unentgeltliche Rechtspflege

Verwaltungsgericht

Urteil vom

9. März 2021

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer Reber

Oberrichter

Frey

Oberrichter

Müller

Gerichtsschreiberin

Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten

durch Lea Hungerbühler, Asylex

Beschwerdeführer

gegen

Haftgericht

Beschwerdegegnerin

betreffend unentgeltliche Rechtspflege

zieht das

Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (in

der Folge Beschwerdeführer) reiste 2012 in die Schweiz ein. Am 3. Oktober 2014

wurde sein Asylgesuch abgelehnt. Sein zweites Asylgesuch wurde am 7. September

2015 abgewiesen. Das Migrationsamt des Kantons Solothurn (MISA) lehnte es zudem

ab, eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen

Härtefalls zu erteilen. Am 6. Februar 2020 ordnete es die Ausschaffungshaft für

drei Monate an. Die Haft wurde genehmigt. Der Beschwerdeführer weigerte sich am

28. Februar 2020 indessen, einen Flug in seine Heimat anzutreten. Eine

begleitete Ausschaffung konnte am 20. März 2020 wegen der Corona-Pandemie nicht

stattfinden. Die Haft wurde erstmals am 4. Mai und ein weiteres Mal am 4.

August 2020 bis am 4. November 2020 verlängert. Eine gegen den Entscheid vom 4.

August 2020 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3.

September 2020 ab (VWBES.2020.304). Mit Urteil vom 21. Oktober 2020 hob das

Bundesgericht den Entscheid auf und verfügte die unverzügliche Entlassung des

Beschwerdeführers aus der Ausschaffungshaft (Urteil 2C_768/2020).

2. Mit

Entscheid des Haftgerichts vom 27. Oktober 2020 wurde die vom Migrationsamt

angeordnete Vorbereitungshaft vom 23. Oktober bis zum 26. Oktober 2020 und die

anschliessend angeordnete Durchsetzungshaft bis zum 25. November 2020

genehmigt. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit

Urteil vom 18. November 2020 ab (VWBES.2020.433). Die gegen dieses Urteil beim

Bundesgericht am 23. November 2020 erhobene Beschwerde ist hängig (Verfahren

2C_961/2020). Das Gesuch um sofortige Haftentlassung wies der Präsident der II.

öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 24. November 2020 ab. Am 15.

November 2020 scheiterte eine Rückschaffung in polizeilicher Begleitung von

Genf aus mit einem Linienflug nach Äthiopien, weil der Beschwerdeführer nicht

kooperierte und sich weigerte, ins Flugzeug einzusteigen. Am 24. November 2020

verlängerte das MISA die Durchsetzungshaft bis am 25. Januar 2021. Am 26.

November 2020 wurde der Beschwerdeführer gegen Leistung eines Depots als

Sicherheit aus der Administrativhaft entlassen.

3. Am 30.

November 2020 (die Verfügung ist irrtümlicherweise nicht datiert; das Datum

ergibt sich jedoch aus der Empfangsbestätigung) erliess das Haftgericht

folgende Verfügung:

1.

Das Verfahren betreffend

Genehmigung der am 24. November 2020 angeordneten Verlängerung der

Durchsetzungshaft wird von der Geschäftskontrolle abgeschrieben.

2.

Es wird kein unentgeltlicher

Rechtsbeistand eingesetzt und keine Entschädigung ausgerichtet.

3.

Es werden keine Gerichtskosten

erhoben.

Zur Begründung

wurde ausgeführt, nach Entlassung des Gesuchsgegners aus der Haft sei das

Verfahren betreffend Genehmigung der Verlängerung der Durchsetzungshaft

gegenstandslos geworden und deshalb von der Geschäftskontrolle abzuschreiben.

Die Rechtsvertreterin beantrage als amtliche Vertreterin gemäss eingereichter

Kostennote aus der Staatskasse entschädigt zu werden. Allerdings sei sie vom

Haftgericht nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt worden.

Praxisgemäss habe ein Ausländer nicht in jedem Haftgenehmigungsverfahren

Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Vor einem knappen Monat sei

die Vertreterin im damaligen Haftverfahren als unentgeltliche Rechtsbeiständin

des Gesuchsgegners eingesetzt worden. Seither habe sich keine Veränderung der

Verhältnisse ergeben, vielmehr habe sich durch die Weigerung des

Gesuchsgegners, am 15. November 2020 den für ihn organisierten begleiteten Flug

anzutreten, bestätigt, dass der Vollzug der Wegweisung allein an seinem

Verhalten scheitere. Es sei nicht ersichtlich, weshalb für den Gesuchsgegner

erneut ein Rechtsbeistand eingesetzt werden sollte. Ausserdem habe die

Rechtsvertreterin beim Haftgericht praktisch wortwörtlich dieselbe Stellungnahme

eingereicht, wie sie bereits beim Migrationsamt vor der Anordnung der

Verlängerung der Durchsetzungshaft eingereicht worden sei. In beiden

Stellungnahmen werde aktenwidrig behauptet, eine Ausreise nach Äthiopien sei

nicht möglich und das Migrationsamt versuche, eine begleitete Ausreise zu

vermeiden, obwohl gerade eine solche Ausreise für den 15. November 2020

organisiert worden und nur am Verhalten des Gesuchsgegners gescheitert sei. Die

Einsetzung eines Rechtsbeistandes sei unter den beschriebenen Umständen nicht

nötig.

4. Mit

Schreiben vom 11. Dezember 2020 erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lea

Hungerbühler, substituiert durch Kimberley Mills, Beschwerde und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1.

Ziffer 2 der Verfügung des

Haftgerichts Solothurn betreffend Verlängerung der Durchsetzungshaft sei

aufzuheben.

2. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, der Rechtsvertreterin

des Beschwerdeführers für das vorin­stanzliche Verfahren eine angemessene

Parteientschädigung auszurichten.

3.

Eventualiter sei die Vorinstanz

anzuweisen, die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen

Verfahren als unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen und angemessen zu

entschädigen.

4.

Es sei dem Beschwerdeführer zufolge

Mittellosigkeit unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und

Rechtsanwältin Lea Hungerbühler, substituiert durch die Unterzeichnende, als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu mandatieren und auf einen allfälligen

Kostenvorschuss zu verzichten.

Unter Kosten und Entschädigungsfolge

Zur Begründung

wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei am 26. November 2020 aus der Haft

entlassen worden und gelte deshalb als obsiegende Partei gemäss Art. 106 ZPO.

Die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens habe das Migrationsamt bzw. das

Haftgericht zu verantworten, nachdem sie die Durchsetzungshaft nicht

rechtzeitig verlängert hätten. Im Ergebnis habe der Beschwerdeführer obsiegt.

Ohne seine Rechtsbeiständin würde er sich vermutlich noch heute

unrechtmässigerweise in Haft befinden. Die Administrativhaft stelle einen

massiven Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit dar. Je länger sie andaure,

desto härter treffe sie die inhaftierte Person. Bei jeder Haftverlängerung sei

daher die Zumutbarkeit neu zu beurteilen und es könne nicht davon gesprochen

werden, dass sich die Verhältnisse nicht verändert hätten. Bezüglich der fast

wortwörtlich gleichen Stellungnahme beim Haftgericht wie beim Migrationsamt,

sei darauf hinzuweisen, dass diesem Umstand in der Kostennote Rechnung getragen

worden sei und für das Verfassen der Stellungnahme an das Haftgericht nur je

eine halbe Stunde für die Rechtsanwältin und deren Substitutin geltend gemacht

worden sei. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin nötig gewesen sei, um erneut auf die fehlende Rechtmässigkeit

der Durchsetzungshaft hinzuweisen, um geltend zu machen, dass die Haft im

Rahmen ihrer Verlängerung noch schwerer zumutbar geworden sei und um die

Behörden darauf hinzuweisen, dass die Haftverlängerung nicht rechtzeitig

erfolgt sei. In Anbetracht dieser Lage sei klar, dass der Rechtsbeistand nötig

gewesen sei und entschädigt werden müsse.

5. Das

Haftgericht verzichtete mit Schreiben vom 4. Januar 2021 auf eine Stellungnahme

und verwies auf die Begründung des angefochtenen Entscheids.

Erwägungen

II.

1.

Die

Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 11 Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

und zum Asylgesetz [EAuV, BGS 512.153]; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO,

BGS 125.12). A.___, resp. direkt seine Vertreterin, ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Das

Verfahren ist gegenstandslos geworden, weil der Beschwerdeführer gegen Leistung

einer Sicherheit aus der Haft entlassen wurde. Dies geschah nicht wegen den

Bemühungen der Rechtsvertreterin.

2.2

Nach § 76

Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) kann eine Partei, die

nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht

als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte

notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands

verlangen. Das Gesuch ist schriftlich einzureichen und kann, ab dem Eintritt

der Rechtshängigkeit, jederzeit angebracht werden (Abs. 3).

Nach Art. 31

Abs. 2 Satz 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) muss jede

Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte

- in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das

Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug

einer gewissen Dauer zu relativieren, und das Kriterium der Erfolgsaussichten

ist differenziert zu handhaben: Dem Ausländer droht in Fällen der

Administrativhaft in aller Regel bei der Haftverlängerung nach drei Monaten

eine schwere Freiheitsbeschränkung, die für ihn mit rechtlichen und

tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber

gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht

gewachsen ist. Es dürfte ihm selbst in «einfachen» Fällen schwer möglich sein,

das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu

bewältigen (BGE 134 I 92, E. 3.2.3). Der Beschwerdeführer befand sich

in Durchsetzungshaft; bei der Frage des Zeitpunkts der Verbeiständung ist deren

besonderem Charakter gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Rechnung zu

tragen: Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, wenn und soweit

keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer -

auch gegen seinen Willen - in die Heimat verbringen zu können; ihr ist

regelmässig bereits ein anderes Haftverfahren vorausgegangen, in dem der

Betroffene verbeiständet werden musste. Als heikel erweist sich der Übergang zu

ihr, da es dabei darauf ankommt, ob die Ausschaffungshaft tatsächlich nicht

mehr zulässig ist und kein anderes, milderes legales Mittel den Betroffenen

dazu bewegen kann, seiner Mitwirkungs- und Ausreisepflicht nachzukommen. Die

Durchsetzungshaft wird zwar erstmals nur für einen Monat genehmigt,

anschliessend wird sie aber entsprechend dem Zweck dieser Zwangsmassnahme in

der Regel mit einem gewissen Automatismus verlängert, solange der Betroffene

sein Verhalten nicht ändert oder neue Sachumstände vorliegen. Der Gesetzgeber

hat das Haftprüfungsverfahren dementsprechend vereinfacht; eine mündliche

Verhandlung erfolgt innert acht Arbeitstagen nur, falls der Inhaftierte dies

ausdrücklich verlangt, andernfalls entscheidet der Haftrichter in einem

schriftlichen Verfahren (Art. 78 Ausländer-und Integrationsgesetz [AIG, SR

142.20]). Es rechtfertigt sich deshalb - falls sich die Durchsetzungshaft

direkt an eine längere Ausschaffungshaft anschliesst -, dem Gesuch des

Ausländers um unentgeltliche Verbeiständung bereits im erstmaligen, mündlichen

Haftprüfungsverfahren zu entsprechen, in der Folge aber nur noch bei besonderen

Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur (BGE 132 I 92, E. 4.1).

2.3

Das

Haftgericht hat dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

verwehrt, weil es der Meinung war, bei der erstmaligen Verlängerung der

Durchsetzungshaft lägen keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder

tatsächlicher Natur vor. Die Vorinstanz verkennt dabei aber, dass es sich

vorliegend um einen speziellen Fall handelt. Das Bundesgericht hatte im Urteil

2C_768/9020 vom 21. Oktober 2020 die sofortige Entlassung des Beschwerdeführers

aus der Ausschaffungshaft verfügt, allerdings die allfällige Anordnung von

Durchsetzungshaft offengelassen. Gegen die anschliessende Anordnung der

Durchsetzungshaft durch das Migrationsamt resp. Haftgericht und die

entsprechende Bestätigung durch das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18.

November 2020 hat der Beschwerdeführer beim Bundesgericht Beschwerde erhoben.

Diese Beschwerde ist hängig (2C_961/2020). Es liegt deshalb ein Fall gemäss

oben zitierter Rechtsprechung vor und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

ist zu gewähren.

3.

Die

Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen: Ziffer 2 des

Entscheids des Haftgerichts vom 30. November 2020 ist aufzuheben, die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist zu gewähren und Rechtsanwältin Lea

Hungerbühler, substituiert durch Kimberley Mills, ist als unentgeltliche

Rechtsbeiständin einzusetzen. Die Vertreterin macht ein Honorar von CHF 500.00

geltend, basierend auf einem Aufwand von 1 Stunde à CHF 200.00 ihrerseits und 3

Stunden à CHF 100.00 ihrer Praktikantin. Auslagen und Mehrwertsteuer werden

keine geltend gemacht. Gemäss § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11)

beträgt der Stundenansatz der unentgeltlichen Rechtsbeistände jedoch CHF 180.00

(zuzüglich MwSt.) und gemäss Kreisschreiben des Obergerichts vom 25. Juni 2012

derjenige für Rechtspraktikantin nen und Rechtspraktikanten 50% davon, also CHF

Dispositiv

90.00. Es ergibt sich demnach ein durch den Kanton Solothurn zu bezahlendes

Honorar von CHF 450.00.

4. Bei diesem

Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu tragen und den Beschwerdeführer, resp. seine Vertreterin zu

entschädigen. Die Vertreterin macht einen Aufwand von CHF 346.30 geltend, was

nicht zu beanstanden ist.

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer 2 der Verfügung des

Haftgerichts vom 30. November 2020 wird aufgehoben.

2.

Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin

Lea Hungerbühler, im Haftverfahren AUSH.2020.86 wird auf CHF 450.00 festgesetzt

und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu bezahlen. Ohne

Rückforderung.

3.

Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu tragen.

4.

Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung von CHF 346.30

auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann