Baubewilligung / Gartentor und Einfriedung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 20. Mai 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Stefan Semela,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. Baukommission

der Einwohnergemeinde B.___,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Gartentor

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ ist Eigentümer von Grundbuch B.___

Nr. 310. C.___ ist Eigentümer der südlich angrenzenden Parzellen Nrn. 307 und

309. Diese Parzellen «[...]» liegen in der zweigeschossigen Wohnzone.

2.1 Am 19. November 2019 liess A.___ ein

nachträgliches Baugesuch stellen. Dies für ein neues Gartentor und die neue

Position seines Pavillons. Das ursprüngliche Gartentor in einer eher

industriellen Ausführung habe sich praktisch an derselben Stelle befunden wie das

neue. Es sei nicht wesentlich kleiner gewesen. Der Pavillion bestehe aus

leichten Stahlprofilen, die mit einer verstärkten Kunststofffolie gedeckt

seien.

2.2 Nach dem Plan vom 18. November 2019 (Baueingabe)

ist der quadratische Pavillon von 4 m Seitenlänge am 16. März 2018 bewilligt

worden; er ist nun um ca. 4.5 m nach Norden und 7 m nach Osten versetzt worden.

Der Pavillon steht neu nicht mehr gänzlich auf GB Nr. 310, sondern auch auf der

nördlich angrenzenden Parzelle Nr. 975, die ebenfalls A.___ gehört. Der neue Standort

ist ca. 32 m (Luftlinie) von GB Nr. 309 entfernt.

3. Die kommunale Baukommission erwog namentlich

Folgendes:

«A.___ (Bauherr) hat ein nachträgliches

Baugesuch für die Errichtung eines Gartentors als Ersatz des bisherigen

Gartentors sowie die Änderung des Standorts des ebenfalls bereits errichteten

Pavillons eingereicht. Das Baugesuch wurde (…) publiziert und lag vom 12. - 31.

Dezember 2019 öffentlich auf. Am 31. Dezember 2019 haben C.___ fristgerecht

eine Einsprache gegen das vorgenannte Baugesuch eingereicht.

Die Einsprache richtet sich

ausschliesslich gegen die Errichtung des Gartentors und der Einzäunung. Gegen

den neuen Standort des Pavillons wurde keine Einsprache erhoben.

-

Die Einsprecher halten

fest, ihr Grundstück GB Nr. 307 besitze ein Fahr- und Gehrecht zu Lasten des

Grundstücks GB-Nr. 310 des Bauherrn. Es sei ein uneingeschränktes Wegrecht,

welches ohne Einschränkungen jederzeit zu gewähren sei.

-

Die Einsprecher halten

weiter fest, dass der Anwalt des Bauherrn im Vorfeld des Baugesuches ihnen

gegenüber schriftlich angezeigt habe, dass das Grundstück GB 310

vollständig eingezäunt werden solle.

-

Die Einsprecher hätten sich

daraufhin gegenüber dem Bauherrn klar geäussert, dass sie nicht auf ihr

Wegrecht verzichten wollen und auch keine Einschränkungen durch Tore dulden

würden.

-

Die Einsprecher verlangen,

dem Bauherrn seien entsprechende Auflagen zu machen.»

Am 14. Februar 2020 wurde Folgendes

beschlossen:

1. Der neue Standort des bereits erstellten

Pavillons wird bewilligt.

Erwägungen

2.

Der Ersatz des Gartentors wird

bewilligt. Das Tor hat jedoch unverschlossen zu bleiben und muss durch den

Einsprecher jederzeit und ohne vorherige Anzeige bedient und geöffnet werden

können.

3.

Der in den Plänen eingezeichnete Zaun

darf in dieser Form erstellt werden.

4.

Die vollständige Einfriedung gegenüber

den Grundstücken GB 308 und GB 309 wird nicht bewilligt, wie dies gemäss dem

vorliegenden Baugesuch auch gar nicht vorgesehen ist.

5.

Die Geh- und Fahrrechte gegenüber den

Grundstücken GB 308 und GB 309 müssen jederzeit uneingeschränkt eingehalten und

gewährt werden.

4.

A.___ erhob Verwaltungsbeschwerde an

das Bau- und Justizdepartement. Er wandte sich gegen Ziffern 2, 4 und 5 der

kommunalen Baubewilligung. Das Departement erwog in seinem Entscheid vom 19.

Oktober 2020 namentlich Folgendes:

Das neue Tor stehe im Bereich des

Wegrechts. Hätte die Vorinstanz nicht geregelt, dass das Tor offenbleiben müsse,

bestünde keine Erschliessung der Scheune. In Ziffer 4 sei keine Anordnung

einer Behörde enthalten, denn es werde etwas nicht bewilligt, das gar nicht

beantragt worden sei. Ziffer 5 beziehe sich wiederum auf die Nutzung des

Wegrechts.

Infolgedessen wies es die Beschwerde im

Wesentlichen ab und verfügte:

1.

Die Beschwerde von A.___, [...], v.d.

Rechtsanwalt Stefan Semela, [...], wird im Wesentlichen abgewiesen.

2.

Die Ziffer 4 der Baubewilligung vom 20.

Februar 2020 ist in Folge fehlender rechtlicher Grundlage aufzuheben.

3.

Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.00

trägt der Beschwerdeführer.

4.

Die restlichen Verfahrenskosten von Fr.

200.00

werden dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

5.

Dagegen liess A.___

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Ziffern 1, 3 und 4 der

Departementalverfügung seien aufzuheben. Aufzuheben seien ferner Ziffern 2

zweiter Satz und 5 des kommunalen Beschlusses. Die Baubewilligung sei ohne

Auflagen und Beschränkungen zu erteilen. Die Ausübung des Wegrechts werde durch

das Gartentor nicht behindert. Die Lage des Wegrechts sei im Grundbuch nicht

festgelegt. Für die Auflage, das Tor müsse offenbleiben, fehle die sachliche

Zuständigkeit und die Rechtsgrundlage. Das Gartentor stehe nicht im Bereich des

Wegrechts, sondern ca. 10 m davon entfernt. Die Einfriedigung lasse eine 4.5 m

breite Durchfahrt offen. Die Dienstbarkeitsfläche sei jederzeit hindernisfrei

Dispositiv

benutzbar. Demnach seien die Einsprecher gar nicht legitimiert gewesen. Der

Zugang zur Scheune werde durch das Vorhaben nicht behindert. Die Beschwerdegegner

hätten keinen praktischen Nutzen. Die Baukommission sei für zivilrechtliche

Fragen nicht zuständig. Das Wegrecht werde höchstens wenige Male pro Jahr

genutzt. Die Haupterschliessung des Gebäudes Nr. 109 erfolge über die

Kirchstrasse (und nicht über die Dorfstrasse). Die Frage, ob Flächen jederzeit

offenzuhalten seien, hätte der Zivilrichter zu entscheiden. Die Baukommission

sei nicht zuständig gewesen, um zu beschliessen, das Tor müsse jederzeit offenbleiben.

Berechtigt sei nur GB Nr. 307, nicht aber GB Nr. 309.

6.1 Die kommunale Baukommission

beantragte sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Grundbuch sei ein Wegrecht

eingetragen. Die Familie C.___ habe ohne das Wegrecht keine Möglichkeit, in

ihre Scheune zu gelangen.

6.2 Das Departement hielt an der

angefochtenen Verfügung fest. Familie C.___ habe an dem Verfahren vor dem

Departement nicht mehr als Beschwerdegegnerin teilgenommen. Sie habe auf ihre

Parteistellung verzichtet. Deshalb sei ihr auch der Entscheid nicht zugestellt

worden (Familie C.___ hatte am 30. April 2020 antizipiert den Abstand vom

Beschwerdeverfahren beim BJD erklärt). Familie C.___ verzichtete vor

Verwaltungsgericht auch auf eine Stellungnahme.

II.

1.1 Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12).

1.2 Der Vertreter des Beschwerdeführers

suggeriert, zur Einsprache sei nur legitimiert, wer mit seinen Einwendungen

auch durchzudringen vermöge. Er stellt sinngemäss die Legitimation der Nachbarn

zur Einsprache in Frage. Es geht hier jedoch nicht um die Aktivlegitimation in

einem Klageverfahren.

Nach § 12 VRG

(Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) ist zur Verwaltungs- und

Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen

Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat.

Das Bundesgericht verlangt gestützt auf

Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) neben der

formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer bzw. der Einsprecher über eine

spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen

aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe

der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher

Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die

tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang

des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur

Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2). Ein

Kriterium für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis ist die räumliche Distanz

zum umstrittenen Bauvorhaben, wobei es nicht auf abstrakt bestimmte

Distanzwerte ankommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_133/2008 E. 2.4).

Die Einsprecher (im kommunalen

Verfahren) sind unmittelbare Nachbarn. Wenn der Beschwerdeführer sein neues

grosses Gartentor nicht abschliessen darf, verschlechtert sich die Zufahrt für

die Nachbarn jedenfalls nicht. Für sie resultiert daraus ein aktueller

praktischer Nutzen. Entsprechend waren die Einsprecher legitimiert.

1.3 Das Departement hätte von Amtes

wegen weitere allenfalls gebotene Auflagen anordnen dürfen. Dass die

Einsprecher nicht am Verwaltungsbeschwerdeverfahren teilgenommen haben, ist

belanglos.

2. Angefochten ist die Auflage, das Tor

nicht abzuschliessen. Eine Auflage ist eine Verpflichtung zu einem Tun, Dulden

oder Unterlassen, die mit einer Verfügung verbunden ist. Es geht oft darum, den

Mangel eines Projekts zu «heilen», zu erreichen, dass ein Vorhaben

rechtskonform wird und damit bewilligungsfähig ist (Alain Griffel et al.

[Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz 2.42). Es muss

baurechtlich ohne weiteres möglich sein, zu verfügen, ein Durchgang, eine

Zufahrt habe offenzubleiben. Dies z.B. aus feuerpolizeilichen Gründen und eben

wegen der erforderlichen verkehrsmässigen Erschliessung.

3.1 Umstritten ist letztlich das

Wegerecht, das zu der angefochtenen Auflage geführt hat. Nach § 9 Abs. 3 der

kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) sind die Parteien für

privatrechtliche Einwendungen an den Zivilrichter zu verweisen. Zu denken ist

beispielweise an eine (baupolizeilich in der Regel unbeachtliche) sogenannte

alte Aussichtsservitut, wenn eine nach (neuerem) Zonenplan zulässige Anzahl

Geschosse errichtet werden soll. Es ist auch denkbar, dass ein bestimmtes

Vorhaben nur bewilligt werden kann, wenn eben ein Wegerecht und damit eine

genügende verkehrsmässige Erschliessung besteht.

3.2 Zwei Vorgehensweisen sind in solchen

Fällen formell denkbar: Entweder prüft die Baubehörde das Bestehen und den

Umfang des fraglichen Rechts vorfrageweise selber oder sie sistiert das

Verfahren und setzt Frist zur Klage beim Zivilgericht an (Aldo Zaugg/Peter

Ludwig: Baugesetz des Kantons Bern, Bern 2020, N 4a zu Art. 2). Der

Entscheid der Baubehörde über eine zivilrechtliche Vorfrage erwächst nicht in

Rechtskraft (Urteil 1C_246/2015 des Bundesgerichts vom 4. März 2016, E. 2.4).

Die erste Vorgehensweise dürfte bürgerfreundlicher und auch gängiger sein (vgl.

Häfelin / Müller / Uhlmann:

Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2020, Rz. 1‘744 ff.).

3.3 Die Baubehörde hat die

privatrechtliche Vorfrage, ob eine Dienstbarkeit bestehe, aber nur summarisch

zu prüfen und auf den klaren Rechtsschein abzustellen (GER 2002 Nr. 1; PVG 2011

Nr. 119; Obergericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 26. Oktober 2016,

ZR.2016.40; Urteil des Bundesgerichts 1C_246/2015, E. 2.4).

4. Am 9. Januar 1914 wurde im Grundbuch

folgende Dienstbarkeit angemeldet:

Fahr- u. Gehrecht vom Haus

u. Hof 109 auf No. 307

von der nördlichen Seite

aus über Nr. 309, und dan in östlicher Richtung über die Nr. 310 u. 308 auf die

Dorfstrasse.

Das Geh- und Fahrrecht

besteht zu Gunsten Nr. 307 und zu Lasten Nrn. 308, 309 und 310.

5. Der aktuelle Situationsplan sieht wie

folgt aus:

Dorfstrasse

Nach summarischer Prüfung besteht ein

Wegerecht; ein Geh- und Fahrrecht. Es ist nicht gemessen: Der genaue Verlauf

und die Abmessungen der Dienstbarkeitsflächen, die der Berechtigte in Anspruch

nehmen kann, sind nicht verbindlich festgelegt; im Gundbuch existiert kein

Plan. Dies ist auch vom Beschwerdeführer anerkannt (Beschwerde S. 6 oben). Bei

der durch den Vertreter des Beschwerdeführers als Beleg 4 eingereichten E-Mail

vom 5. September 2019 handelt es ich bloss um die (plausible) persönliche

Meinung des Amtschreiber-Stellvertreters von […], die besagt, wie das Wegerecht

aus seiner Sicht verlaufe. Hier eine Auslegung vorzunehmen, ist indessen weder

Sache der Baubehörde noch der Amtschreiberei.

6. Nach der gebotenen summarischen

Prüfung hatte die kommunale Baubehörde die Möglichkeiten,

-

die Bewilligung des Tors

wegen des Wegrechts vorläufig zu verweigern, mithin auf einen Gerichtsentscheid

zu warten oder aber

-

dessen Bewilligung mit der

Auflage zu verbinden, das Tor dürfe nicht abgeschlossen werden, um den

Durchgang zu gewährleisten.

-

die Bewilligung zu erteilen

und den Einsprecher auf die 4.5 m breite Durchfahrt zu verweisen Das hätte aber

einer Auslegung der Dienstbarkeit bedurft, die der Baubehörde nicht zuzumuten

gewesen wäre.

7. Der Beschwerdeführer beantragt einen

Augenschein. Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Mit dem Baugesuch, dem

geografischen Informationssystem und den Unterlagen aus dem Grundbuch kann die

Sache beurteilt werden. Ein Augenschein würde nichts daran ändern, dass die

Dienstbarkeit eben nicht gemessen ist.

8. Das Verwaltungsgericht verkennt

nicht, dass die Situation unbefriedigend ist. Das ist bei alten Dienstbarkeiten

aber wohl oft so. Der Beschwerdeführer hat es – soweit ersichtlich – unterlassen,

vorgängig das Gespräch mit seinen südlichen Nachbarn zu suchen und eine Einwilligung

einzuholen. Den beiden Nachbarn steht es aber immer noch frei, das Wegerecht

besser zu definieren. Dies wäre wohl (nach einer Parzellierung und nach über

100 Jahren) tunlich und geboten. Danach könnte die Auflage in der

Baubewilligung allenfalls entbehrlich werden.

9. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 1'200.00 festzusetzen sind.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad