Verlängerung Durchsetzungshaft

Verwaltungsgericht

Urteil vom 16. Dezember 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___, vertreten durch Sonja Nabholz, BAS Beratungsstelle für

Asylsuchende

Beschwerdeführer

gegen

1. Haftgericht

2. Departement

des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (geb. 1979, nachfolgend

Beschwerdeführer genannt) stammt aus Afghanistan. Er reiste am 1. November 2007

in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für

Migration wies das Gesuch mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 ab und wies den

Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme

wurde die Wegweisung zufolge Unzumutbarkeit nicht vollzogen. Auf ein vom

Beschwerdeführer gestelltes Gesuch um Familiennachzug trat das Migrationsamt

mit Verfügung vom 16. April 2014 nicht ein. Ein erneut gestelltes

Familiennachzugsgesuch wurde vom damaligen Bundesamt für Migration am 5.

Dezember 2014 abgelehnt.

2. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein

sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 8. Februar 2019 der Brandstiftung,

des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen

Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig und verurteilte ihn zu einer

Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 300.00. Der Vollzug

der Freiheitsstrafe wurde zu Gunsten einer stationären Massnahme gemäss Art. 60

Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) aufgeschoben und der

Beschwerdeführer für 8 Jahre des Landes verwiesen. Infolge Rückzugs der dagegen

erhobenen Berufung erwuchs dieses Urteil in Rechtskraft.

3. Mit Schreiben vom 13. Januar 2020

teilte das Staatssekretariat für Migration (SEM) dem Beschwerdeführer mit, dass

die ihm gewährte vorläufige Aufnahme infolge der rechtskräftigen

Landesverweisung erloschen sei.

4. Mit Verfügung vom 17. Februar 2020

hob das Amt für Justizvollzug namens des Departements des Innern (DdI) die für

den Beschwerdeführer mit Urteil des Amtsgerichts Dorneck-Thierstein vom 8.

Februar 2019 angeordnete stationäre Massnahme nach Art. 60 StGB zufolge

Aussichtslosigkeit per 1. März 2020 auf und übergab den Beschwerdeführer zur

Vollstreckung der Landesverweisung per 28. Februar 2020 an das Migrationsamt.

5. Am 28. Februar 2020 wurde der

Beschwerdeführer aus dem Vollzug ins Untersuchungsgefängnis (UG) Solothurn

überführt, wo ihm gleichentags das rechtliche Gehör zu den Gründen der Ausschaffungshaft

gewährt wurde.

6. Am 28. Februar 2020 verfügte das

Migrationsamt die Ausschaffungshaft für drei Monate im Untersuchungsgefängnis

Solothurn oder in einer anderen geeigneten Institution. Nach einer mündlichen

Verhandlung genehmigte das Haftgericht mit Verfügung vom 3. März 2020 die gegen

den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft für drei Monate, d.h. bis am

28. Mai 2020. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit

Urteil vom 9. April 2020 (VWBES.2020.84) abgewiesen.

7. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

verfügte das Migrationsamt letztmals am 24. August 2020 die Verlängerung

der Ausschaffungshaft bis zum 28. November 2020. Mit Verfügung vom

28. August 2020 genehmigte das Haftgericht die Verlängerung der

Ausschaffungshaft antragsgemäss. Der Beschwerdeführer gab weiterhin an, nicht

zur Ausreise nach Afghanistan bereit zu sein.

8. Zwischenzeitlich ist der

Beschwerdeführer der Botschaft seines Heimatlandes vorgeführt worden und die

afghanischen Behörden haben sich bereit erklärt, ein Reisedokument

auszustellen. Aufgrund der COVID-19 Situation könnten zur Zeit nur freiwillige

Rückflüge nach Afghanistan organisiert werden. Das Migrationsamt führte am

20. Oktober 2020 ein weiteres Gespräch mit dem Beschwerdeführer und

eröffnete ihm auch, dass die Anordnung von Durchsetzungshaft in Aussicht

genommen worden sei, wenn er nicht freiwillig ausreisen wolle.

9. Am 20. Oktober 2020 ordnete das

Migrationsamt die Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monates an. Nach einer

mündlichen Verhandlung genehmigte das Haftgericht am 21. Oktober 2020 die

angeordnete Durchsetzungshaft bis am 19. November 2020.

10. Nach Gewährung des rechtlichen

Gehörs verfügte das Migrationsamt am 16. November 2020 die Verlängerung

der Durchsetzungshaft bis am 19. Januar 2021. Mit Verfügung vom

18. November 2020 genehmigte das Haftgericht die Verlängerung der Durchsetzungshaft

antragsgemäss für weitere zwei Monate.

11. Mit Beschwerde vom 4. Dezember

2020 wandte sich der Beschwerdeführer, v.d. Sonja Nabholz, BAS Beratungsstelle

für Asylsuchende der Region Basel, an das Verwaltungsgericht und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Beschwerdegegners (und

des Migrationsamtes) sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführer sei umgehend aus

der Haft zu entlassen.

3. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu

verzichten.

4. Unter o/e Kostenfolge.

12. Das Haftgericht verzichtete mit

Eingabe vom 8. Dezember 2020 auf eine Stellungnahme und verwies auf die

Begründung des angefochtenen Entscheids.

13. Am 10. Dezember 2020 schloss

das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) auf vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

14. Für die weiteren Ausführungen der

Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der

nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 11 Einführungsverordnung

zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylgesetz,

EAuV, BGS 512.153). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und

damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Hat eine Person ihre Pflicht zur

Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und

kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige

Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden,

so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, laut Art. 78

Abs. 1 AIG in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der

Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere mildere Massnahme nicht

zum Ziel führt. Die Haft wird laut Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG beendet, wenn eine

selbständige und pflichtgemässe Ausreise nicht möglich ist, obwohl die

betroffene Person den behördlich vorgegebenen Mitwirkungspflichten nachgekommen

ist (lit. a).

Zweck der Durchsetzungshaft ist es, die

ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu

bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig

gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher

Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Der damit

verbundene Freiheitsentzug stützt sich auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention

zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und dient in

diesem Rahmen der Erzwingung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen

Verpflichtung (Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK). Die Durchsetzungshaft bildet das

letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,

den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat

verbringen zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1089/2012 E. 2.2 mit

Hinweisen; BGE 140 II 409, E. 2.1).

2.2

Gemäss Art. 78 Abs. 2 AIG kann die Durchsetzungshaft

vorerst für einen Monat angeordnet werden. Sie kann mit Zustimmung der richterlichen

Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden, sofern der Ausländer

weiterhin nicht bereit ist, sein Verhalten zu ändern und auszureisen. Die

maximale Haftdauer beträgt gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG sechs Monate. Diese Dauer

kann um höchstens zwölf Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person

nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 2 lit. a AIG) oder

wenn sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch

einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (Art. 79 Abs. 2 lit. b

AIG). Die Durchsetzungshaft darf also maximal 18 Monate dauern, muss aber in

jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Höchstdauer ist jeweils

aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung

insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das

Übermassverbot verstösst (vgl. BGE 140 II 409, S. 411 mit weiteren Hinweisen).

Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls

erschwerenden objektiven Umständen (ehemalige Bürgerkriegsregion usw.) sowie

dem Umfang der von den Behörden bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu

tragen und zu berücksichtigen, wieweit der Ausländer es tatsächlich in der Hand

hat, die Festhaltung zu beenden, indem er seiner Mitwirkungs- bzw.

Ausreisepflicht nachkommt. Von Bedeutung können zudem seine familiären

Verhältnisse sein sowie der Umstand, dass er allenfalls wegen seines Alters

oder Gesundheitszustands als besonders schutzbedürftig gelten muss. Je länger die

ausländerrechtlich motivierte Festhaltung dauert und je weniger die

Ausschaffung absehbar erscheint, desto strengere Anforderungen sind an die

fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1

lit. f EMRK zu stellen und desto kritischer ist die jeweilige Haftverlängerung

zu hinterfragen (BGE 134 II 201 E. 2 S. 204 ff.; BGE 134 I 92 E. 2.3 S. 96

ff.). Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu

gelten, wenn triftige Gründe für Verzögerungen beim Vollzug der Wegweisung

sprechen oder praktisch feststeht, dass sich dieser im Einzelfall kaum innert

nützlicher Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1 S. 61). Nur

falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische

Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben,

nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen

Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3). Unter Vorbehalt einer

Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person ist die

Frage nach der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht notwendigerweise

im Hinblick auf die maximal mögliche Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den

gesamten Umständen des konkreten Falls angemessenen Zeitraum hin zu beurteilen

(Art. 78 Abs. 6 lit. a AIG, vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E.

3b/bb S. 223; Urteil des Bundesgerichts 2C_368/2020 vom 4. Juni 2020 E. 2.2.3).

3.1

Unbestritten ist, dass der

Beschwerdeführer seine Ausreisepflicht bis anhin nicht erfüllt hat und die

rechtskräftige Landesverweisung aufgrund seines persönlichen Verhaltens nicht

vollzogen werden kann, da er sich nach wie vor weigert, die Schweiz zu

verlassen. Fest steht auch, dass zwangsweise Rückführungen nach Afghanistan aufgrund

der COVID-19-Situation zur Zeit nicht möglich sind (pag. 801, Auskunft SEM

per Mail vom 14. September 2020). Die Voraussetzungen der Durchsetzungshaft

wurden vom Haftgericht am 21. Oktober 2020 erstmals geprüft und bejaht. Vorher

befand sich der Beschwerdeführer vom 29. Februar 2020 bis am 20. Oktober 2020

in Ausschaffungshaft. Die maximal zulässige Haftdauer von 18 Monaten ist

Dispositiv

demnach noch nicht erreicht.

3.2 Das Bundesgericht hat im

Zusammenhang mit dem Vollzug der Ausschaffung bzw. der Landesverweisung im

Hinblick auf die Corona-Pandemie entschieden, dass jeder Einzelfall gestützt

auf seine konkreten Umstände zu beurteilen sei (vgl. die Urteile 2C_510/2020

vom 7. Juli 2020 E. 3.2.1, 2C_518/2020 vom 10. Juli 2020 E. 4.3.1 und

2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.1).

3.3 Der Vollzug der Wegweisung lässt

sich während der Corona-Pandemie nur dann als innert absehbarer Frist möglich

und damit durchführbar bezeichnen, wenn dem Haftrichter hierfür hinreichend

konkrete Hinweise - insbesondere seitens des SEM - vorliegen; andernfalls fehlt

es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Wegweisung bzw. der

Möglichkeit der freiwilligen Ausreise nach der Kooperation des Betroffenen mit

den Behörden, auf welche die Durchsetzungshaft ausgerichtet ist (vgl. die

Urteile 2C_414/2020 vom 12. Juni 2020 E. 3.3.1; 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E.

4.2.2 und 2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1). Die bloss vage Möglichkeit,

dass ein Vollzugshindernis potentiell in absehbarer Zeit entfallen könnte - wie

dies etwa bei den Luftangriffen der NATO im früheren Jugoslawien der Fall war

-, genügt nicht, um eine Ausschaffungs- bzw. Durchsetzungshaft

aufrechtzuerhalten (vgl. BGE 125 II 217 E. 3b/bb S. 223 f.; Urteile 2C_386/2020

vom 9. Juni 2020 E. 4.2.4 und 2C_408/2020 vom 21. Juli 2020, E. 3.2).

3.4 Mit E-Mail vom 14. September

2020 teilte das SEM dem Migrationsamt mit, dass zur Zeit die (unfreiwilligen)

Rückführungen von afghanischen Staatsangehörigen nach Afghanistan aufgrund der

COVID-19-Situation durch die afghanischen Behörden sistiert worden seien.

Folglich könne aktuell auch keine Papierbeschaffung stattfinden. Im Moment

könnten nur ausreisewillige Personen nach Afghanistan zurückkehren. Die Situation

werde fortlaufend beobachtet und die Kantone würden einheitlich informiert,

sobald Flugbuchungen für unfreiwillige Rückkehrer nach Afghanistan wieder möglich

seien (pag. 801). Laut telefonischer Auskunft vom 14. Oktober 2020 des

Flughafendienstes des SEM («swissREPAT») gegenüber dem Migrationsamt würden

wöchentlich Flüge für freiwillig Ausreisende nach Afghanistan stattfinden, zur

Zeit via Doha-Islamabad-Kabul, dies jeweils mittwochs. Ab dem 1. November

2020 würden dann auch wieder Flüge mit der Turkish Airline via Istanbul

durchgeführt (pag. 803). Am 16. November 2020 bestätigte das SEM gegenüber dem

Migrationsamt telefonisch, dass nach wie vor nur für Freiwillige Flüge nach

Afghanistan möglich seien. Sie hätten auch schon einige Personen auf

freiwilliger Basis nach Afghanistan zurückgeführt. Das SEM stehe u.a. bezüglich

Rückführungen mit dem afghanischen Konsulat in Kontakt, ein solches Treffen

habe kürzlich stattgefunden, bislang würden jedoch noch keine neuen

Erkenntnisse betr. zwangsweisen Rückführungen vorliegen (pag. 845).

4. Mit Blick auf die vorgenannten aktenkundigen

Hinweise des SEM ist die Aussicht, dass der Beschwerdeführer in seine Heimat

zurückgeführt werden kann, somit nicht «höchst unwahrscheinlich» oder bloss

«rein theoretisch», sondern kann als «ernsthaft» bezeichnet werden. Der

Beschwerdeführer hat es in der Hand, seiner Verpflichtung zur Ausreise

nachzukommen. Die afghanische Vertretung in Genf hat zudem mit Schreiben vom

25. August 2020 die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bestätigt (act.

796). Das Instrument der Durchsetzungshaft erscheint daher im aktuellen

Zeitpunkt nach wie vor als geeignet, um den Beschwerdeführer zu einer

freiwilligen Ausreise nach Afghanistan zu bewegen.

5. Die Verlängerung der

Durchsetzungshaft um zwei Monate bis am 19. Januar 2021 erweist sich damit

als verhältnismässig. Eine andere Möglichkeit, die Wegweisung mit milderen

Mitteln zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat es in

der Hand, die Haft durch seine Kooperation möglichst rasch zu beenden. Die

Beschwerde erweist sich als unbegründet, sie ist abzuweisen.

6. Für das Beschwerdeverfahren sind

praxisgemäss keine Kosten zu erheben, weshalb sich das gestellte Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos erweist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman