Vollzugslockerungen

Verwaltungsgericht

Urteil vom 5. Juni 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Schaub

Beschwerdeführer

gegen

1. Departement

des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern

2. Amt

für Justizvollzug,

Beschwerdegegner

betreffend Vollzugslockerungen

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___, geb. 1952, (in der Folge

Beschwerdeführer) wurde von einem norwegischen Gericht am 5. Mai 2010 wegen

eines im Rahmen einer organisierten kriminellen Vereinigung begangenen

Rauschgiftdelikts zu 12 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Gut eineinhalb Jahre

später wurde er für den weiteren Strafvollzug in die Schweiz überstellt. Mit

Verfügung vom 8. Dezember 2014 gewährte ihm das Amt für Justizvollzug des

Kantons Solothurn für eine Schulteroperation und die notwendige Rehabilitation

einen Unterbruch des Strafvollzugs. Am 16. Juli 2015, während des

Strafvollzugsunterbruchs, eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen ihn im

Hinblick auf die Anordnung von Zwangsmassnahmen eine Strafuntersuchung wegen

Verdachts auf ein Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des

Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121). Am 15. August 2015 wurde er

festgenommen und am 18. August 2015 ordnete das Haftgericht Untersuchungshaft

an. Am 10. Juni 2016 wurde ihm der vorzeitige Strafantritt bewilligt. Er

befindet sich in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Pöschwies.

2. Am 24. April 2019 ersuchte der

Beschwerdeführer das Amt für Justizvollzug (AJUV), Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug (SMV) um Gewährung von Vollzugslockerungen (Rückversetzung in

den offenen Strafvollzug sowie die Aufnahme des Urlaubsprogramms der

diesbezüglich zu wählenden Institution). Mit Verfügung vom 16. September 2019

wies das AJUV das Gesuch ab.

3. Gegen diese Verfügung erhob der

Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Schaub, am 27. September

2019 beim Department des Innern (DdI) Beschwerde und beantragte deren Aufhebung

sowie die Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege.

4. Mit Beschwerdeentscheid vom 24.

Februar 2020 wies das DdI die Beschwerde ab und verzichtete darauf,

Verfahrenskosten zu erheben. Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands war mit verfahrensleitender Verfügung vom 28. Oktober 2019

abgewiesen worden. Zur Begründung hielt es fest, es bestehe nach wie vor

Fluchtgefahr und der SMV habe das Gesuch deshalb zu Recht abgewiesen.

5. Gegen diesen Entscheid erhob A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Schaub, am 9. März 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Der Entscheid des Departementes des

Innern vom 24. Februar 2020 und damit die Verfügung des Amtes für Justizvollzug

vom 16. September 2019 seien aufzuheben und der Antrag des Beschwerdeführers

auf Vollzugslockerungen im Sinne einer Rückversetzung in den offenen Vollzug sowie

Aufnahme des Urlaubsprogramms sei gutzuheissen.

2. Dem Beschwerdeführer sei für das

Beschwerdeverfahren in der Person des unterzeichneten ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen und es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Zur Begründung führte er aus, er sei in

einem ausserordentlich schlechten gesundheitlichen Zustand. Er leide an

schwerer Diabetes, Herzgefässverengungen mit dadurch bedingten Herzinfarkten, Diskushernie,

doppeltem Leistenbruch, Schulter-Arthrose, Wasserablagerungen in den Beinen und

Magengeschwüre. Zudem bestehe der Verdacht auf Prostata-Krebs. Seine

Arbeitsfähigkeit sei aufgrund der gesundheitlichen Beschwerden stark reduziert.

Aufgrund all dessen bestehe keine Fluchtgefahr und sein Gesuch sei zu

bewilligen.

6. Der SMV beantragte am 30. März 2020

die Beschwerde abzuweisen und verwies zur Begründung auf die angefochtene

Verfügung.

7. Am 17. April 2020 reichte der

Vertreter des Beschwerdeführers einen Kurzbericht des Gefängnisarztes zum

Gesundheitszustand seines Mandanten ein. Daraus geht hervor, dass der

Beschwerdeführer seit längerem auf der Bewachungsstation des Inselspitals Bern

(BEWA) zur stationären Abklärung und Therapie angemeldet ist. Aufgrund der

COVID-19 Pandemie konnte er jedoch bis zu diesem Zeitpunkt nicht aufgenommen

werden. Der Arzt bestätigte, dass der Beschwerdeführer mit seinen Diagnosen und

seinem Alter zu den Hoch-Risikopatienten gehöre und deswegen freiwillig auf

seiner Zelle in Isolation ohne näheren Kontakt zu anderen Gefangenen oder zum

Betreuungspersonal sei. Zuvor habe er zu 50 % halbtags im Hausreinigungsdienst

gearbeitet und sich nicht oft beim Arztdienst gemeldet. Die zahlreichen

Medikamente, die er wegen den Diagnosen einnehmen müsse, verwalte er

selbstständig.

8. Mit Vernehmlassung vom 21. April 2020

beantragte das DdI die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten des

Beschwerdeführers. Die Fluchtgefahr bestehe nach wie vor und bezüglich des

Gesundheitszustandes hätte sich das DdI auf die umfassenden Unterlagen in den

Vollzugsakten gestützt. Es sei deshalb von einer darüber hinaus gehenden

Einforderung weiterer Patientendokumente abgesehen worden. Es möge sicherlich

sein, dass der Bezug rezeptpflichtiger Medikamente im Ausland erschwert wäre.

Von einer gänzlichen Undenkbarkeit könne jedoch nicht ausgegangen werden. Das

eingereichte Arztzeugnis schliesslich datiere vom 5. März 2020 und somit

offensichtlich nach dem vorliegend angefochtenen Beschwerdeentscheid.

9. Mit Schreiben vom 4. Mai 2020

gelangte schliesslich der Beschwerdeführer selbst an das Verwaltungsgericht und

liess diesem seine «Originalakten» zukommen (inklusive eines provisorischen Kurzberichts

betreffend den Aufenthalt in der BEWA vom 21. bis zum 30. April 2020). Am 7.

Mai 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, am 5. Mai 2020 sei er nach Bern zum

behandelnden Arzt zugeführt worden. Die Abklärungen hätten ergeben, dass er

Krebs im fortgeschrittenen Stadium habe. Der Arzt habe ihm drei Behandlungsmöglichkeiten

vorgeschlagen: Operation (was wegen seiner Vorerkrankungen sehr riskant sei),

Bestrahlung und Chemo-Therapie oder mit Medikamenten die Schmerzen therapieren

und abwarten, was passiere. Er möchte letzteres probieren und ersuche deshalb

um eine Versetzung nach Witzwil. Um sein Leben zu verlängern, sei die Ernährung

– auch wegen seiner Zuckerkrankheit – eines der wichtigsten Elemente. Im

offenen Vollzug in Witzwil hätte er die Möglichkeit, selber zu kochen, da den

Insassen eine Küche zur Verfügung stehe. So könnte er den Diabetesplan

umsetzen, den er in Zusammenarbeit mit dem Inselspital erarbeitet habe, was im

jetzigen Vollzug undenkbar sei. Das Schreiben wurde vom Gefängnisarzt Dr. med. [...]

mit unterzeichnet und trägt dessen handschriftlichen Zusatz: «Das wäre für alle

Beteiligte eine vernünftige Lösung!».

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 36 Abs. 2 Gesetz über

den Justizvollzug [JUVG, BGS 331.11] i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz

[GO, BGS 125.12]). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Das Verwaltungsgericht überprüft den

angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder

Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als

Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz

[VRG, BGS 124.11]). Weil das DdI in der Sache bereits als zweite Instanz

entschieden hat, steht es dem Verwaltungsgericht nicht zu, den Entscheid auf

Unangemessenheit hin zu überprüfen (vgl. § 67bis Abs. 2 VRG).

2.1

Für den Straf- und Massnahmenvollzug

sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 123

Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]). Die

Art. 74 ff. Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) regeln die

Grundzüge des Straf- und Massnahmenvollzugs. Die Einzelheiten des Vollzugs

richten sich nach kantonalem Recht und den für den einzelnen Kanton jeweils

massgebenden Konkordatsrichtlinien (vgl. Urteil des BGer 6B_1028/2014 vom 17.

Juli 2015 E. 3.1.).

2.2

Die Kantone Uri, Schwyz, Obwalden,

Nidwalden, Luzern, Zug, Bern, Solothurn, Basel-Stadt, Basel-Landschaft und

Aargau haben sich für den Vollzug von Strafen und Massnahmen zum Strafvollzugskonkordat

der Nordwest- und Innerschweiz zusammengeschlossen (BGS 333.111; nachfolgend

Konkordat genannt). Die Kantone verpflichten sich, die von ihnen zu

vollziehenden Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Massnahmen in den

konkordatlichen Einrichtungen durchzuführen (Art. 13 Abs. 1 Konkordat).

Vorbehalten bleibt namentlich die Einweisung in eine Vollzugseinrichtung

ausserhalb des Konkordats im Einzelfall aus Sicherheitsgründen, zur Optimierung

der Insassenzusammensetzung oder wenn die Wiedereingliederung auf Grund der

Beschäftigungs- oder Ausbildungssituation oder mit Rücksicht auf das familiäre

Umfeld dadurch erleichtert wird (Art. 13 Abs. 2 lit. e Konkordat). Die

Vollzugsbehörde bestimmt die geeignete Vollzugseinrichtung und stellt ihr die

sachdienlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung (vgl. Art. 14 Abs. 1

Konkordat sowie § 7 Abs. 2 lit. a JUVG und § 4 Abs. 1 lit. b Verordnung über

den Justizvollzug [JUVV, BGS 331.12]).). Im Kanton Solothurn ist das AJUV

Vollzugsbehörde im Sinne der Strafprozessordnung (§ 7 Abs. 1 JUVG).

2.3

Der Strafvollzug muss gemäss Art. 74

StGB die Menschenwürde achten und darf die Rechte des Gefangenen nur soweit

beschränken, als der Freiheitsentzug und das Zusammenleben in der Anstalt es

erfordern (vgl. BGE 124 I 203 E. 2b). Art. 74 und 75 StGB schreiben einen

namentlich auf Wiedereingliederung und Resozialisierung des Insassen

ausgerichteten Strafvollzug vor. Nach Art. 75 Abs. 1 StGB sollen Gefangene im

Vollzug denn auch vorab dazu befähigt werden, künftig straffrei zu leben. Die

Vollzugsbedingungen haben sich somit am Grundsatz der Rückfallverhütung nach

der Entlassung aus dem Vollzug zu orientieren. Der Vollzug beruht auf einem

Stufensystem. Dem Gefangenen werden im Hinblick auf seine Rückkehr in die

Gesellschaft zunehmend mehr Freiheiten gewährt. Je grösser die Flucht- oder

Rückfallgefahr ist, desto engere Grenzen sind allerdings solchen stufenweisen

Vollzugsöffnungen gesetzt (vgl. Urteil des BGer 6B_1028/2015 vom 17. Juli 2015,

E. 3.2.).

2.4

Art. 90 Abs. 4bis StGB

hält für den Vollzug von Massnahmen fest, dass für die Einweisung in eine

offene Einrichtung und für die Bewilligung von Vollzugsöffnungen Art. 75a StGB

sinngemäss gilt. Art. 75a Abs. 1 StGB schreibt bei Vollzugsöffnungen besondere

Sicherheitsmassnahmen vor. Vollzugsöffnungen sind Lockerungen im

Freiheitsentzug, namentlich die Verlegung in eine offene Anstalt, die Gewährung

von Urlaub, die Zulassung zum Arbeitsexternat oder zum Wohnexternat und die

bedingte Entlassung (Art. 75a Abs. 2 StGB).

2.5

Gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB wird der

Gefangene in eine geschlossene Strafanstalt oder eine geschlossene Abteilung

einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht,

oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht. Die Einweisungsbehörde

hat mithin bei Personen, die verurteilt wurden und sich im Strafvollzug

befinden, genauer abzuklären (bei Gemeingefährlichkeit allenfalls unter Beizug

der speziellen Kommission), ob eine Vollzugsöffnung im Einzelfall bewilligt

werden kann. Dabei ist aufgrund einer Analyse des konkreten Risikos für eine

Flucht oder eine neue Straftat in Berücksichtigung des Zwecks und der konkreten

Modalitäten der geplanten Öffnung sowie der aktuellen Situation der

eingewiesenen Person zu entscheiden (vgl. Merkblatt zu den Vollzugsöffnungen im

Straf- und Massnahmenvollzug vom 29. März 2012, Ziff. 5.1 und 5.2

Vollzugsöffnungen). Die Anforderungen an das Verhalten des Eingewiesenen im

Strafvollzug und die Risiken einer Flucht- oder Rückfallgefahr definieren sich

dabei grundsätzlich nach den Massstäben, wie sie bei der bedingten Entlassung

nach Art. 86 StGB gelten (vgl. Urteil des BGer 6B_557/2011 vom 12. Januar 2012

E. 2.1).

2.6

Die Nichtbewilligung von

Vollzugslockerungen muss sich auf ernsthafte und objektive Gründe stützen

(Urteile des BGer 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3 und 1P.622/2004 vom

9.

Februar 2005 E. 3.3 in Bezug auf die Nichtgewährung von Urlaub und

Ausgängen). Die kantonalen Behörden verfügen im Bereich des Straf- und

Massnahmenvollzugs über weites Ermessen (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer

6B_1028/2015 vom 17. Juli 2015, E. 3.4. ff.).

3.1

In Bezug auf die zentrale Frage, ob

beim Beschwerdeführer Fluchtgefahr besteht oder zu erwarten ist, dass er

weitere Straftaten begeht (Art. 76 Abs. 2 StGB), steht im Vordergrund, dass er

während seines Hafturlaubs mit grosser Wahrscheinlichkeit neue Delikte begangen

hat, die zur Eröffnung eines Strafverfahrens Anlass boten. Für die Einweisung

(resp. hier Belassung) in den geschlossenen Strafvollzug genügt die Erfüllung

eines der beiden Kriterien; eine kumulative Erfüllung ist nicht erforderlich

(vgl. Benjamin F. Brägger in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar

Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, N 4 zu Art. 76 StGB). Der Beschwerdeführer

wurde am 21. Juli 2015 durch die Grenzwacht bei einer Einreise in die Schweiz

einer Kontrolle unterzogen. Dabei wurden bei ihm drei gefälschte kroatische

Ausweisdokumente (Pass, ID und Führerschein) mit seinem Bild sichergestellt.

Zudem hatte er drei weitere Sätze falscher Ausweis-Papiere bei sich. Der

während seinem Hafturlaub erfolgte Auslandaufenthalt stand offensichtlich im

Zusammenhang mit Betäubungsmittelhandel, denn er führte 70 kg Haschisch mit

sich. Der im Zusammenhang mit dem Haftverfahren nicht bestrittene dringende

Tatverdacht diesbezüglich wurde vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 1B_449/2015

vom 16. Januar 2016). Die im Strafverfahren geltende prinzipielle Unschuldsvermutung

spielt deshalb hier keine Rolle. Die diesbezüglichen Ausführungen des

Beschwerdeführers sind nicht massgeblich. Massgebend ist der – wie erwähnt –

dringende Tatverdacht im neuen Strafverfahren, der unbestritten ist und von der

Beschwerdekammer des Obergerichts (BKBES.2016.26 und BKBES.2016.55) und vom

Bundesgericht (Urteil 1B_21/2016 vom 5. Februar 2016) bestätigt wurde. Es kann

festgehalten werden, dass durch das Verhalten des Beschwerdeführers während

seines Hafturlaubs und die neue Strafuntersuchung die Flucht- und Wiederholungsgefahr

gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB hinlänglich dargetan sind. Alle anderen Argumente

des Beschwerdeführers, wie Wohlverhalten im vorangehenden und nachfolgenden

Strafvollzug, familiäre Kontakte, fortgeschrittenes Alter, etc. sind ebenfalls

nicht stichhaltig. Es kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen der

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid und der Stellungnahme zuhanden des

Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich

als unbegründet und ist abzuweisen.

3.2

Nach Art. 80 Abs. 1 lit. a StGB darf

von den für den Vollzug geltenden Regeln zu Gunsten des Gefangenen abgewichen

werde, wenn dessen Gesundheitszustand dies erfordert. Das Gesuch um

Vollzugslockerungen wurde vom SMV am 16. September 2019 abgewiesen und die

Vorinstanz fällte ihren (ebenfalls ablehnenden) Entscheid am 24. Februar 2020.

Mittlerweile sind nahezu 8 Monate vergangen und die gesundheitliche Situation

des Beschwerdeführers hat sich seither erheblich verändert. Damit liegt eine

neue Situation vor, die genügend gewichtig ist, um das Verfahren an das Amt für

Justizvollzug (AJUV), Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (SMV), zu neuem

Entscheid zurückzuweisen. Dabei ist insbesondere dem Betreuungsgrundsatz

respektive der besonderen Fürsorgepflicht gemäss Art. 75 Abs. 1 Satz 2 StGB

unter Berücksichtigung des aktuellen (und dokumentierten) Gesundheitszustands

des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen. Insbesondere ist auch abzuklären, wie

sich der aktuelle Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auf die heute noch

bestehende Flucht- und Wiederholungsgefahr auswirken könnte.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

teilweise begründet und ist entsprechend teilweise gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht, total CHF 800.00, zur Hälfte, ausmachend CHF

400.00, zu bezahlen. Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn. Zufolge

gewährter unentgeltlicher Rechtspflege trägt der Anteil des Beschwerdeführers

der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung

vom 23. April 2020 die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem

Rechtsbeistand bewilligt. Rechtsanwalt R. Schaub hat eine Kostennote

eingereicht und macht einen Aufwand von 10.65 Stunden (à CHF 300.00/h),

zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer geltend. Dies ist bezüglich Aufwand angemessen.

Für die Hälfte der Entschädigung (vgl. Art. 106 ZPO i.V.m. § 77

Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]) ist jedoch der Stundenansatz

der unentgeltlichen Rechtsbeistände gemäss § 160 Absatz 3 Gebührentarif (GT,

BGS 615.11) anzuwenden, so dass sich eine vom Staat zu bezahlende Entschädigung

aus unentgeltlicher Rechtspflege von CHF 1'109.40 (inkl. Auslagen und MWST) ergibt,

welche ebenfalls dem Rückforderungsanspruch gemäss Art. 123 ZPO untersteht. Für

die andere Hälfte der Parteientschädigung ist der Stundenansatz nach § 160 Abs. 2 GT (zwischen 230-330 Franken) zu bestimmen. Praxisgemäss wird bei einem nicht

besonderen Fall von einem Stundenansatz von CHF 260.00 ausgegangen, so dass

sich eine nicht dem Rückforderungsrecht unterstehende Parteientschädigung von

CHF 1'563.70 (inkl. Auslagen und MWST) ergibt. Die gesamte durch den Staat zu

Dispositiv

bezahlende Entschädigung beträgt demnach CHF 2'673.10.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen.

2. Das Verfahren wird im Sinne der

Erwägungen (E 3.2) zu neuem Entscheid über das Gesuch um Vollzugslockerungen an

das Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug,

zurückgewiesen.

3. A.___ hat an die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 den Betrag von CHF 400.00 zu

bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt diesen der Staat

Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10

Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes Rechtsanwalt Roland Schaub wird auf CHF 2'673.10 (inkl.

Auslagen und MWST) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 1'109.40 besteht ein

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann