Planung Rötiweg

Verwaltungsgericht

Urteil vom 2. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

IG A.___ nämlich […]

alle hier vertreten durch Rechtsanwalt

und Notar Andreas Kummer

Beschwerdeführerin

gegen

1. Regierungsrat

des Kantons Solothurn,

Rathaus,

4509

Solothurn,

vertreten durch das Bau- und Justizdepartement,

2. Einwohnergemeinde

D.___, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm,

3. B.___ IMMO AG, vertreten durch

Rechtsanwalt Walter Keller,

Beschwerdegegner

betreffend Planung A.___

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. An seiner 33. Sitzung vom 12.

Dezember 2019 behandelte der Einwohnergemeinderat D.___ die Einsprachen zum

Teilzonen- und Gestaltungsplan A.___. (Der Gestaltungsplan, die Änderung des

Bauzonenplans und die Änderung des Erschliessungsplans waren am 22. August 2019

beraten und aufgelegt worden.) Der Gemeinderat befand [die beiden …] seien zur

Einsprache nicht berechtigt. Im Übrigen wurden die Einsprachen vollumfänglich

abgelehnt. Dieser Entscheid wurde am 20. Dezember 2019 an den Rechtsanwalt der

Einsprecher, Andreas Kummer, mit einem Begleitbrief versandt. Die Sendung wurde

am 23. Dezember 2019 via Postfach zugestellt.

2.1 Die Einsprecher erhoben mit Eingabe

vom 10. Januar 2020 Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat. Die Beschwerde

ging am 13. Januar 2020 beim instruierenden Bau- und Justizdepartement ein. Die

Beschwerdeführer liessen beantragen, die Vorinstanz habe ihnen den Entscheid

fristauslösend und mängelfrei zuzustellen. Eventuell sei die Beschwerdefrist wiederherzustellen

und es sei eine Nachfrist zur Ergänzung der Begründung anzusetzen. Der

Protokollauszug sei am 23. Dezember 2019 als noch nicht genehmigt zugestellt

worden. Die Beschwerdefrist beginne erst nach der Protokollgenehmigung zu

laufen.

2.2 Der Regierungsrat erwog namentlich,

wenn der Gemeinderat ein Geschäft entscheide, liege ein Sachentscheid vor. Mit

der Genehmigung des Protokolls erfolge keine Wiedererwägung. Nur ein Laie

könnte einen falschen Schluss ziehen. Organisationsmängel hätten zum Verpassen

der Frist geführt. Dass der Fristenstillstand (die Gerichtsferien) im Verwaltungsverfahren

nicht gelte, könne als bekannt vorausgesetzt werden. Die Wahrung von Fristen

könne nicht an das Kanzleipersonal delegiert werden. Es bestehe kein Raum für die

Wiederherstellung der Frist. Auf die Beschwerde wurde deshalb am 1. Dezember

2020 nicht eingetreten (RRB 2020/1719).

3. Die unterlegenen Anwohner liessen am

17. Dezember 2020 (Posteingang) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der

Hauptantrag lautete, es sei festzustellen, dass der kommunale

Einspracheentscheid nicht rechtsgültig eröffnet worden sei. Das Begehren, der

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wurde abgewiesen. Die

Beschwerde wurde namentlich damit begründet, der angefochtene Entscheid sei zu

wenig substantiiert, was die Quartierverträglichkeit der Zonenplanänderung und

die Abweichung von der Grundnutzung anbelange. Der kommunale Entscheid sei

mangelhaft und irreführend eröffnet worden. Entscheide seien als solche zu

bezeichnen. Aus dem Hinweis, das Protokoll sei noch nicht genehmigt worden,

habe die Assistentin der Kanzlei schliessen dürfen, «dass der rechtskräftige

Entscheid erst nach der Genehmigung des Protokolls erfolgen bzw. die

Rechtskraft erst nach der Genehmigung eintreten würde.» Die Genehmigung eines

Protokolls umfasse auch das Dispositiv. Man habe davon ausgehen dürfen, die

fristauslösende Zustellung erfolge später. Die «Information» habe keinen Verfügungscharakter

gehabt. Der Gemeindeschreiber habe in einem ersten Telefonat vom 8. Januar 2020

mitgeteilt, er habe bloss vorab informieren wollen. In einem zweiten Telefonat

habe er jedoch mitgeteilt, er habe sich erkundigt: Möglicherweise könne die

Zustellung schon als fristauslösender Entscheid gelten. Das Begleitschreiben sei

wenig hilfreich, ja irreführend gewesen. Der Behörde habe nicht zugetraut

werden müssen, über die Festtage eine 10-tägige Frist auszulösen. Der Grund für

die angeblich verpasste Frist liege in keinem Organisationsverschulden. Aus

einem mangelhaft eröffneten Entscheid dürfe kein Nachteil erwachsen. Die

Beschwerdefrist habe nach der Auskunft des Gemeindeschreibers am 9. Januar zu

laufen begonnen. Die Beschwerde sei am 10. Januar 2020 eingereicht worden.

Eventuell sei die Frist

wiederherzustellen. Der Anwalt habe erst am 6. Januar 2020 vom Protokollauszug

erfahren, denn er habe sich am 23. Dezember 2019 als alleinerziehender Vater

bereits in der Vorbereitung der Festtage befunden. Der Anwalt sei in den

letzten 12 Monaten nur teilweise arbeitsfähig gewesen. Der Arzt habe ihm

dringend zu Ferien geraten. Die Assistentin sei deswegen mit der Kontaktaufnahme

während der Festtage zurückhaltend gewesen. Die Frist sei aufgrund

krankheitsbedingter Abwesenheit wiederherzustellen.

4. Die Bauherrschaft liess beantragen,

die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Ein

Gemeinderatsbeschluss werde nicht mit der Genehmigung des Protokolls «rechtskräftig».

Der Beschluss umfasse fünf Seiten, nicht nur deren zwei wie von den

Beschwerdeführern eingereicht. So sei er auch versandt worden. Erwägungen,

Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung seien enthalten gewesen. Die

Beschwerdeführer hätten bis spätestens am 2. Januar 2020 Beschwerde erheben

müssen. Das Versäumnis der Frist sei auf Organisationsmängel zurückzuführen,

und das Gesuch um Wiederherstellung der Frist sei erst in diesem Verfahren

gestellt worden. Eine materielle Behandlung der Beschwerde und ein Augenschein

würden sich erübrigen.

5. Das Bau- und Justizdepartement

beantragte ebenfalls, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei; dies unter Kostenfolge. Die Frist habe am 23. Dezember 2019 zu

laufen begonnen. Das Protokoll sei mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen

gewesen. Eine allfällige Änderung des Protokolls ändere den gefassten Beschluss

nicht. Die Anwaltsassistentin sei nicht ordentlich instruiert worden. Dass

Verpassen der Frist sei nicht auf Krankheit, sondern auf mangelnde Instruktion

und Organisation zurückzuführen.

6. Die Gemeinde schliesslich beantragte,

die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Dies unter

Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Beschwerde sei verspätet erhoben worden.

Der Vertreter der Beschwerdeführer habe nicht darauf vertrauen dürfen, den

Entscheid noch einmal zugestellt zu erhalten. Die Genehmigung des Protokolls

sei für einen Beschluss nicht konstitutiv. Mit einer einfachen Eingabe hätte

man die Frist wahren können. Eine Anwaltskanzlei habe sich so zu organisieren,

dass Fristen auch über die Feiertage gewahrt werden können. Es seien keine

Gründe ersichtlich, um die Frist wiederherzustellen. Der Gemeinde sei eine

angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch

den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Der versandte Entscheid trägt den

Titel «Protokollauszug der 33. Sitzung des Gemeinderates …». Er enthält zwei

Dispositive: Eines für die Plangenehmigung und eines für die

Einsprachebehandlung. Enthalten sind 2 ½ Seiten Erwägungen. Die erforderliche

Begründungsdichte ist erreicht. Die Rechtsmittelbelehrung ist korrekt.

Unterschrieben wurde das Papier durch den Gemeindeschreiber, der nach § 6 des

Geschäftsreglements des Einwohnergemeinderates das Protokoll führt. Der Versand

erfolgte mit eingeschriebener Post.

2.2

Der Begleitbrief zur Eröffnung des

kommunalen Entscheids war indessen unklar. Er lautete:

D.___, 20. Dezember 2019

Auszug aus dem

Protokoll des Gemeinderates

Guten Tag, Herr Kummer

An der letzten

Gemeinderatssitzung wurde ein Geschäft beraten, welches Sie betrifft.

Im Anhang erhalten Sie den

betreffenden Protokollauszug zur Information. Das Protokoll ist noch nicht

durch den Gemeinderat genehmigt worden. Die Genehmigung erfolgt in der Regel an

der nächsten Sitzung.

Falls in Ihrem

Protokollauszug eine Änderung erfolgt, werden Sie bis spätestens eine Woche

nach der nächsten Gemeinderatssitzung (23.01.2020) mit dem korrigierten

Protokollauszug bedient.

Bei Unklarheiten helfen

wir Ihnen gerne weiter.

Einwohnergemeinde D.___

Gemeindeschreiberei

E.___, Gemeindeschreiber

2.3

Vorab sollte vermieden werden, Entscheide

so kurz vor den Feiertagen zu versenden, den Adressaten mithin einen

abschlägigen Bescheid unter den Weihnachtsbaum zu legen. Sodann ist – wie

sogleich zu zeigen ist – problematisch, eigentliche Entscheide als «Auszug aus

dem Protokoll» zu verschicken. Protokoll und Entscheid sind nicht dasselbe.

2.4

Nach § 28 des Gemeindegesetzes (GG,

BGS 131.1) muss das Protokoll einer Gemeinderatssitzung alle wesentlichen

Vorgänge, insbesondere die Anträge, den Inhalt der Wortmeldungen, die

Beschlüsse und Abstimmungsresultate enthalten. Ein Entscheid braucht dagegen

eine ausreichende Begründung und dann ein vollstreckbares Dispositiv. Die

Begründung behördlicher Entscheide vermittelt den Betroffenen die Sicherheit,

mit ihren Vorbringen auch ernst genommen zu werden und stellt sicher, dass die

Adressaten die Tragweite des Entscheids erkennen und diesen in voller Kenntnis

der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen können (vgl. statt vieler Vera

Marantelli/Said Huber in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 6 N 32).

2.5

Der oben zitierte Begleitbrief hat

mehr Unklarheiten geschaffen als beseitigt. So hat der Gemeindeschreiber den

Eindruck erweckt, es seien noch Änderungen des zugestellten Protokollauszugs

möglich. Ob diese auch Einfluss auf das Dispositiv haben könnten, blieb offen. Es

kann aber nicht sein, dass eine Rechtsmittelfrist beginnt und sogar abläuft,

während die Entscheidbegründung (oder gar die daraus resultierende Schlussfolgerung,

resp. das Ergebnis) noch nicht definitiv feststeht. Es gibt keine unter Vorbehalt

eröffneten Entscheide. Dies wäre mit der Rechtssicherheit schlicht nicht zu

vereinbaren.

2.6

Hinzu kommt Folgendes: Das

Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 10. Februar 2011 (VWBES.2010.96)

unter Zitierung von Rechtsprechung und Lehre zum Schluss gekommen, ein

Bauentscheid bedürfe der Unterschrift eines Mitglieds der Baukommission. Die

Unterschrift des Protokollführers sei nicht ausreichend, sondern bezeuge die

Richtigkeit der Abfassung und damit die Entscheide der Baukommission. Sobald

der Protokollauszug aber als Entscheid Drittpersonen eröffnet werde, sei die

Unterschrift eines Vertreters der Baukommission zumindest auf dem Original

erforderlich (vgl. dazu auch Lorenz Kneubühler/Ramona Pedretti in: Christoph

Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler: Kommentar VwVG, Zürich 2019, N 9 f.

zu Art. 34 VWVG). Diese Erwägungen können sinngemäss auf den vorliegenden Fall

übertragen werden. Mit Blick auf die Bedeutung eines Geschäfts sieht denn auch

§ 131 Abs. 2 lit. c GG vor, dass Erlasse vom Gemeindepräsidenten und dem

Gemeindeschreiber zu unterzeichnen sind. Eine Nutzungsplanung wie die

angefochtene hat (auch) rechtsetzenden Charakter (vgl. schon BGE 94 I 336 E. 3

S. 341 ff.). Insofern genügt ein vom Gemeindeschreiber unterzeichneter

Protokollauszug nicht, um als anfechtbarer Entscheid zu gelten.

3.1

Demzufolge wurde der Entscheid nicht

rechtsgenüglich eröffnet: Die Fassung war offenbar noch nicht definitiv (jedenfalls

weckte der Begleitbrief begründete Zweifel daran) und es fehlte die

Unterschrift des Gemeindepräsidenten. Nicht formgerecht eröffnete Verfügungen

entfalten für die Adressaten keine materiellen Rechtswirkungen und lösen auch

keine Rechtsmittelfrist aus (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus

Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. Bern 2014, S. 276). Als Beispiele

nennen die zitierten Autoren etwa die mangelnde Begründung, wegen der die

Rechtsmittelfrist erst zu laufen beginne, wenn der Adressat im Besitze aller

Elemente sei, die für eine erfolgreiche Wahrung seiner Rechte nötig seien. Analog

verhalte es sich, wenn eine Verfügung nicht als solche bezeichnet gewesen sei

und daher Zweifel bestünden, ob es sich beim behördlichen Schreiben tatsächlich

um eine Verfügung gehandelt habe (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O.).

3.2

Zwar ist dem Rechtsvertreter

entgegen zu halten, er hätte sich umgehend bei der Gemeinde erkundigen oder

eine vorsorgliche Beschwerde einreichen können. Indes wiegen die Mängel des

ungenügend eröffneten Entscheids schwerer und sind nicht dem Anwalt der

Beschwerdeführer anzulasten.

4.

Der Vollständigkeit halber sei zu den

Ausführungen des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses Folgendes

festgehalten: Nach § 32 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11)

beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage. § 56 VRG verweist auf die subsidiär

anwendbare Zivilprozessordnung. Das Verwaltungsgericht hat bereits vor

Jahrzehnten in einem Grundsatzentscheid festgehalten, die Bestimmungen über die

Gerichtsferien seien wohl auf die verwaltungsgerichtlichen Verfahren, nicht

aber auf die Verwaltungsverfahren anwendbar (SOG 1977 Nr. 38). Das ist keine

solothurnische Besonderheit. Auch das zürcherische Gesetz sieht für

erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, für Einsprache- und Rekursverfahren

keinen Fristenstillstand vor (Alain Griffel: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, Zürich 2014, N 18 zu § 11 ZH-VRG). Das bernische Gesetz

kennt gar keinen Fristenstillstand, keine Gerichtsferien (Ruth Herzog/Michael

Daum: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,

Bern 2020, N 8 zu Art.41 BE-VRPG). Art. 30 Abs. 2 lit. a SG-VRP (sGS 951.1)

bestimmt, dass die Gerichtsferien im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden

nicht gelten. Wäre der Beschluss des Gemeinderats formgerecht am 23. Dezember

2019.

eröffnet worden, wäre die Beschwerde am 10. Januar 2020 tatsächlich

verspätet gewesen.

Ein Wiedereinsetzungsgrund gemäss § 10bis

VRG lag nicht vor, haben doch Anwälte und Anwältinnen ihre Kanzlei so zu

organisieren, dass Fristen auch in ihrer Abwesenheit und im Verhinderungsfall

gewahrt werden können. Im vorliegenden Fall sind drei Anwälte und eine Anwältin

in der Kanzlei tätig, so dass die vorgebrachten persönlichen Gründe für eine

Wiedereinsetzung nicht gereicht hätten. Es müsste der Nachweis erbracht sein,

dass der Zustand des Anwalts selbst die Bestellung eines Stellvertreters und

die Benachrichtigung der Klientschaft verhindert hat (Alain Griffel, a.a.O., N

41.

ff. zu § 12 ZH-VRG; Herzog/Daum, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 43 BE-VRPG). Dies

war hier nicht der Fall.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Der Regierungsratsbeschluss 2020/1719 ist

aufzuheben. Die Rückweisung an die Gemeinde zur formell korrekten Eröffnung

ihres Beschlusses würde allerdings einem prozessualen Leerlauf gleichkommen,

weshalb die Angelegenheit an den Regierungsrat zur materiellen Behandlung der

Planbeschwerde zurückzuweisen ist. Die Beschwerdeführer verlieren damit keine

Beschwerdeinstanz und an der Begründung des abschlägigen Gemeinderatsbescheids

vom Dezember 2019 dürfte sich nichts geändert haben.

6.1

Nach § 77 VRG werden den am

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel

keine Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Damit

die Kosten und eine Parteientschädigung dem Gemeinwesen überbunden werden

können, braucht es besondere Umstände, insbesondere, wenn die Behörde einen

krassen Fehlentscheid in besonderer Weise zu verantworten hat, zum Beispiel bei

einer Verletzung des rechtlichen Gehörs oder bei einem willkürlichen Entscheid

(vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 7, S. 160). Nach dem Gesagten liegt hier ein solcher

Fall vor. Die Eröffnung des Entscheids erfolgte krass fehlerhaft und

widerspricht – indem sie bei einer 10-tägigen Rechtsmittelfrist am 20. Dezember

2019.

erfolgte – dem Grundsatz des fairen Verhaltens im Verfahren (vgl. Art. 2

ZGB), an den sich auch die Behörden zu halten haben. Der Gemeinde sind deshalb

in Anwendung von Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten zu

überbinden. Zudem hat sie die Beschwerdeführer zu entschädigen. Die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind auf CHF 500.00 festzusetzen.

6.2

Das Honorar, das der Vertreter der

Beschwerdeführer fakturiert, erscheint als übersetzt und der Komplexität der

sich stellenden Rechtsfragen nicht angemessen. Er macht über 19 Stunden Arbeit

geltend für eine neunseitige Beschwerde, die sich massgeblich mit der

mangelhaften Eröffnung auseinanderzusetzen hatte. Soweit sich die Beschwerde

materiell zur eigentlich angefochtenen Planung äussert, war von vornherein

nicht auf die entsprechenden Rügen einzutreten. 18 Stunden und 20 Minuten

werden allein für die Ausfertigung der begründeten Beschwerde in Rechnung

gestellt. Prozessgegenstand war einzig die Frage, ob der Beschluss der Gemeinde

rechtsgenüglich eröffnet respektive die Beschwerde verspätet war. Zudem ist die

(nicht belegte) Kleinspesenpauschale unbeachtlich. Der Arbeitsaufwand ist pauschal

um die Hälfte zu kürzen und ein Auslagenersatz von CHF 100.00 zuzusprechen. Es

resultiert ein Betrag von CHF 2'687.10 (9.58h à CHF 250.00 zuzügl.

CHF 100.00 Auslagen und Mehrwertsteuer à CHF 192.10).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der

Regierungsratsbeschluss 2020/1719 vom 1. Dezember 2020 wird aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur materiellen Behandlung an den Regierungsrat

zurückgewiesen.

2. Die Einwohnergemeinde D.___ hat die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 500.00 zu bezahlen.

3. Die Einwohnergemeinde D.___ hat den

Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2'687.10 (inkl.

Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad