Durchsetzungshaft

Verwaltungsgericht

Urteil vom 18. November 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Lea Hungerbühler, AsyLex

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Migrationsamt

2. Haftgericht

Beschwerdegegner

betreffend Durchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 4. Juli 2012 reiste A.___,

äthiopischer Staatsangehöriger, in die Schweiz ein. Das von ihm gestellte

Asylgesuch wies das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 17. Juni 2014 ab.

Eine dagegen eingereichte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wies

dieses am 18. September 2014 ab. Da A.___ untergetaucht war, konnte die auf den

4. Oktober 2014 festgesetzte Ausreisefrist nicht gewahrt werden.

2. A.___ stellte daraufhin am 3. Juni

2015 erneut ein Asylgesuch, wiederum erfolglos. Und auch die neuerliche

Ausreisefrist bis 28. Oktober 2015 verstrich unbenutzt. A.___ zeigte im Laufe

diverser Rückreisegespräche keinen Ausreisewillen. Am 25. Mai 2016 wurde er

wegen unerlaubter Abwesenheiten im Zentrum für Asylsuchende Balmberg verwarnt.

3. Ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

wies das kantonale Migrationsamt (MISA) ab. Am 19. September 2018 fand beim SEM

eine zentrale Befragung durch die äthiopischen Behörden statt. Am 30. Oktober

2019 erhielt das MISA Kenntnis davon, dass ein Ersatzreisedokument vorliege.

Wiederum tauchte A.___ unter. Am 5. Februar 2020 wurde er im Rahmen eines

Dublin-Verfahrens von Deutschland an die Schweiz rücküberstellt. Tags darauf

ordnete das MISA die Ausschaffungshaft für drei Monate an. Die Haft wurde

genehmigt. A.___ weigerte sich am 28. Februar 2020 indessen, einen Flug in

seine Heimat anzutreten. Eine begleitete Ausschaffung konnte am 20. März 2020

wegen der Corona-Pandemie nicht stattfinden. In der Folge wurde die Haft

erstmals am 4. Mai und ein weiteres Mal bis am 4. November 2020 verlängert. Gegen

diese letzte Verlängerung gelangte A.___ ans Verwaltungsgericht, welches die

Beschwerde im Verfahren VWBES.2020.304 abwies. Eine gegen dieses Urteil

eingereichte Beschwerde hiess das Bundesgericht am 21. Oktober 2020 gut (2C_768/2020).

Noch während des bundesgerichtlichen Verfahrens hatte das SEM mit Eingabe vom

28. September 2020 ein Laissez-passer für den Beschwerdeführer eingereicht.

Dennoch gelangte das Bundesgericht zum Schluss, im Zeitpunkt des kantonalen

Urteils habe nur eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit

bestanden, die Wegweisung des Beschwerdeführers innert absehbarer Zeit

vollstrecken zu können.

4. Am 11. September 2020 hatte A.___

sein drittes Asylgesuch eingereicht, auf welches das SEM am 18. September 2020

nicht eintrat. Es wies A.___ erneut aus der Schweiz weg und beauftragte das

MISA mit dem Vollzug. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen den Asylentscheid

erhobene Beschwerde am 26. Oktober 2020 (Urteil E-4809/2020) ab.

5. Gleichtags ordnete das MISA

Durchsetzungshaft gegen A.___ an, eventualiter Vorbereitungshaft mit

anschliessender Durchsetzungshaft. Am 27. Oktober 2020 fand die mündliche

Anhörung vor dem Haftgericht des Kantons Solothurn statt. Das Haftgericht

genehmigte einerseits die vom MISA angeordnete Vorbereitungshaft vom 23. bis

26. Oktober 2020; die ab diesem Datum angeordnete Durchsetzungshaft genehmigte

es bis 25. November 2020.

6. Dagegen gelangte A.___ mit Eingabe

vom 2. November 2020 ans Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des

haftrichterlichen Entscheids und die unverzügliche Haftentlassung. Zudem

ersuchte er um die Feststellung, dass die Vorbereitungshaft vom 23. bis 26.

Oktober 2020 unrechtmässig gewesen sei. Eventualiter, für den Fall, dass er

zwischenzeitlich ausgeschafft werden sollte, sei festzustellen, dass die

angeordnete Durchsetzungshaft unrechtmässig sowie unangemessen gewesen sei.

Eventualiter sei das Urteil des Haftgerichts aufzuheben und zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

stellte er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung. Letzteres

wurde ihm mit Verfügung vom 4. November 2020 bewilligt.

7. Am 15. November 2020 sollte A.___ in

polizeilicher Begleitung von Genf aus mit einem Linienflug nach Äthiopien zurückgeschafft

werden. Da er jegliche Kooperation verweigerte, war dies nicht möglich. Gemäss

Auskunft des MISA per Mail vom 16. bzw. 17 November 2020 wird die

Durchsetzungshaft im Bässlergut in Basel fortgeführt.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. (vgl. § 11 der

Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

und zum Asylgesetz, EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Da der Ausschaffungsversuch am 15. November 2020

erneut wegen der Weigerung des Beschwerdeführers abgebrochen werden musste, ist

dessen schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Durchsetzungshaft nach

wie vor aktuell.

2.

Der Beschwerdeführer stellt zunächst

die Rechtmässigkeit der vom Migrationsamt (eventualiter) angeordneten

Vorbereitungshaft vom 23. bis 26. Oktober 2020 in Frage.

2.1

Um die Durchführung eines

Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde

eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides

über ihre Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in (Vorbereitungs-)

Haft nehmen, wenn sie sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch

einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg-

oder Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine

frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das

Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem

Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung

eingereicht wird (Art. 75 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration, AIG, SR 142.20). In

Vorbereitungshaft sollen Ausländer genommen werden können, welche nach einem

längeren illegalen Aufenthalt ein Asylgesuch stellen, das offensichtlich nur

noch dazu dient, eine drohende Ausschaffung zu verhindern; nicht erfasst werden

sollen jedoch Personen, welche die Schweiz effektiv um Asyl oder Schutz

ersuchen wollen, was zu prüfen die Haft anordnende Behörde verpflichtet ist

(Andreas Zünd in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage Zürich

2019, Art. 75 N 10).

2.2

Das Haftgericht hat in seinem Urteil

treffend dargelegt, dass diese Voraussetzungen erfüllt waren: Der

Beschwerdeführer hatte bereits erfolglos zwei Asylgesuche gestellt. Seit

mehreren Jahren war klar, dass er die Schweiz zu verlassen hatte. Am 28. Februar

2020.

weigerte er sich, in seine Heimat zu fliegen, im März 2020 war die

Ausschaffung wegen der Corona-Pandemie nicht möglich. Als sich im Laufe der

Ausschaffungshaft abzeichnete, dass eine etwaige Rückschaffung im Herbst

möglich sein könnte – das Laissez-passer wurde am 28. September 2020

tatsächlich ausgestellt – stellte der Beschwerdeführer am 11. September 2020

ein drittes Asylgesuch (ein Wiedererwägungsgesuch), auf welches das SEM innert

Wochenfrist nicht eintrat (act. 547 ff.). Der zeitliche Zusammenhang ist

offensichtlich, hatte doch der Beschwerdeführer während fünf Jahren kein

Asylgesuch mehr gestellt und sah sich nun offenbar aufgrund der drohenden

Ausschaffung dazu veranlasst, es nochmals zu versuchen. Das MISA seinerseits

hatte zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anlass, die damals noch andauernde Ausschaffungshaft

in eine Vorbereitungshaft umzuwandeln. Erst das beim MISA am 23. Oktober 2020

eingegangene (siehe Stempel act. 618) Urteil des Bundesgerichts vom 21. Oktober

2020, in welchem die Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft festgestellt und

der Hinweis auf eine mögliche Durchsetzungshaft gemacht wurde (E. 6.1 des

bundesgerichtlichen Urteils), bewog das MISA dazu, die Vorbereitungshaft

anzuordnen. Wie das Haftgericht richtig ausführt, ist dies nicht zu

beanstanden, war doch erst mit Vorliegen des Urteils des

Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2020 letztinstanzlich geklärt, dass

dem Beschwerdeführer auch weiterhin kein Flüchtlingsstatus zukommt. Insofern

kann in einem ersten Zwischenschritt festgehalten werden, dass die

Vorbereitungshaft grundsätzlich zu Recht angeordnet wurde. Auf die Verhältnismässigkeit

der Massnahme ist in E. 3.3 hiernach einzugehen.

3.1

Seit dem 27. Oktober 2020 sitzt der

Beschwerdeführer nun in Durchsetzungshaft. Hat eine Person ihre Pflicht zur

Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und

kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige

Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,

so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78

Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht

zum Ziel führt. Die Haft kann für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit

Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate

verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit ist, ihr

Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Art. 79 (Art. 78 Abs. 2

AIG). Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine

selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die

betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen

ist (lit. a). Die Ausschaffungshaft geht gegenüber der Durchsetzungshaft vor.

Zunächst obliegt es der Behörde, mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln

und unter Beachtung des Beschleunigungsgebots auf die Ausschaffung

hinzuarbeiten (Zünd, a.a.O., Art. 78 N 3).

3.2

Die Ausschaffungshaft wurde vom

Bundesgericht als rechtswidrig aufgehoben. Im Zeitpunkt des kantonalen Urteils

habe nur eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit

bestanden, die Wegweisung des Beschwerdeführers innert absehbarer Zeit

vollstrecken zu können. Ein Laissez-passer wurde in der Folge – noch während

der Rechtshängigkeit am Bundesgericht – zwar ausgestellt, aber die polizeilich

begleitete Ausreise per Linienflug am Sonntag, 15. November 2020 wurde wiederum

wegen des Widerstands des Beschwerdeführers verunmöglicht. Die Erwägung des

Haftgerichts vom 27. Oktober 2020, wonach aufgrund der Corona-Situation nicht

klar sei, wann Flüge nach Äthiopien wieder möglich seien, ist insofern zu

relativieren. Nach wie vor finden sich im Internet Angebote für Flüge nach Addis

Abeba (statt vieler: https://www.momondo.ch/flight-search/GVA-ADD/

2020-11-18/2020-11-25?sort=bestflight_a, abgerufen am 17. November 2020; auch auf der

Buchungsseite von ebookers finden sich Flüge der Ethiopian Airlines, der

Turkish Airlines oder der Emirates nach Addis Abeba). Für die Region Tigray

bestehen seit Anfang November 2020 Einschränkungen, die Lage dort ist

unübersichtlich und die weitere Entwicklung ungewiss (https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/

vertretungen-und-reisehinweise/aethiopien/reisehinweise-fueraethiopien.html, abgerufen am 17. November 2020).

Allerdings liegt diese Region im Norden des Landes, im Grenzgebiet zu Eritrea.

Das Bundesverwaltungsgericht und das SEM haben sich in ihren Entscheiden

eingehend mit der Situation in der Heimat des Beschwerdeführers

auseinandergesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hielt in E. 9.1 fest, auch

wenn das Land nach wie vor unter ethnischen Konflikten leide, sei insgesamt von

einer positiven Entwicklung der politischen Situation auszugehen. Rein praktisch

sind also Flüge nach Addis Abeba nach wie vor möglich.

3.3

Gescheitert ist der Vollzug der

rechtskräftig entschiedenen Wegweisung (vgl. act. 675) des Beschwerdeführers an

dessen Widerstand, der sich einmal in passiver Form manifestiert hat, indem der

Beschwerdeführer nie Hand zur Beschaffung von Reisepapieren geboten hat.

Aktiven Widerstand hat er nun bereits zweimal geleistet, als es um die

Durchführung der Flüge ging, einmal Ende Februar 2020 und nun erneut am 15.

November 2020. Zudem ist der Beschwerdeführer seit seiner illegalen Anwesenheit

in der Schweiz mehrfach untergetaucht und wurde zuletzt im Rahmen eines

Dublin-Verfahrens von Deutschland in die Schweiz überstellt. Anlässlich der

Anhörung vor dem Haftgericht am 27. Oktober 2020 gab er denn auch an, er sei

nicht bereit, in seine Heimat zurückzureisen, weil er dort für fünf Jahre ins

Gefängnis müsse. Eine Wohnadresse konnte er nicht benennen, er gab an, während

seines Untertauchens «überall, im Wald» gewesen zu sein. Ein milderes Mittel

wie etwa die Eingrenzung ist darum nicht tauglich, um die Wegweisung zu

gewährleisten. Das hat der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten in der

Vergangenheit gezeigt. Die Durchsetzungshaft, die maximal für 18 Monate

angeordnet werden darf, wurde hier erstmals für einen Monat genehmigt. Sie

verstösst also nicht gegen das Übermassverbot. Sowohl die Voraussetzung für die

vom MISA angeordnete Vorbereitungs- als auch die Durchsetzungshaft waren bzw.

sind erfüllt. Die angeordneten Massnahmen sind angesichts des Verhaltens des

Beschwerdeführers verhältnismässig. Eine andere Möglichkeit, die Wegweisung mit

milderen Mitteln zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer

hat es in der Hand, die Haft durch seine Kooperation möglichst rasch zu

beenden.

4.

Soweit der Beschwerdeführer

vorbringt, das Untersuchungsgefängnis (UG) in Solothurn sei keine geeignete

Hafteinrichtung i.S.v. Art. 81 AIG für die Durchführung von Durchsetzungshaft,

gilt es Folgendes zu bedenken: Der Beschwerdeführer war während der

Ausschaffungshaft im Bässlergut in Basel untergebracht. Erst für die Anhörung

im neuerlichen haftgerichtlichen Verfahren wurde er ins UG überführt und hier

ausländerrechtlich festgehalten. Im damaligen Zeitpunkt war aber klar, dass

aufgrund des Laissez-passer vom 28. September 2020 der Rückflug umgehend

organisiert würde. Der Aufenthalt im UG war planmässig nur für die Verbringung

zum Flughafen in absehbarer Zeit vorgesehen. Am 15. November 2020 sollte denn

der begleitete Rückflug auch stattfinden. Es ist den kantonalen Behörden nicht

vorzuwerfen, wenn sie Ende Oktober 2020 davon ausgingen, der Aufenthalt des

Beschwerdeführers im UG werde nur von kurzer Dauer sein. Nachdem die

Ausschaffung wegen des renitenten Verhaltens des Beschwerdeführers nicht

möglich war, fand eine Rückführung ins Bässlergut nach Basel statt. Gestützt

auf das Verhalten des Beschwerdeführers konnte nach der gescheiterten Rückkehr

nicht mehr davon ausgegangen werden, dass seine Festhaltung weiterhin nur wenige

Tage dauern würde, weshalb er nun wieder in der speziell für Vorbereitungs-,

Durchsetzungs- und Ausschaffungshaft geeigneten Institution Bässlergut (https://www.bdm.bs.ch/

Ueber-uns/Organisation/Amt-fuer-Justizvollzug/Gefaengnis-Baesslergut.html) untergebracht ist (vgl. BGE 146 II 201

Dispositiv

E. 8 S. 216 f.). Die Haftbedingungen sind demnach vor dem Hintergrund der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden.

5. Zusammenfassend kann vollumfänglich

auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. Die

Beschwerde erweist sich als unbegründet, sie ist abzuweisen.

Für das Beschwerdeverfahren sind

praxisgemäss keine Kosten zu erheben. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, Lea Hungerbühler (substituiert durch Mei Yi Lew), wird gemäss

der eingereichten Kostennote auf CHF 1'321.30 (Honorar: CHF 1'305, Auslagen:

CH 16.30) festgesetzt und ist infolge unentgeltlicher Rechtspflege vom

Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist

(vgl. Art. 123 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

werden keine Kosten erhoben.

3. Die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, wird auf CHF 1'321.30 (inkl.

Auslagen) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat

Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staates während 10 Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der

Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die

Präsidentin

Die Gerichtsschreiberin

Scherrer

Reber

Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_961/2020 vom 24. März 2021 aufgehoben.