Niederlassungsbewilligung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 31. August 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide

vertreten durch C.___, alle hier vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt

Beschwerdegegner

betreffend Niederlassungsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Verfügung vom 14. Februar

2020 wies das Migrationsamt, namens des Departements des Innern, das Gesuch von

C.___ um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für seine beiden Kinder, A.___

und B.___ (beide geb. 2014), ab. Begründet wurde der Entscheid damit, dass die

Kinder in den ausländerrechtlichen Status der Mutter eingebunden seien, welche

das alleinige Obhutsrecht ausübe. Diese habe einen F-Ausweis als vorläufig

aufgenommene Ausländerin. Die Kinder seien in der Schweiz geboren. Der

Beschwerdeführer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, habe die

Kinder zuerst nicht anerkennen wollen. Es habe deshalb eine Anerkennungsklage

vor Gericht eingereicht werden müssen.

2. Gegen diesen Entscheid erhoben die

beiden Kinder, vertreten durch ihren Vater, dieser wiederum vertreten durch

Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, am 27. Februar 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und ersuchten um Erteilung der Niederlassungsbewilligung und

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung wurde im

Wesentlichen vorgebracht, nach dem klaren Wortlaut von Art. 43 Abs. 6 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG, SR 142.20) hätten Kinder unter 12 Jahren von Personen mit

Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

Sinn dieser Bestimmung sei es, die Integration zu erleichtern und einen Anreiz

für den Nachzug unter dem Grenzalter zu setzen. Vorliegend gehe es gar nicht um

den Nachzug, sondern seien die Kinder schon hier. Sie hätten nach dem

Gesetzeswortlaut klaren Anspruch auf die Bewilligung des Elternteils. Zwar

sähen die Weisungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) etwas anderes

vor, doch seien Weisungen nicht geeignet, eine vom Gesetz abweichende

Rechtsgrundlage zu bilden, wenn das Gesetz einen klaren Rechtsanspruch vorsehe.

Die Auslegung müsse gestützt auf Art. 3 der Kinderrechtskonvention im

Kindesinteresse erfolgen, was für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung

spreche.

3. Mit Verfügung vom 28. Februar

2020 wurde den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und

Rechtsanwalt Bernhard Jüsi als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.

4. Mit Vernehmlassung vom 20. April

2020 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde

unter Kostenfolge. Gemäss den Weisungen sei nicht nur die

Niederlassungsbewilligung, sondern auch das Zusammenleben mit diesem Elternteil

Voraussetzung für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Kinder.

Die in der Beschwerde vertretene Auslegung widerspreche der Systematik des

Familiennachzugs.

5. Mit abschliessender Stellungnahme vom

11. Mai 2020 hielten die Beschwerdeführer an ihren Ausführungen fest.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Kinder sind durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit grundsätzlich zur Beschwerdeführung

legitimiert. Die 6-jährigen Zwillinge A.___ und B.___ sind bezüglich des

vorliegenden Verfahrens nicht urteilsfähig und damit nicht selber prozessfähig,

weshalb an ihrer Stelle ihr Vater, C.___, handelt (vgl. Art. 67 Abs. 2

Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Ob dieser sorgeberechtigt ist und die Kinder

vorliegend als gesetzlicher Vertreter alleine vertreten kann, ist nicht

bekannt, kann aber offengelassen werden, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen

ist, wie nachfolgend zu zeigen ist.

2.1

Nach Art. 43 Abs. 1 AIG haben

ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit

Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a); eine

bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); sie nicht auf Sozialhilfe

angewiesen sind (lit. c); sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache

verständigen können (lit. d); und die nachziehende Person keine jährlichen

Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte

(lit. e). Die Voraussetzung nach Abs. 1 lit. d findet bei ledigen Kindern unter

18.

Jahren keine Anwendung (Abs. 3). Kinder unter zwölf Jahren haben Anspruch

auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 6).

2.2

Die durch die Vorinstanz

hinzugezogenen Weisungen und Erläuterungen zum Ausländerbereich des SEM vom

Oktober 2013 (aktualisiert am 1. November 2019) enthalten dazu unter

Ziffer 6.1.2 folgende Ausführungen:

«Das Kind unverheirateter

Eltern, das mit beiden zusammenwohnt, erhält mit der Geburt die gleiche

Bewilligung wie die Mutter, wenn diese über das alleinige Sorgerecht verfügt.

Die Niederlassungsbewilligung wird ihm zum gleichen Zeitpunkt wie der Mutter erteilt.

Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, erhält das Kind

grundsätzlich den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt und

welcher das Sorgerecht innehat.

Besteht ein gemeinsames

Sorgerecht, dem ein Entscheid der zuständigen Kindesschutzbehörde zugrunde

liegt, und lebt das Kind mit beiden Elternteilen in einem gemeinsamen Haushalt,

erhält das Kind den Status desjenigen Elternteils, der günstiger für das Kind

ausfällt. Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, aber

über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen und auch die elterliche (faktische)

Obhut alternierend ausüben, erhält das Kind ebenfalls den Status desjenigen

Elternteils, der günstiger für ihn ausfällt.

Dagegen erhält das Kind

den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt, wenn die nicht im

gleichen Haushalt lebenden Eltern zwar über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen,

aber die elterliche Obhut lediglich dem Elternteil übertragen wurde, mit dem

das Kind zusammenlebt.»

Nach dieser Weisung leitet sich die

Bewilligung der Kinder im vorliegenden Fall somit klar von derjenigen der

obhutsberechtigten Mutter, mit der sie zusammenwohnen, ab, und nicht von

derjenigen des niederlassungsberechtigten Vaters.

2.3

Bei dieser Weisung handelt es sich

um eine Verwaltungsverordnung bzw. um eine generelle Dienstanweisung. Die

Hauptfunktion einer Verwaltungsverordnung oder generellen Dienstanweisung

besteht darin, eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des

Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Nach herrschender Ansicht sind

Verwaltungsverordnungen jedoch keine Rechtsquellen, enthalten also keine

Rechtsnormen. Obwohl sie für die Behörden verbindlich sind, werden sie

normalerweise nicht in den offiziellen Gesetzessammlungen publiziert (vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage,

Zürich/St. Gallen 2016, N. 81 ff.). Das Verwaltungsgericht ist an

Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, es prüft frei, ob die angefochtene

Verfügung mit dem Gesetz übereinstimmt. Es wird aber die Verwaltungsverordnung

in seine Entscheidung mit einbeziehen, soweit sie eine dem Einzelfall gerecht

werdende Auslegung der massgebenden Bestimmung zulässt, da es nicht ohne Grund

von einer einheitlichen rechtmässigen Praxis der Verwaltungsbehörde abweichen

wird (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 87).

2.4

Es ist somit frei zu prüfen, ob die

angefochtene Verfügung mit Art. 43 AIG übereinstimmt. Bei einer isolierten Auslegung

von Art. 43 Abs. 6 AIG nach dem reinen Wortlaut liesse sich schliessen, dass

die Kinder Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung haben müssten. Stellt

man hingegen einen historischen und gesetzessystematischen Zusammenhang her,

ergibt sich ein anderes Bild.

Das Bundesgesetz vom 26. März 1931

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), welches bis zum 31. Dezember

2007.

galt, war das Vorgängergesetz des heutigen AIG. Art. 17 Abs. 2 Satz 3

aANAG lautete folgendermassen: «Ledige Kinder unter 18 Jahren haben Anspruch

auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern

zusammen wohnen» Das alte Recht setzte somit das Zusammenwohnen klar voraus.

Die Botschaft vom 8. März 2002 zum

neuen Recht, welches ab 1. Januar 2008 in Kraft trat, führte zur Änderung (welche

für Kinder von Schweizerinnen und Schweizern und von Niedergelassenen eine

identische Regelung enthält) lediglich das Folgende aus:

«Ausländische Kinder von Schweizerinnen

und Schweizern haben neu nur noch bis zum Alter von 14 Jahren Anspruch auf

sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Danach besitzen sie bis zum

Alter von 18 Jahren einen Anspruch auf Erteilung der befristeten

Aufenthaltsbewilligung. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei

einer Einreise im Alter von mehr als 14 Jahren die Integration mit besonderen

Schwierigkeiten verbunden sein kann. In diesen Fällen müssen die Behörden die

Möglichkeit erhalten, den weiteren Aufenthalt in der Schweiz unter erleichterten

Bedingungen zu verweigern.» (BBl 2002 3709 S. 3792f.)

Der Gesetzgeber beabsichtigte somit mit

der neuen Regelung lediglich die Änderung, einen Anreiz zu schaffen, um Kinder

in möglichst jungem Alter bereits nachzuziehen, um deren Integration zu

erleichtern. Der Botschaft kann hingegen kein Hinweis entnommen werden, dass

neuerdings vom Erfordernis des Zusammenwohnens sollte abgesehen werden können.

Entsprechendes ergibt sich auch aus der

Systematik des Gesetzes. Abs. 6 von Art. 43 AIG darf nicht losgelöst von den

vorgehenden Absätzen dieses Artikels betrachtet werden. Absatz 1 nennt nämlich

diverse Voraussetzungen, die für den Familiennachzug erfüllt sein müssen,

darunter als erstes das Zusammenwohnen. Dieses bildet somit eine klare

Voraussetzung, um daraus ein Recht auf eine Niederlassungsbewilligung für die

Kinder abzuleiten. Abs. 6 privilegiert jüngere Kinder lediglich in Bezug auf

den Aufenthaltstitel. Die Voraussetzungen nach Abs. 1 (unter Berücksichtigung

von Abs. 3) müssen trotzdem erfüllt sein.

Die durch die Beschwerdeführer

vertretene Auslegung würde dem Sinn und Zweck des Familiennachzugs, welcher die

Zusammenführung der Familie bezwecken will, sowie der Gesetzessystematik klar

widersprechen. Würde sich die Bewilligung der im Kanton Solothurn wohnhaften

Kinder plötzlich von der Bewilligung des im Kanton Zürich wohnhaften Vaters

ableiten, ergäben sich zudem auch weitere Fragen bezüglich der Zuständigkeit.

Auch unter der Betrachtung von Art. 3

der Kinderrechtskonvention (SR 0.107) und entsprechendem Einbezug des

Kindeswohls kann sich keine andere Auslegung ergeben.

2.5

Da A.___ und B.___ nicht mit ihrem

niederlassungsberechtigten Vater zusammenwohnen, und ihre Mutter lediglich

einen Ausweis F für vorläufig aufgenommene Ausländerinnen und Ausländer

besitzt, haben sie keinen Anspruch auf Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung gestützt auf die Niederlassung des Vaters.

3.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat der handelnde Vertreter der unmündigen Beschwerdeführer, C.___,

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind. Zufolge

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten durch den Kanton

Solothurn zu tragen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch gegen C.___

während zehn Jahren, sobald dieser zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art.

123.

der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, ist entsprechend der eingereichten

Kostennote vom 11. Mai 2020, jedoch nach dem im Kanton Solothurn geltenden

Stundenansatz für unentgeltliche Rechtsbeistände von CHF 180.00 pro Stunde

(vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) auf

CHF 1'168.20 (Honorar: CHF 1'017.00, Auslagen: CHF 67.70, 7,7 %

MwSt.: CHF 83.50) festzusetzen und durch den Kanton Solothurn zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während

zehn Jahren, sobald C.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. C.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt

sie der Kanton Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staats während 10 Jahren, sobald C.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.

Art. 123 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands von C.___, Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, wird auf

CHF 1'168.20 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons während 10 Jahren, sobald C.___

zur Rückzahlung in der Lage ist. (vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann