Baubewilligung / Einfriedung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 27. Juli 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1. Ulrich

N.___,

2. Ida

N.___,

beide vertreten durch Rechtsanwalt

Christian

Rudolf

von Rohr

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

Werkhofstrasse 65,

Rötihof,

4509

Solothurn,

2. Baukommission der Einwohnergemeinde M.___,

3. Leo

K.___,

4. Maria

K.___,

Nr. 3 und 4 hier vertreten

durch Rechtsanwalt

Daniel

Gehrig,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung

/ Einfriedung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Ivo N.___ ist Eigentümer von

Grundbuch M.___ Nr. 8900 mit Wohnhaus Nr. 26 am Steinackerweg. Er erhielt

das Grundstück im Jahr 2013 von seinen Eltern Ida und Ulrich geschenkt; sie

haben sich ein Nutzniessungsrecht vorbehalten. Das westliche Nachbargrundstück,

GB Nr. 9300 mit Wohnhaus Nr. 28, steht im Alleineigentum von Leo K.___. Beide

Grundstücke liegen in der Wohnzone 2. Im Jahr 1993 schlossen die Parteien eine

schriftliche Vereinbarung über eine «Abschlussmauer/Sichtwand auf der Grenze». Offenbar

hatte vorher eine Holzpalisade bestanden. Nachträglich bestätigte der Gärtner, Ida

N.___ habe ihm erlaubt, Pfosten vor der Wand auf dem Grundstück N.___ zu

errichten.

2. Im Januar 2019 liessen Ulrich und Ida

N.___ eine Anzeige an die kommunale Baubehörde einreichen. Sie hätten zwar 1993

einer Sichtschutzwand zugestimmt: Sie nähmen nun aber an, dass Teile der

Sichtschutzwand auf ihrem Grundstück erstellt worden seien. Sie hätten einen

negativen Einfluss auf ihren Gemüsegarten feststellen müssen. In einem jahrelangen

Schriftenwechsel habe keine Einigung erzielt werden können. Die Baubehörde

werde ersucht, zu prüfen, ob die unbewilligten Bauten die Grundstücksgrenze

überschreiten und ob sie zurückzubauen seien.

3. Der Bauverwalter fertigte Fotos an.

Die Einfriedigung besteht aus Löffelsteinen, Eisenbahnschwellen, Brettern bzw. hölzernen

Sichtschutzelementen.

4. Die Baukommission hielt fest, im

Archiv sei kein Baugesuch zur Einfriedigung auffindbar. Man verzichte darauf,

ein nachträgliches Baugesuch einzufordern. Die Einfriedigung sei anfangs der

90er Jahre in gegenseitigem Einvernehmen vom gemeinsamen Gärtner erstellt

worden. Dass Teile davon vielleicht auf dem Grundstück N.___ stünden, habe in

den letzten 25 Jahren nicht ernsthaft gestört. Das heutige Begehren nach einem

Verfahren sei rechtsmissbräuchlich. Eine Beseitigungsverfügung wäre

unverhältnismässig.

5. Ulrich und Ida N.___ führten Verwaltungsbeschwerde

an das Bau- und Justizdepartement. Das Departement erwog, die Baukommission

habe die Einfriedigung am 21. April 1993 bewilligt. Es sei von einer

bewilligten Baute auszugehen. Das Departement wies die Beschwerde kostenfällig

ab.

6. Ulrich und Ida N.___ liessen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Es wurde beantragt, die

Departementalverfügung sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die

Einfriedung nicht bewilligt und somit zu entfernen sei. Eventuell sei die Sache

zur Durchführung eines Bewilligungsverfahrens an die Baukommission

zurückzuweisen.

Die effektiv erstellte Baute sei nie

bewilligt worden, jedenfalls habe man den Beschwerdeführern die Bewilligung nie

zur Kenntnis gebracht. Der Bau sei nie abgenommen worden; andernfalls hätte man

Abweichungen festgestellt. Die Behörde würde eine Einfriedigung jenseits der

Grenze auch nicht bewilligen. Von einer Böschung sei nie die Rede gewesen. Die

Beschwerdeführer hätten den widerrechtlichen Zustand laufend bei der

Nachbarschaft moniert. Den Geometerplänen könne entnommen werden, dass eine

Grenzverletzung vorliege.

Die Frist zur Wiederherstellung des

gesetzmässigen Zustands von 30 Jahren sei noch nicht abgelaufen. Die

Beschwerdeführer hätten sich nie mit der Missachtung ihrer Grundstücksgrenze

einverstanden erklärt. Die Bestätigung des Gartenbauers entspreche nicht der

Wahrheit. Die Grenzüberschreitung habe man wiederholt beklagt. Es werde darauf

verzichtet, die gesamte Korrespondenz zu den Akten zu geben. Die Baubehörde

habe spätestens 2013 Kenntnis von der Situation erhalten; sie könne sich heute

nicht auf Rechtsmissbrauch berufen.

7. Die kommunale Baubehörde liess

wissen, in der Zwischenzeit habe sich ergeben, dass die Einfriedigung im Jahre

1993 ohne Publikation, aber mit Einbezug aller Nachbarn bewilligt worden sei.

Eine Überprüfung der Situation habe stattgefunden. Das Begehren, den Rückbau zu

veranlassen, sei neu und damit unzulässig. Die Beschwerde sei deshalb

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

8. Das Departement beantragte, die

Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.

9. Die Beschwerdegegner K.___ liessen

beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden

könne. Ursprünglich hätten die Beschwerdeführer nur die Überprüfung der

Sachlage verlangt. Sie hätten bei der Gemeinde keinen Rückbau beantragt. Auch

das Feststellungsbegehren sei unzulässig. Das Departement hätte auf die

Beschwerde gar nicht erst eintreten dürfen. Der Unterbau verletze die

Grundstücksgrenze nur punktuell; dies zu Lasten beider Nachbarn. Das Vorhaben

sei ordentlich genehmigt worden. Die Einfriedigung habe währen 20 Jahren nicht

gestört. Es sei nie ein formeller Antrag gestellt worden. Es sei absurd, die

Echtheit der Bestätigung des Gärtners zu bezweifeln. Dass die Bestätigung nicht

datiert sei, spiele keine Rolle. Der Nachbarschaftskonflikt sei im Jahr 2011

erstmals aufgekommen. Vorher sei der Rückbau nie ernsthaft und formell

gefordert worden. Die Nachbarn hätten auch nie eine Baukontrolle verlangt. In

der Erklärung sei «Beton Wand Holz» als Baumaterial genannt worden. Die Mauer

sei von Anfang an auf der Grenze geplant worden. Die Einfriedigung sei

ordentlich bewilligt worden. Ein Rückbau wäre auch unverhältnismässig. Der

vorliegende Konflikt basiere auf sachfremden Motiven. Aus Gründen des Vertrauensschutzes

könne es auch eine kürzere Verwirkungsfrist als 30 Jahre geben. Die

Beschwerdeführer seien bei der Bauausführung gutgläubig gewesen. Das Vorhaben

sei (ohne Publikation) bewilligt worden. Die Beschwerdeführer hätten die

Einfriedigung selber genutzt, zum Beispiel um Pflanzen daran zu fixieren.

10. Dazu bemerkten die Beschwerdeführer

namentlich, der Grenzverletzung sei nicht zugestimmt worden. Die

Beschwerdeführer hätten seit Vorlage der entsprechenden Dokumente stets

anerkannt, «dass eine Bewilligung für eine Einfriedigung der Beschwerdegegner

besteht» Die Ausführung der Einfriedung entspreche nicht der damaligen

Bewilligung, was insbesondere der Skizze vom 13. April 1993 von Ida N.___ zu

entnehmen sei. Die Baubehörde hätte von Amtes wegen tätig werden müssen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.2

Das geografische Informationssystem

und die Fotos des Bauverwalters liefern nebst den Akten hinreichende

Informationen. Es erübrigt sich, einen Augenschein zu nehmen. Dass die Parteien

schon jahrelang im Streit liegen, ist nicht hinreichend aktenkundig, aber auch

nicht entscheidwesentlich.

2.

Es ist keine Seltenheit, dass eine

kommunale Baubehörde eine jahrzehntealte Bewilligung nicht (auf Anhieb) findet,

jedenfalls wenn sie über keinen Bauverwalter verfügt, wie dies bei der Gemeinde

M.___ bis vor kurzer Zeit der Fall war. Mittlerweile ist denn auch unbestritten,

dass die Einfriedigung der Beschwerdegegner K.___ bewilligt worden ist.

3.

§ 5 der kantonalen Bauverordnung

(KBV, BGS 711.61) listet in Abs. 1 lit. a bis m detailliert auf, was der Inhalt

eines Baugesuchs zu sein habe. Dass die Baubehörde bei untergeordneten

Vorhaben, wie Velounterständen, Gartenhäuschen, Sitzplätzen und eben Einfriedigungen

gewisse Vereinfachungen zulassen kann, liegt auf der Hand. Das Baugesuch zur

vorliegenden Einfriedigung ist sogar ungewöhnlich detailliert. Es besteht aus

dem Gesuch, einem Baubeschrieb mit Zustimmung der Nachbarn N.___ und zwei

Plänen im Massstab 1:50. Daran gibt es nichts zu bemängeln. Es ist auch nicht

zu beanstanden, dass auf eine Publikation verzichtet worden ist (vgl. § 8 Abs. 2 KBV). Die Baubewilligung ist im Übrigen rechtskräftig.

4.Nun aber steht die Einfriedigung –

sehr punktuell – auf dem Grundstück N.___. Der Gärtner, Fritz J.___,

bestätigte, Ida N.___ habe ihm im September 1993 erlaubt, die Pfosten vor der

Wand auf ihr Grundstück zu stellen. Ob die Einfriedigung so bewilligt worden

wäre, muss offenbleiben. Die beiden Nachbarn hätten sich der Kosten wegen wohl verwahrt,

wenn die Gemeinde damals die Bauausführung unter Beizug des Geometers nach § 12 KBV hätte begleiten wollen, um auch eine minime Grenzverletzung zu vermeiden.

Auch dies kann offenbleiben.

5.1

Eine im Widerspruch zu

öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilte Baubewilligung kann widerrufen

werden (§ 22 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Eine

Baubewilligung darf aber nicht leichthin in Frage gestellt werden, denn das

würde die Rechtssicherheit beeinträchtigen. Die Baubewilligung ist aufgrund

eines von der Baugesuchstellerin begehrten öffentlichen Verfahrens zustande

gekommen; ein Widerruf setzt voraus, dass wesentliche schutzwürdige Interessen

verletzt werden. Es ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung

des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit

der Vorrang gebühre (VWGE vom 19. Juli 2013; Entscheid der bernischen Baudirektion

vom 8. Januar 2004, RA Nr. 110/2003/119). Im vorliegenden Fall ist nicht die

Bewilligung falsch; marginal fehlerhaft ist offenbar die Ausführung. Das

öffentliche Interesse daran, die minimen seit Jahrzehnten bestehenden

Überschreitungen der Parzellengrenze durch die Einfriedigung zu beheben, ist

sehr gering. Die Umtriebe, die Leo K.___ entstünden, wären dagegen beträchtlich.

Das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt.

5.2

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30

Jahren. Kürzere Verwirkungsfristen können sich aus Gründen des

Vertrauensschutzes ergeben. Ein solcher Schutz kann zum Tragen kommen, wenn die

Behörden den baurechtswidrigen Zustand über Jahre hinaus duldeten, obwohl ihnen

die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen

Sorgfalt hätten kennen müssen. Daraus kann jedoch nur ein berechtigtes

Vertrauen ableiten, wer in gutem Glauben annahm und unter Anwendung zumutbarer

Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw.

stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; Urteil des

Bundesgerichts 1C_171/2017).

Zwar sind die erwähnten 30 Jahre knapp

noch nicht abgelaufen. Die Parzelle N.___ liegt peripher im Bärenacker. Die

Baubehörde hat nicht erkennen müssen, dass die Einfriedigung punktuell auf dem

Nachbargrundstück steht. Die Baubewilligung ist indessen trotzdem gültig. Es wäre

niemandem in den Sinn gekommen, damals wegen der marginalen punktuellen

Grenzüberschreitungen ein Überbaurecht zu verlangen.

5.3

Die Verwirkung des Rechts auf

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Zeitablaufs ist Ausfluss des

Rechtsmissbrauchsverbots (Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.]: Die

Schweizerische Bundesverfassung, St Galler Kommentar, Zürich 2014, N 54 zu Art.

9.

BV). Dieses Verbot bindet Behörden und Private (Jörg Paul Müller/Markus

Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 27). Das

Rechtsmissbrauchsverbot verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn

diese im Widerspruch zu ethischen Anforderungen stehen. Es geht darum, de «corriger

les effets de la loi (…) où l’ exercice d’ un droit allégué créerait une

injustice manifeste» (BGE 143 III 279). Wenn

auch die Frist heute nach 27 (statt 30) Jahren noch nicht ganz abgelaufen ist,

so besteht doch nach dieser langen Zeit keinerlei Interesse mehr, die

Einfriedigung abzureissen oder zurückzuversetzen. Zumindest besteht zwischen

den Interessen (auf Beibehalt bzw. Abbruch) ein krasses Missverhältnis

(Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2016 N

24, 38 und 42 zu Art. 2). Dies jedenfalls dann, wenn man sich vor Augen hält,

dass die Beschwerdeführer der Errichtung der Einfriedigung seinerzeit beide

schriftlich zugestimmt und die Bauausführung gewiss mitverfolgt haben, sodass

es eben nur noch um die marginalen Grenzverletzungen (durch die Pfosten/Verstrebungen)

gehen könnte. Wenn sie sich jetzt darauf berufen, es bestehe eine Bewilligung

für eine andere Einfriedigung, sind die Beschwerdeführer in diesem Vorgehen

nicht zu schützen. Sie hätten schon bei Erstellung der Einfriedigung 1993

intervenieren können.

5.4

Zusammengefasst ist kein Grund

ersichtlich, auf die rechtskräftige Baubewilligung zurückzukommen. Die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, durch Beseitigung der minimen Grenzverletzung

zu verlangen, ist rechtsmissbräuchlich.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei

diesem Ausgang haben die

Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen,

die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Bei

diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern K.___ eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Die geltend gemachten CHF 5'144.65 (Inkl.

Auslagen und Mehrwertsteuer) für ca. 19 Stunden Arbeit erscheinen als

übersetzt. Es ging um eine heute recht unbedeutende Sache. Spätestens nachdem

die alte Baubewilligung wieder aufgefunden worden ist, waren die Rechtsfragen,

die sich stellten, verhältnismässig einfach und klar. Es rechtfertigt sich, die

Entschädigung ermessensweise um ¼ zu kürzen. Dass dieser reduzierte Aufwand

ausreichend und angemessen ist, belegt auch die Honorarnote des Gegenanwalts.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten werden kann.

2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. Die Beschwerdeführer haben den

Beschwerdegegnern K.___ eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3'860.00 (inkl.

Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad