Familiennachzug

Verwaltungsgericht

Urteil vom

13. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin

Scherrer Reber

Oberrichter

Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin

Kaufmann

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide gesetzlich vertreten durch C.___,

3. D.___

alle vertreten

durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement

des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das

Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. C.___

verheiratete sich am 15. Dezember 1998 in Marokko mit D.___. Letztere reiste am

10. März 1999 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und war im

Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Aktenseite [AS] 11). Am [...] 2000

(E.___) und am [...] 2003 (A.___) kamen in der Schweiz die gemeinsamen Kinder

zur Welt. D.___ verliess zusammen mit den beiden Kindern am 2. Februar 2005 die

Schweiz. Am [...] 2007 kam B.___ in Marokko zur Welt. Alle drei Kinder sind

Schweizer Staatsbürger wie ihr Vater.

2. Am 5.

November 2019 stellte C.___ beim Migrationsamt Solothurn (MISA) zugunsten von D.___,

nachdem diese mit den beiden jüngeren Kindern im Frühling 2019 wieder in die

Schweiz gereist war, ein Familiennachzugsgesuch. Das MISA lehnte das Gesuch

namens des Departements des Innern (DdI) mit Entscheid vom 8. Juni 2020 ab und

wies D.___ aus der Schweiz weg. Weil der Kostenvorschuss nicht bezahlt wurde,

trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Juli

2020 nicht auf die dagegen erhobene Beschwerde ein (VWBES.2020.230). Das Gesuch

um Fristwiederherstellung wurde mit Urteil vom 24. August 2020 abgewiesen.

Beide Urteile sind rechtskräftig.

3. Mit

Schreiben vom 6. Oktober 2020 ersuchte Rechtsanwalt Camill Droll namens von C.___

und seiner beiden Kinder A.___ und B.___ das MISA erneut um Familiennachzug. Er

berief sich dabei auf den sogenannten umgekehrten Familiennachzug und das

entsprechende eigenständige Recht, das den beiden Kindern an der Anwesenheit

ihrer Mutter in der Schweiz zustehe.

4. Mit

Verfügung vom 3. Dezember 2020 trat das MISA namens des DdI auf das Gesuch vom

6. Oktober 2020 nicht ein und setzte eine neue Ausreisefrist bis am 28. Februar

2021. Zur Begründung hielt es fest, nach Rechtskraft eines Urteils sei es

grundsätzlich jederzeit möglich, ein neues Gesuch bei der Verwaltungsbehörde

einzureichen. Dies dürfe jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht dazu

dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen, weshalb die

Verwaltungsbehörde nur verpflichtet sei, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn

die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert hätten oder

wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft mache, die

ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen seien oder die schon damals

geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen sei oder

keine Veranlassung bestanden habe. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21.

Juli 2020 sei in Rechtskraft erwachsen, womit dem Entscheid des MISA materielle

Rechtskraft zukomme. Das erneute Familiennachzugsgesuch vom 6. Oktober 2020 sei

deshalb als Wiedererwägungsgesuch zu prüfen. Zwar sei es nicht vom früheren

Gesuchsteller (und Vater), sondern von seinen beiden minderjährigen Kindern

gestellt worden, doch sei der Anspruch der Kinder auf Nachzug ihrer Mutter

(sogenannter umgekehrter Familiennachzug) bereits im Entscheid vom 8. Juni 2020

im Rahmen der Verhältnismässigkeit geprüft worden. Damit gelte das neue Gesuch

nicht als neues ordentliches Familiennachzugsgesuch, sondern als

Wiedererwägungsgesuch, auch wenn das Dispositiv des Entscheides nur

ausdrücklich das Gesuch von C.___ zugunsten von D.___ genannt habe. Dass sich

die Umstände seit dem Entscheid vom 8. Juni 2020 wesentlich geändert

hätten, werde von den Gesuchstellenden nicht geltend gemacht. Auch würden keine

erheblichen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht, die vorher nicht bekannt

gewesen seien oder deren Geltendmachung zuvor unmöglich oder nicht notwendig

gewesen sei. Selbst wenn aber auf das Gesuch einzutreten wäre, müsste dieses

infolge Rechtsmissbrauchs abgewiesen werden. Das erste Nachzugsgesuch zugunsten

der Ehefrau und Mutter sei abgewiesen worden, weil die Fristen von Art. 47 AIG

nicht eingehalten gewesen seien und keine wichtigen familiären Gründe für einen

nachträglichen Familiennachzug vorgelegen hätten. Ein fristgerechter Nachzug

hätte bis spätestens Juni 2016 beantragt werden müssen. Das erste Gesuch sei

aber erst am 5. November 2019 eingereicht worden. Es lägen darüber hinaus keine

wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Ein

Eingriff in Art. 8 EMRK liege nicht vor, da sich C.___ vor Jahren freiwillig

dazu entschieden habe, getrennt von seiner Familie zu leben. Mit dem erneuten

Gesuch um Familiennachzug werde versucht, die Bestimmungen des AIG zu umgehen.

Dies sei rechtsmissbräuchlich. Im vorliegenden Fall sei die Mutter und Ehefrau

nicht allein sorge- und obhutsberechtigter Elternteil der minderjährigen

Kinder. Die Familiengemeinschaft sei intakt, die Eltern seien nicht getrennt.

Durch die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts der Mutter werde den Schweizer

Kindern die Anwesenheit hier nicht verweigert, sie seien nicht zur Ausreise mit

der Mutter verpflichtet und könnten weiterhin bei ihrem Vater in der Schweiz

leben. Die beiden Gesuchsteller seien nicht mehr in einem Alter, in dem sie auf

die Betreuung beider Elternteile angewiesen wären. Sie hätten jahrelang auch

nur mit einem Elternteil in Marokko gelebt. Zudem lebe der Vater nicht alleine,

sondern mit dem ältesten Sohn hier in der Schweiz. Dieser sei als wesentlich

jüngeres Kind – nämlich im Alter von 8 Jahren – zum Vater zurückgekehrt und

lebe seither mit ihm zusammen. Des Weiteren könne die Mutter die Gesuchsteller

im Rahmen von Besuchsaufenthalten regelmässig besuchen.

5. Mit

Schreiben vom 14. Dezember 2020 erhoben A.___, B.___, beide gesetzlich

vertreten durch C.___ und D.___ (in der Folge Beschwerdeführer), alle vertreten

durch Rechtsanwalt Camill Droll, Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

stellten folgende Rechtsbegehren:

1.

Die angefochtene Verfügung vom 3. Dezember 2020 sei aufzuheben.

2.

Auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführer sei einzutreten.

3.

Das Familiennachzugsgesuch sei gutzuheissen.

4.

Eventualiter sei das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. D.___ sei

der prozessuale Aufenthalt für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.

6.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Auf die

ursprüngliche Beschwerde des Ehemannes bzw. Vaters der Beschwerdeführer sei

nicht eingetreten worden, weil wegen einer sorgfaltswidrigen Unaufmerksamkeit

seitens des Rechtsvertreters der Kostenvorschuss zu spät bzw. irrtümlich nicht

bezahlt worden sei. Ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist sei mit Urteil

des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2020 abgewiesen worden. Das Urteil sei

am 6. Oktober 2020 rechtskräftig geworden und gleichentags hätten die

Beschwerdeführer ein neues Familiennachzugsgesuch zugunsten ihrer Mutter

gestellt. Das streitgegenständliche Familiennachzugsgesuch sei durch die Kinder

der Beschwerdeführerin gestellt worden und stütze sich auf deren Schweizer

Bürgerrecht. Es handle sich deshalb nicht mehr um ein Gesuch eines nachträglichen

Familiennachzuges, sondern um einen sogenannten umgekehrten Familiennachzug.

Die Beschwerdeführer seien im Jahr 2019 nach langjähriger Abwesenheit in die

Schweiz zurückgekehrt. Die Kinder würden selbst einen Anspruch auf Schutz des

Familienlebens gemäss Art. 8 Ziffer 1 EMRK geniessen. Sollte sich auch für den

umgekehrten Familiennachzug eine Frist nach Art. 47 Abs. 1 AIG ergeben, hätte

diese erst mit Zuzug der Kinder in die Schweiz zu laufen begonnen und wäre

gewahrt. Ein eigenständiges Gesuch um umgekehrten Familiennachzug sei bis anhin

nicht gestellt und nicht geprüft worden. Die Kinder und der Ehemann seien als

Rechtssubjekte verschieden, könnten unabhängig voneinander einen

Familiennachzug der Ehefrau / Mutter verlangen und seien von Gesetzes wegen

auch nicht verpflichtet, ein Familiennachzugsgesuch gemeinsam oder koordiniert

einzureichen. Die Annahme, beim neuen Gesuch der Kinder handle es sich um eine

Wiedererwägung des Familiennachzugsgesuchs vom 9. November 2019 sei falsch,

rechtswidrig und unhaltbar. Die Beschwerdeführer hätten nie an diesem Gesuch

partizipiert, ansonsten darin von Amtes wegen ein umgekehrter Familiennachzug

hätte geprüft und das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen. Die Familie sei

finanziell unabhängig, es lägen keine strafrechtlichen Eintragungen im

Strafregister vor, die Familie gefährde weder die öffentliche Sicherheit noch

das wirtschaftliche Wohl des Landes. Sämtliche Familienmitglieder bis auf die

Beschwerdeführerin verfügten über das Schweizer Staatsbürgerrecht. Die Heimat

der Familie sei die Schweiz, nicht Marokko. Die Beschwerdeführerin habe ihre

Kinder auch seit Jahren betreut. Eine Trennung der Familie wäre damit nicht

verhältnismässig, zumal keine Gründe nach Art. 8 Ziffer 2 EMRK dafür vorlägen.

6. Das MISA stellte

mit Schreiben vom 14. Januar 2021 den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich

unter Kostenfolge abzuweisen und verzichtete auf eine weitergehende

Vernehmlassung.

7. Mit

Schreiben vom 15. Juni 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer

eine geschwärzte Verfügung des MISA vom 14. Mai 2021 in einer anderen

Angelegenheit ein, um seinen Standpunkt zu untermauern.

Erwägungen

II.

1.

Die

Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Nichteintretensentscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die

Vorinstanz hat das Familiennachzugsgesuch von C.___ am 8. Juni 2020

mangels Vorliegen von wichtigen familiären Gründen abgewiesen. Auf ein durch

die Kinder A.___ und B.___ gestelltes neues Familiennachzugsgesuch trat die

Vorinstanz am 3. Dezember 2020 mangels Vorliegen von Wiedererwägungsgründen

nicht ein. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, das Gesuch

hätte nicht als Wiedererwägungsgesuch behandelt werden dürfen, da es sich bei

den Kindern und dem Ehemann um verschiedene Rechtssubjekte handle und die

Kinder einen eigenen Rechtsanspruch auf Familiennachzug hätten. Es handle sich

nun nicht mehr um einen nachträglichen Familiennachzug, sondern um einen

umgekehrten Familiennachzug innert Frist.

3.1

Gemäss §

28.

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) kann eine

Verfügung oder ein Entscheid auf schriftliches Gesuch hin durch diejenige

Behörde, die rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung

gezogen werden, sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen

oder geltend gemacht werden. Nach der zu Art. 4 aBV (Bundesverfassung, SR 101)

entwickelten bundesgerichtlichen Praxis, die im Rahmen von Art. 29 BV weiter

gilt (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S.

137), ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein

neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid

wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und

Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren

oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich

unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6 mit

Hinweis). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft

erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss

dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu

stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181, 120 Ib 42 E. 2b S. 47 mit Hinweisen). Ob ein Wiedererwägungsgesuch in Fällen wie dem

vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt

oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein

anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile des

Bundesgerichts 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9.

Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt,

der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen

Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf

eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf Neubefassung bzw.

auf einen neuen Sachentscheid nur, wenn er darlegt, dass und inwiefern sich die

massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es

nicht, dass er lediglich darauf hinweist, dass neues Recht in Kraft getreten

ist, um kurz nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf

Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr

im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht zu einer anderen Beurteilung

führen muss (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f. mit Hinweis).

3.2

Die

Beschwerdeführer bringen nicht vor, die Rechtslage habe sich geändert, sondern

die Sachlage sei aus dem Blickwinkel von anderen Rechtssubjekten, nämlich der

Kinder zu prüfen. Es liege damit ein anderer Lebenssachverhalt vor, weshalb es

sich nicht um eine Wiedererwägung des früheren Entscheids (über das

Familiennachzugsgesuchs des Ehemannes), sondern um ein neues (anderes) Gesuch (der

Kinder) handle.

Dem kann

jedoch nicht beigepflichtet werden. Grundlage beider Gesuche ist die Frage, ob D.___

eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann. Die Vorinstanz hat bereits in

ihrer Verfügung vom 8. Juni 2020 geprüft, ob die Anwesenheit der Kinder in

der Schweiz einen wichtigen familiären Grund darstellt, um D.___ den

nachträglichen Familiennachzug zu bewilligen. Die Beschwerdeführer bringen

keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor, die es rechtfertigen

würden, diesen Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Insbesondere verkennen

sie, dass gar kein Lebenssachverhalt vorliegt, der einen Anspruch auf

umgekehrten Familiennachzug begründen könnte.

Der umgekehrte

Familiennachzug stützt sich nicht auf Art. 42 ff. des Bundes­gesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) und

ist auch nicht an Fristen nach Art. 47 AIG gebunden. Ein Anspruch auf

umgekehrten Familiennachzug fliesst direkt aus dem Anspruch auf Achtung des

Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Ziffer 1 der Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Dieser garantiert jedoch

grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es

ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des Orts, welcher

für das Familienleben am geeignetsten erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.1). Beim umgekehrten Familiennachzug

gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit schweizerischer Nationalität

führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das Schweizer Kind faktisch

gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben, weil ein minderjähriges

Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des Inhabers der

elterlichen Sorge teilt (BGE 143 I

21.

E. 5.4 S. 28). Dadurch wird die aus der Staatsbürgerschaft

fliessende Niederlassungsfreiheit des Kindes gemäss Art. 24 Abs. 2 BV

berührt. Indirekt betroffen ist auch das Recht auf Schutz vor Ausweisung gemäss

Art. 25 Abs. 1 BV bzw.

Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II, wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen

werden darf, in sein eigenes Land einzureisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3).

C.___ und D.___

sind nach wie vor verheiratet und das Familienleben ist unstreitig intakt. Nach

Schweizer Recht stehen die minderjährigen Kinder damit grundsätzlich unter der

gemeinsamen elterlichen Sorge beider Elternteile (Art.

296.

Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]; vgl. zur

Anwendbarkeit des Schweizer Rechts: Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das

Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291] und Art. 16 Ziff. 1 des Haager Kindesschutzüberein­kommens

[HKsÜ, SR 0.211.231.011]). Zwar war die Mutter offenbar bis zum Umzug

der Kinder in die Schweiz deren primäre Bezugsperson und damit Inhaberin der

faktischen Obhut. Ziehen es jedoch die Kinder vor, künftig in der Schweiz leben

und von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren

zu wollen, können sie hier ohne Weiteres auch von ihrem ebenfalls sorgeberech­tigten

Vater betreut werden, wie dies auch bei ihrem älteren Bruder seit dessen 8.

Lebensjahr praktiziert wurde. Dass die Ehegatten in verschiedenen Ländern

leben, haben sie selbst so gewählt und dieses Familienmodell während Jahren so

gelebt. Das Bundesgericht hat explizit festgehalten, dass in der vorliegenden

Konstellation die Voraussetzungen nicht notwendigerweise die gleichen sind wie

in den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen, bei denen es um die

Bewilligungsver­weigerung nach bisherigem gemeinsamem Aufenthalt in der Schweiz

ging (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E.

2.1.2). Dadurch, dass die Kindsmutter keine Aufenthaltsbewilligung im (umgekehrten) Familien­nachzug erhält, werden die aus

der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlas­sungsfreiheit der Kinder sowie ihr

Recht auf Schutz vor Ausweisung nicht tangiert, weshalb kein Grund für einen

umgekehrten Familiennachzug vorliegt.

3.3

Ein

anderer Lebenssachverhalt als jener, den die Vorinstanz bereits mit Verfügung

vom 8. Juni 2020 geprüft hat, liegt somit nicht vor, weshalb die

Vorinstanz auf das erneute Familiennachzugsgesuch mangels Vorliegen von

Wiedererwägungsgründen zu Recht nicht eingetreten ist.

4.

Die

Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat C.___ die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der

Entscheidgebühr auf CHF 1’000.00 festzusetzen und mit dem geleisteten

Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Nachdem die von der Vorinstanz gesetzte

Ausreisefrist mittlerweile abgelaufen ist, ist D.___ gestützt auf Art. 64 Abs.

1.

lit. c AIG – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall –

wegzuweisen und es ist eine neue Ausreisefrist zu setzen. Ende Oktober 2021 erscheint

angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

C.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00

zu bezahlen.

3.

D.___ wird weggewiesen und hat die Schweiz bis am 31. Oktober 2021 zu

verlassen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen

sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer

Reber Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_644/2021

vom 3. November 2021 bestätigt.