu gewichten.

4. Das Migrationsamt (MISA) nahm

daraufhin gewisse Abklärungen vor und gewährte dem Beschwerdeführer am 15. Mai

2020 das rechtliche Gehör zum beabsichtigten Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, der Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung

für Drittstaatsangehörige und der Wegweisung aus der Schweiz (Aktenseite [AS]

214). Die Vertreterin nahm am 22. Juni 2020 Stellung (AS 249) und reichte

diverse Unterlagen ein. Am 11. September 2020 erliess das MISA namens des Departements

des Innern (DdI) folgende Verfügung:

1. Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.___

wird widerrufen.

2. A.___ wird keine Aufenthaltsbewilligung

für Drittstaatsangehörige erteilt.

3. Das Gesuch von A.___ um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Rahmen des «umgekehrten» Familiennachzuges

vom 07. März 2019 wird abgewiesen.

4. A.___ wird weggewiesen und hat die

Schweiz – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall - bis am 30.

November 2020 zu verlassen.

5. A.___ hat sich vor der Ausreise bei der

Einwohnergemeinde Balsthal ordnungsgemäss abzumelden und sich die Ausreise mittels

beiliegender Ausreisemeldekarte an der Schweizer Grenze bestätigen zu lassen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die

Bewilligungsvoraussetzungen seien von Beginn weg nicht erfüllt gewesen, weshalb

sich der Beschwerdeführer auch nicht auf die Bewilligungsansprüche einer zuvor

in der Schweiz gelebten Ehegemeinschaft berufen könne. Aber auch ein irgendwie

gearteter nachehelicher Bewilligungsanspruch wäre infolge des

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens erloschen. Zum Zeitpunkt seiner Einreise am

3. Februar 2017 sei das Scheidungsurteil schon ausgesprochen gewesen und am 10.

Februar 2017 in Rechtskraft erwachsen. Indem der Beschwerdeführer und seine

ehemalige Ehefrau trotz der bereits ausgesprochenen Scheidung in Ungarn

hierzulande noch um die Erteilung einer Bewilligung im Rahmen des

Familiennachzugs ersucht hätten, hätten sie sich klarerweise

rechtsmissbräuchlich verhalten. Selbst wenn ein Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50 AIG trotz nicht gelebter Ehe in der Schweiz

bestünde, wäre dieser gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG deswegen

erloschen. Damit falle insbesondere auch ein nachehelicher Bewilligungsanspruch

gestützt auf die Beziehung zu seinem Sohn ausser Betracht, weshalb sich eine

Prüfung der hierfür vom Bundesgericht entwickelten Kriterien (enge

wirtschaftliche und affektive Beziehung, tadelloses Verhalten, etc.)

erübrigten. Es bleibe damit einzig zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer

allenfalls gestützt auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall eine

Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige erteilt werden könne. Obwohl

seit dem Verwaltungsgerichtsurteil von 2020 keine aktuellen Belege über die

wirtschaftliche Beziehung zu seinem Sohn, insbesondere die von ihm geleisteten

Unterhaltsbeiträge, vorgelegt worden seien, könne unbestrittenermassen davon

ausgegangen werden, dass sich zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn

seit der Einreise im Februar 2017 eine intakte Vater-Sohn-Beziehung entwickelt

habe. Mit dem Verwaltungsgericht sei sodann einig zu gehen, dass regelmässige

Besuche aufgrund der Distanz zwischen der Schweiz und Côte d'Ivoire erschwert

wären. Das Bundesgericht habe in verschiedenen Entscheiden jedoch bereits

festgehalten, dass das Besuchsrecht über die Grenzen hinweg im Rahmen von

Kurzaufenthalten gelebt und über moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten

werden könne, wobei die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend aus- bzw.

umzugestalten seien, weshalb selbst bei einer Rückkehr ins Heimatland neben

einer regelmässigen Kommunikation über die heute gängigen Applikationen auch

vereinzelte Besuche nicht ausgeschlossen wären. Nebst den familiären

Verhältnissen seien aber bei der Frage nach einem persönlichen Härtefall

insbesondere auch die Integration, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der

Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die Möglichkeit für

eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Dabei falle

insbesondere ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren

vorsätzlich wesentliche Tatsachen verschwiegen und den Aufenthalt in der

Schweiz letztlich nur infolge einer Täuschung erlangt habe, was

ausländerrechtlich als höchst verwerflich zu qualifizieren sei. Die heute

bestehende Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn gründe auf

einem Rechtsmissbrauch und wäre in dieser Form nicht zustande gekommen, hätten

sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau im Bewilligungsverfahren

rechtskonform verhalten. Allein schon aus generalpräventiven Gründen sowie aus

Gründen der Rechtssicherheit sei ein solches Verhalten nicht hinnehmbar. Zu

beachten sei auch, dass der Beschwerdeführer bisher – mit Ausnahme eines Jahres

in der Schweiz – nie mit seinem Sohn zusammengelebt habe und sein Besuchsrecht

vor seiner Einreise in die Schweiz gemäss Angaben im Scheidungsurteil über

Jahre hinweg nur äusserst spärlich wahrgenommen habe. Zudem erweise sich seine

soziale, berufliche und wirtschaftliche Integration noch nicht als derart

fortgeschritten, als dass von ihm die Rückkehr ins Heimatland nicht verlangt

werden könnte. Des Weiteren halte er sich erst seit ca. dreieinhalb Jahren in

der Schweiz auf, sein Aufenthalt sei noch von kurzer Dauer. Gesundheitliche

Einschränkungen oder anderweitige Gründe seien keine geltend gemacht worden und

lägen dementsprechend nicht vor. Selbst wenn die familiären Verhältnisse

zugunsten des Beschwerdeführers ausgelegt werden könnten, sprächen die anderen

Kriterien allesamt gegen die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Dem

Beschwerdeführer sei zumutbar, den Kontakt zu seinem Sohn – wie vor seiner

Einreise in die Schweiz – vom Ausland her zu pflegen, auch wenn hierfür die

Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend angepasst werden müssten. Das MISA

sei deshalb nicht bereit, dem Beschwerdeführer eine Härtefallbewilligung zu

erteilen und den Entscheid dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten. Bezüglich

dem «umgekehrten» Familiennachzug sei der Beschwerdeführer weder obhuts- noch

sorgeberechtigt, weshalb der Sohn auch nicht gezwungen wäre, die Schweiz

zusammen mit seinem Vater zu verlassen. Die Erteilung eines abgeleiteten

(derivativen) Aufenthaltsrechts komme deshalb auch nicht infrage. Der

Beschwerdeführer sei mit 28 Jahren in die Schweiz eingereist, wobei er zu

diesem Zeitpunkt im Besitz eines ungarischen Aufenthaltstitels mit einer

Gültigkeitsdauer bis im Jahr 2021 gewesen sei. Vorher habe er sich seit 2009 in

Ungarn und in Österreich aufgehalten. Die prägenden Kindheits-, Jugend- und

jungen Erwachsenenjahre habe der Beschwerdeführer in seinem Heimatland

verbracht. Es sei ihm als gesunder junger Mann zumutbar, in sein Heimatland

zurückzukehren, dort wieder Fuss zu fassen und sich eine neue Existenz

aufzubauen. Den Kontakt zu seinem Sohn könne er unter Anpassung der Modalitäten

des Besuchsrechts vom Ausland her pflegen und über moderne Kommunikationsmittel

aufrechterhalten. Die Wegweisung erweise sich demzufolge als verhältnismässig

und halte auch vor Art. 8 EMRK stand. Bei diesem Ergebnis müsse eine allfällige

Ausreise in einen Drittstaat nicht näher abgeklärt werden. Es stehe dem

Beschwerdeführer hingegen grundsätzlich offen, nach Ungarn auszureisen, um das

Besuchsrecht für seinen Sohn über die Grenzen hinweg allenfalls leichter

wahrnehmen zu können. Die entsprechenden Schritte habe er indessen selber in

die Wege zu leiten.

5. Gegen die Verfügung vom 11. September

2021 erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwältin R. Karli, mit Schreiben vom 1.

Oktober 2020 frist- und formgerecht Beschwerde und stellte folgende

Rechtsbegehren:

1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung nicht zu entziehen.

2. Es sei die Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers nicht zu widerrufen.

Eventualiter: Es sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EU

/EFTA zu erteilen (umgekehrter Familiennachzug).

3. Es sei der Beschwerdeführer nicht aus

der Schweiz wegzuweisen.

4. Es sei dem Beschwerdeführer die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen inkl. Einsetzung der Schreibenden als

Rechtsbeistand.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Kantons.

Zur Begründung liess er ausführen, er

pflege auch nach dem Wohnortswechsel des Kindes weiterhin eine intensive

Vater-Sohn-Beziehung. Seine Kontakte gingen über das Besuchsrecht hinaus;

insbesondere trainiere er weiterhin seinen Sohn im Fussball (vgl.

Naturalleistungen). Alle Familienmitglieder seien gut in der Schweiz

integriert. Bezüglich den unzutreffenden Angaben im Antragsformular habe dieses

seine Exfrau ausgefüllt. Das entsprechende Strafverfahren gegen sie wegen

täuschenden Verhaltens sei aber eingestellt worden. Gegen ihn selber sei kein

Strafverfahren eröffnet worden. Im Moment arbeite er zu 60 % und beziehe für

seine Restarbeitsfähigkeit Arbeitslosenentschädigung. Er sei ohne weiteres in

der Lage, für sich selber zu sorgen und seinen wirtschaftlichen Verpflichtungen

nachzukommen. Entgegen den Feststellungen der Vorinstanz sei seine

Vater-Kind-Beziehung schon vor der Einreise in die Schweiz intensiv gewesen.

Gerade deshalb sei er in die Schweiz nachgereist. Seinen

Unterhaltsverpflichtungen gemäss Scheidungsurteil komme er jederzeit nach,

zudem finanziere er das Fussballhobby des Sohnes bzw. trainiere ihn weiterhin

auch am neuen Wohnort in [...] und erbringe diesbezüglich Naturalleistungen.

Wann immer es die Mutter wünsche, betreue er den Sohn zusätzlich. Das

Wahrnehmen des Besuchsrechts über eine Distanz von mehr als 7’500 km bzw. rund

11 Stunden Flugzeit zwischen dem Heimatland und der Schweiz sei nicht ausüb-

und finanzierbar. Zu beachten sei auch, dass er seit 12 Jahren nicht mehr in

seinem Heimatland gewesen sei und er in der Elfenbeinküste fast keine Leute

kenne. Er pflege keine familiären Kontakte und eine Wiedereingliederung in

seinem Heimatland wäre für ihn eine grosse Umstellung. Mit einer Wegweisung in

die Elfenbeinküste wäre die Vater-Sohn-Beziehung für Jahrzehnte unterbunden und

das Kindswohl würde mit Füssen getreten. In der Schweiz habe er sich stets wohlverhalten,

es liege kein strafrechtliches Fehlverhalten vor. Der Sozialhilfebezug während zwei

Monaten sei in sehr untergeordnetem Umfang. Auch wenn das Verwaltungsgericht

auf täuschendes Verhalten erkennen würde, sei darauf hinzuweisen, dass das

tadellose Verhalten nur ein Kriterium unter mehreren sei. Insbesondere sei auch

das Kindswohl in der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Es

sei weiter darauf hinzuweisen, dass der Antrag für die Aufenthaltsbewilligung

vor der Rechtskraft der Scheidung gestellt worden sei und dass die Ex-Ehegatten

anschliessend über ein Jahr gemeinsam im gleichen Haushalt gelebt hätten, zusammen

mit dem gemeinsamen Kind. Inhaltlich habe es an einer förmlichen Ehe gefehlt,

die Kindeseltern hätten jedoch faktisch entsprechend den Angaben im

Gesuchsformular gelebt.

6. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2020

beantragte das MISA namens des DdI die vollumfängliche Abweisung der

Beschwerde, unter Kostenfolge, verwies auf die angefochtene Verfügung und die

Akten und verzichtete auf eine weitere Vernehmlassung.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Das Verwaltungsgericht hat im

Verfahren VWBES.2019.72 mit Urteil vom 30. April 2019 festgestellt, dass die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu widerrufen sei und aus Art. 50 Abs. 1 lit. a des

Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20; mindestens 3-jährige

gelebte Ehegemeinschaft in der Schweiz und eine erfolgreiche Integration) kein

Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bestehe.

Dies ist im Grundsatz unbestritten und es kann dazu auf das zitierte Urteil

(Ziffern 4.1 - 4.4) verwiesen werden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor,

das das Gericht zu einer anderen Einschätzung bringen könnte.

3.1

Nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG

besteht der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiter, wenn wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich

machen. Wichtige persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn die

Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus

freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im

Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung können solche Gründe aber auch in einer

schützenswerten, durch Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101)

erfassten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind

bestehen (BGE 139 I 315, E. 2.1).

Nach Art. 51 Abs. 2 AIG erlöschen die

Ansprüche nach Art. 50 AIG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht

werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner

Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (lit. a)

oder Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen

(lit. b). Ein Widerrufsgrund liegt nach Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG vor, wenn die

Ausländerin oder der Ausländer oder ihr oder sein Vertreter im

Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen

verschwiegen hat. Die Ausländerinnen und Ausländer sowie an Verfahren nach AIG

beteiligte Dritte sind nämlich verpflichtet, zutreffende und vollständige

Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu

machen (Art. 90 lit. a AIG). Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach

denen die Migrationsbehörde ausdrücklich fragt, sondern auch solche von denen

der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid

massgeblich sein können.

3.2

Am 3. Februar 2017 reiste der

Beschwerdeführer in die Schweiz ein. Am 7. Februar 2017 stellte seine Ehefrau

ein Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdeführer, welches am 10. Februar

2017.

beim MISA einging (AS 22 ff.). Weil das Gesuch nicht vollständig war,

wurde die Gesuchstellerin vom MISA am 6. März 2017 aufgefordert, den Eheschein

im Original, einen aktuellen Betreibungsregisterauszug und den übersetzten (ungarischen)

Strafregisterauszug des Ehemannes einzureichen. Dabei wurde sie (und damit faktisch

auch der sich bei ihr aufhaltende «Ehemann») auf die Verpflichtung, an der

Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, aufmerksam gemacht (AS 26). Der Aufforderung

wurde Folge geleistet und die verlangten Unterlagen, inkl. des «Extract of the

register of marriages» (AS 33), eingereicht, sodass dem Beschwerdeführer am 18.

Mai 2017 eine befristete Kurzaufenthaltsbewilligung L ausgestellt wurde (AS 42).

Bereits am 26. Oktober 2016 war jedoch die Ehe der Parteien vom Kreisgericht

von […] in Ungarn geschieden worden (AS 47 ff.). Damit fehlt es an den

rechtlichen Voraussetzungen für die Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers und der Widerruf derselben ist zwingend. Die Bewilligung

konnte unter diesen Voraussetzungen gar nie rechtsgültig zustandekommen. Dabei

liegt – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – ein klarer

Rechtsmissbrauch vor. Der Beschwerdeführer lebte zwar zum Scheidungszeitpunkt

in Österreich und es geht aus dem Scheidungsurteil nicht klar hervor, ob er an

der Verhandlung Ende Oktober 2016 teilgenommen hat. Zweifellos hatte er aber

Kenntnis vom Verfahren und der ausgesprochenen Scheidung. Dass dabei die

offizielle Rechtskraft erst per 10. Februar 2017 eintrat, ist ebenfalls nicht

von Belang. Die Rechtsmittelfrist für die Berufung betrug 15 Tage (AS 53), und im

Scheidungsverfahren gab es keine anderen Parteien als die Ehegatten. Beide

wussten bei Gesuchseinreichung genau, dass ihre Ehe geschieden war und ihnen

war auch bekannt, dass sie diese Tatsache den Behörden gegenüber hätten

offenlegen müssen. Das Stellen des Familiennachzugsgesuchs und insbesondere

später das Nachreichen des Ehescheins erfolgten wider besseres Wissen und damit

rechtsmissbräuchlich. Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich auch nicht

als unwissendes Werkzeug seiner Ehefrau darstellen, hatte er doch 2009 bereits

in Ungarn eine Niederlassungsbewilligung erhalten und mit Sicherheit Erfahrungen

im Verfahren und im Umgang mit der Ausländerbehörde gemacht. Auch kann er aus

der Tatsache, dass gegen ihn kein Strafverfahren eröffnet und dasjenige

gegenüber seiner Exfrau eingestellt wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Dort ging es um die Frage, ob ein strafbares Verhalten vorliegt, was

bekanntermassen von der Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestands

abhängt. Im ausländerrechtlichen Verfahren wäre der Beschwerdeführer resp.

seine Exfrau hingegen verpflichtet gewesen, (zumindest) auf das

Scheidungsverfahren hinzuweisen. Statt dies zu tun, haben sie im Gegenteil

bewusst einen nicht mehr gültigen Eheschein eingereicht und sich damit die

Aufenthaltsbewilligung erschlichen. Dies ist eindeutig rechtsmissbräuchlich und

ein allfälliger Anspruch nach Art. 50 AIG ist nach Art. 51 Abs. 2 lit. b AIG

erloschen. Darunter fällt insbesondere auch ein nachehelicher

Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf die Beziehung zu seinem

Sohn nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 8 EMRK. Die Prüfung

der entsprechenden vom Bundesgericht entwickelten Kriterien (enge

wirtschaftliche und affektive Beziehung, tadelloses Verhalten, etc.) ist – wie

die Vorinstanz richtig bemerkt – deshalb in diesem Kontext obsolet.

3.3

Die Vorinstanz hat anschliessend die

Kriterien für das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG unter dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Achtung

seines Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK geprüft. Dabei kann ausnahmsweise

von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen und eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt werden, wobei die Integration der Gesuchstellerin oder des

Gesuchstellers, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die

Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die

Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen

sind (vgl. Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]. Im vorliegenden Fall ist von

entscheidender Bedeutung, dass der Beschwerdeführer erst durch sein

missbräuchliches Verhalten überhaupt in die Lage versetzt wurde, ein näheres

Verhältnis zu seinem Sohn aufzubauen. Wie dem Scheidungsurteil zu entnehmen

ist, hat er sich bis zu seiner Einreise in die Schweiz nur sehr spärlich und

sporadisch um ihn gekümmert. 2014, als seine Exfrau in die Schweiz

übersiedelte, wollte er seiner Familie offenbar nicht folgen, obwohl er damals als

niederlassungsberechtiger EU/EFTA-Bürger die Möglichkeit gehabt hätte. Bezüglich

Details dazu kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Nach seiner

Einreise haben der Beschwerdeführer und seine Exfrau während ca. eines Jahres

einen Familienhaushalt geführt und der Beschwerdeführer hat erstmals überhaupt mit

seinem Sohn zusammengelebt. Heute geht die Vorinstanz von einer stabilen

Vater-Sohn-Beziehung aus, wobei der Vater sein Besuchsrecht regelmässig ausübt

und auch regelmässig Unterhaltsbeiträge von (meist) CHF 200.00 pro Monat bezahlt

(vgl. Beilage 5 zur Beschwerde). Ob darin eine besonders enge affektive und

wirtschaftliche Bindung im Sinne der jüngeren Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 315) liegt, kann offen bleiben. Fakt ist, dass diese Bindung erst durch die

rechtsmissbräuchlichen Angaben bei der Einreise in die Schweiz aufgebaut werden

konnte.

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an einen weder sorge- noch hauptsächlich

betreuungsberechtigten ausländischen Elternteil zur Ausübung seines

Besuchsrechts in der Regel nicht erforderlich. Unter dem Gesichtswinkel des

Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass der

Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die

modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann;

gegebenenfalls sind die zivilrechtlichen Modalitäten hierfür den

ausländerrechtlichen Vorgaben anzupassen (BGE 144 I 91 E. 5.1 S. 97; 139 I 315

E. 2.2 S. 319; Urteile 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.2; 2C_417/2018 vom

19.

November 2018 E. 7.1; 2C_1141/2014 vom 10. September 2015 E. 2.4 und 2C_449/2019

vom 12. September 2019, E. 4.2). Sicher ist die Ausübung des Besuchs- und

Ferienrechts für den Beschwerdeführer aus seinem Heimatland nicht besonders

einfach und wegen der langen Distanz erschwert. Nicht zu vergessen ist jedoch,

dass die heutigen Kommunikationsmittel und die Bildübertragung (auch über

Mobiltelefone) einen regelmässigen, ja täglichen Kontakt möglich machen. Mit

einer Anpassung des Besuchs- und Ferienrechts gemäss dem Scheidungsurteil ist

deshalb dem Beschwerdeführer die Rückkehr in sein Heimatland, auch unter dem

Aspekt von Art. 8 EMRK, zumutbar. Offenbleiben kann bei diesem Resultat die

Frage, ob allenfalls die bis 2021 gültige Niederlassungsbewilligung in Ungarn

verlängert wird.

Bezüglich der übrigen bei der

Gesamtbetrachtung zu berücksichtigenden Kriterien (Integration,

Familienverhältnisse, finanzielle Verhältnisse, Dauer der Anwesenheit,

Gesundheitszustand und Wiedereingliederung im Herkunftsstaat) kann primär auf

die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (III., Seite 10/11). Die

soziale, berufliche und wirtschaftliche Integration ist noch nicht derart

fortgeschritten, als dass vom Beschwerdeführer die Rückkehr ins Heimatland

nicht verlangt werden könnte. Zudem hält er sich erst seit ca. vier Jahren in

der Schweiz auf, sein Aufenthalt ist von kurzer Dauer. Die Rückkehr in sein

Heimatland ist ihm sicher zuzumuten, hat er doch sein gesamtes Leben bis zum

21.

Lebensjahr dort verbracht, auch wenn er sich seit 2009 nun nicht mehr

länger dort aufgehalten hat. Die Vorinstanz hat es deshalb im Rahmen einer

umfassenden Gesamtbetrachtung zu Recht verneint, infolge eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls ermessensweise eine Aufenthaltsbewilligung für

Drittstaatsangehörige zu erteilen und den Entscheid dem SEM zur Zustimmung zu

unterbreiten.

3.4

Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung kann ein sorgeberechtigter Elternteil eines

freizügigkeitsberechtigten Kleinkindes gemäss Art. 6 Freizügigkeitsabkommen

(FZA, SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA

unter gewissen Umständen seinerseits ein Aufenthaltsrecht geltend machen. Ein

solcher Anspruch besteht jedoch nur, wenn andernfalls das Kind zusammen mit dem

drittstaatsangehörigen Elternteil, von dem es abhängig ist, das Land verlassen

müsste (vgl. Urteil 2C_1001/2017 vom 18. Oktober 2018).

Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben

vom 7. März 2019 während dem hängigen ersten Beschwerdeverfahren den

sogenannten umgekehrten Familiennachzug beantragt. Er ist jedoch weder sorge- noch

obhutsberechtigt und der Sohn verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung, die

derjenigen der obhuts- und sorgeberechtigten Mutter folgt. Die Vorinstanz hat

deshalb das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EF TA im Rahmen

des umgekehrten Familiennachzugs zu Recht abgewiesen.

3.5

Nach Art. 96 Abs. 1 AIG

berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die

öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration

der Ausländerinnen und Ausländer. Soweit die betroffene Person neben dem

landes- und abkommensrechtlichen Anspruch das Recht auf Achtung des Privat- und

Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziffer 1 EMRK anrufen kann, ist über die

landes- und abkommensrechtliche Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus eine solche

gemäss dem Konventionsrecht vorzunehmen (Urteil 2C_11/2013 vom 25. März 2013,

E. 3.1). Die konventionsrechtliche Verhältnismässigkeitsprüfung entspricht

jener nach Art. 96 Abs. 1 AIG. Die Prüfung kann in einem einzigen Schritt

vorgenommen werden (Urteil 2C_39/2016 vom 31. August 2016, E. 3.1).

Der Beschwerdeführer ist in Côte

d’Ivoire geboren und aufgewachsen. Mit 21 Jahren verheiratete er sich in Ungarn

mit einer ungarischen Staatsangehörigen und erhielt dort eine

Niederlassungsbewilligung. Ab August 2012 hielt er sich in Österreich auf, wo

er primär als Fussballer tätig war. Bei der Geburt seines Sohnes im Oktober

2012.

war er nicht zugegen und er kümmerte sich auch in den folgenden Jahren

wenig um ihn. Die Ehefrau migrierte 2014 mit dem Sohn in die Schweiz. Die Ehe

wurde im Oktober 2016 in Ungarn geschieden. Im Februar 2017 reiste der

Beschwerdeführer mit 28 Jahren in die Schweiz ein, wo er zu Beginn für ca. ein

Jahr mit seiner Exfrau und dem gemeinsamen Kind in einem Haushalt lebte, bevor

sich das Paar wieder trennte. Sein Aufenthalt in der Schweiz ist somit noch von

kurzer Dauer und gründet zudem auf einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten. Die

prägenden Kindheits-, Jugend- und jungen Erwachsenenjahre hat er in seinem

Heimatland verbracht. Er spricht die dortige Sprache und ist mit der Kultur und

den gesellschaftlichen Gepflogenheiten seines Heimatlandes bestens vertraut. Es

kann davon ausgegangen werden, dass sich noch Familienangehörige dort

aufhalten. Auf der anderen Seite befindet sich als einziges Familienmitglied

sein heute knapp 9-jähriger Sohn in der Schweiz, zu dem er über ein normales,

gerichtsübliches Besuchsrecht eine stabile Vater-Sohn-Beziehung unterhält und

Unterhaltsbeiträge von – für hiesige Verhältnisse – relativ geringer Höhe

bezahlt. Er ist weder sorge- noch obhutsberechtigt und - wie oben gezeigt - ist

es ihm zumutbar, dieses Besuchs- und Kontaktrecht auch vom Heimatland her

wahrzunehmen. Als junger und gesunder Mann ist es ihm zuzumuten, in sein

Heimatland zurückzukehren, dort wieder Fuss zu fassen und sich eine neue

Existenz aufzubauen. Die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz

erweist sich demzufolge als verhältnismässig und hält – sofern ein solcher

Anspruch im vorliegenden Fall überhaupt besteht – auch vor Art. 8 EMRK stand.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. A.___ hat die Schweiz nach den Modalitäten der

Verfügung des MISA vom 11. September 2020 bis 30 Tage nach Eintritt der

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu verlassen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Zufolge der gewährten

unentgeltlichen Rechtspflege trägt diese der Staat Solothurn; vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Rechtsanwältin Rita Karli macht mit

Kostennote vom 2. Juni 2021 einen Aufwand von 7.33 Stunden zu CHF 230.00/h

sowie Auslagen von CHF 231.30 plus Mehrwertsteuer, total CHF 2’085.35 geltend. Der

Aufwand ist angemessen, hingegen beträgt der Stundenansatz für unentgeltliche

Rechtsbeistände CHF 180.00/h (vgl. § 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11])

und der Ansatz für das Erstellen einer Kopie CHF 0.50 (vgl. § 143 Abs. 1 GT). Die

Kostennote von Rechtsanwältin R. Karli wird deshalb auf CHF 1’574.00 (Honorar

CHF 1'338.65, plus Auslagen CHF 122.80 plus MwSt.) festgesetzt, zahlbar durch

den Staat Solothurn zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 394.90

(Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(Art. 123 ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Schweiz – unter Androhung

von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – bis 30 Tage nach Eintritt der

Rechtskraft dieses Entscheids zu verlassen.

3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht von CHF 1’500.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staats während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

4. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Rita Karli, wird auf CHF 1'574.00

(inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Kantons während 10 Jahren, sowie der

Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von CHF 394.90 (Differenz

zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_622/2021 vom 6. April 2022 aufgehoben.